Uitspraak
Rolnummer: 22-001404-03
Parketnummer(s): 10-005037-98
Datum uitspraak: 8 november 2005
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 29 november 2002 in de strafzaak tegen de verdachte:
F.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 26 mei 2004, 9 juni 2004, 22 september 2004, 2 maart 2005, 25 mei 2005 en 25 oktober 2005.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, waarvan een kopie in dit arrest is gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep
De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof op 25 oktober 2005 het preliminaire verweer, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep, herhaald.
Ter zitting van 9 juni 2004 heeft het hof op het door de verdediging ter terechtzitting van 26 mei 2004 gevoerde preliminaire verweer gemotiveerd beslist; het hof blijft daarbij.
Die beslissing houdt in:
De raadsman heeft namens de verdachte betoogd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door hem ingestelde appèl, op gronden als nader in de pleitnotities aangegeven en hier kort en zakelijk weergegeven, namelijk wegens strijd met een goede procesorde omdat fiscale motieven aan het appèl ten grondslag zijn gelegd, omdat de officier van justitie misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om hoger beroep in te stellen en omdat de redelijke termijn is geschonden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De officier van justitie heeft tijdig tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam appèl ingesteld. Blijkens de appèlmemorie is de officier van justitie een andere mening toegedaan dan de rechtbank voor zover het betreft de beoordeling of de verdachte met opzet de ten laste gelegde feiten onder 1 en 2 heeft begaan; gerekwireerd was tot bewezenverklaring en het opleggen van een sanctie.
De verdediging miskent het recht van de officier van justitie om, evenzo de verdachte dat recht heeft, tegen een vonnis in hoger beroep te gaan. Dat recht kan aan het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen worden ontzegd, bijvoorbeeld als aannemelijk is geworden dat de officier van justitie door het instellen van hoger beroep misbruik maakt van dat recht door het voor een ander doel te gebruiken dan waarvoor het is gegeven.
Met alles wat op dit punt door de verdediging naar voren is gebracht, is strijd met een goede procesorde dan wel misbruik van recht niet aannemelijk geworden. Het staat de officier van justitie in beginsel geheel vrij overleg te voeren met wie hij wil alvorens te beslissen hoger beroep in te stellen.
De stelling van de raadsman dat de beslissing van de rechtbank dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op het doen van onjuiste aangiften, "materieel" als onherroepelijk heeft te gelden, is op geen rechtsregel gegrond. Een duidelijk vonnis, zonder meer, staat aan het instellen van hoger beroep door het openbaar ministerie niet in de weg.
Voor zover door de verdediging is bepleit dat in eerste aanleg de redelijke termijn is geschonden en vervolgens - door de keuze van de advocaat-generaal om de behandeling van de uitkomst in de belastingzaak af te wachten - reeds in hoger beroep onredelijk lange tijd is verstreken, zodat het openbaar ministerie op die grond niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in het ingestelde appèl, overweegt het hof als volgt.
De officier van justitie heeft tijdig hoger beroep ingesteld.
Er is in deze zaak geen rechtsgrond die noopt tot het oordeel dat tijdsverloop in de behandeling van de zaak vóór dan wel na het instellen van appèl, het openbaar ministerie daarin niet-ontvankelijk doet zijn.
De officier van justitie is ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep.
Hetgeen door de verdediging is aangevoerd in de op 25 oktober 2005 overgelegde pleitnota's doet aan het voorgaande niet af.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is blijkens een mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting op 26 mei 2004 niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Ter terechtzitting van 25 oktober 2005 heeft de verdediging, daarbij mede teruggrijpend op de door haar op 26 mei 2004 gevoerde preliminaire verweren, zoals neergelegd in de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting van 26 mei en 9 juni 2004 gehechte pleitnota's, als gronden voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging aangevoerd:
I. De onterechte sfeerovergang van controle naar vervolging
II. De onrechtmatige afspraken met een kroongetuige
III. De schending van het inzagerecht van de verdediging
IV. De schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro
Het hof overweegt ter zake als volgt.
Naar het oordeel van het hof kan er slechts sprake zijn van een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde of doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort hebben gedaan.
Het hof is niet gebleken dat aan de voorwaarden voor een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is voldaan.
Ter zake van de onderscheidene daarvoor aangevoerde gronden overweegt het hof als volgt.
I. De onterechte sfeerovergang van controle naar vervolging
De verdediging heeft bepleit, kort en zakelijk weergegeven, dat het openbaar ministerie lichtvaardig, willekeurig en onzorgvuldig tot vervolging is overgegaan en dat een jegens de verdachte redelijke vermoeden van schuld aan een strafbaar feit ontbrak. Voor zover dit laatste wel het geval zou zijn, dan is te lang doorgegaan met uitoefenen van controlebevoegdheden op grond van de Algemene wet inzake de rijksbelastingen.
Niet aannemelijk is geworden dat bij aanwending van de controlebevoegdheden door ambtenaren van de belastingdienst tegenover de verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen niet in acht zijn genomen. Ook de stelling dat in strijd met de ATV-richtlijnen is gehandeld, is niet aannemelijk geworden. Ten aanzien van het moment dat is overgegaan van controle naar opsporingsonderzoek sluit het hof zich aan bij hetgeen daaromtrent door de rechtbank is overwogen.
II. De onrechtmatige afspraken met een kroongetuige
De verdediging heeft op 25 oktober 2005 bepleit dat V. moet worden aangemerkt als 'kroongetuige'.
Daaromtrent merkt het hof het volgende op.
Een regeling inzake de 'kroongetuige' is inmiddels in de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken van 12 mei 2005 (Stb. 254) vastgelegd, doch deze is nog niet in werking getreden. Het betreft - kort gezegd - de wettelijke regeling volgens welke een afspraak kan worden gemaakt tussen de officier van justitie en een verdachte van of veroordeelde voor een strafbaar feit met het oog op het verkrijgen van een getuigenverklaring in een strafzaak tegen een andere verdachte.
Wel zijn er uitspraken in rechtszaken bekend waarin het openbaar ministerie afspraken heeft gemaakt met 'kroongetuigen'. Daaruit blijkt dat er in die gevallen afspraken zijn gemaakt met een (mede)verdachte die strafvermindering of immuniteit werd toegekend.
Reeds hierom is naar het oordeel van het hof de getuige V. niet aan te merken als 'kroongetuige'. Niet is gebleken dat V. ooit is aangemerkt of gehoord als (mede)verdachte. Overigens is gesteld noch gebleken dat de door V. bedongen toezeggingen van de zijde van de Nederlandse Belastingdienst zijn verklaringen hebben beïnvloed. Dat door het openbaar ministerie aan deze getuige toezeggingen van welke aard of strekking dan ook zijn gedaan, is niet aannemelijk geworden. Tenslotte is de verdediging in de gelegenheid geweest (op 27 april 2005 in Adelaide, Australië) vragen aan V. te (doen) stellen, van welke gelegenheid de verdediging ook gebruikt heeft gemaakt. Het hof vermag dan ook niet in te zien op welke manier tekort is gedaan aan de rechten van de verdediging.
III. De schending van het inzagerecht van de verdediging
De verdediging heeft op 26 mei 2004 betoogd dat schending heeft plaatsgevonden van het inzagerecht op grond van artikel 34, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering van de verdediging, c.q. dat aan de verdediging stukken zijn onthouden.
Het hof overweegt als volgt.
Ter terechtzitting van 22 september 2004 zijn stukken met betrekking tot de fiscale procedure op naam van de verdachte aan het strafdossier toegevoegd. De verdediging heeft gepersisteerd bij haar verzoek tot toevoeging aan het dossier van alle stukken met betrekking tot de belastingzaak, waarvan het openbaar ministerie zich eerder op het standpunt heeft gesteld dat het interne memo's en verslagen van tactisch overleg zijn.
Op de zitting van 2 maart 2005 is door de verdediging wederom verzocht om toevoeging van stukken. Het hof heeft op de zitting van 25 mei 2005 op dat verzoek beslist. Het hof blijft bij die - mede hierna weergegeven - beslissing.
De verdediging heeft ter terechtzitting van 2 maart 2005 gepersisteerd bij haar verzoek stukken aan het strafdossier toe te voegen, met dien verstande dat zij niet langer vasthoudt aan haar verzoek aangaande de nummers 4, 15 en 48. Zij heeft daartoe haar "Aantekeningen inzake completering dossier" overgelegd.
De advocaat-generaal heeft de verzochte toevoeging van stukken ter terechtzitting nogmaals geweigerd.
Naar het oordeel van het hof heeft artikel 34, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering betrekking op processtukken, dat wil zeggen stukken die zich in het procesdossier bevinden (zie ook HR 7 mei 1996, NJ 1996/687, in het bijzonder overweging 5.9). Het enkele feit dat de verdediging door de officier van justitie in de gelegenheid is gesteld om, in zijn aanwezigheid, ordners in te zien die zich bevonden bij de FIOD en daaruit een selectie te maken van stukken die naar het oordeel van de verdediging aan het strafdossier zouden moeten worden toegevoegd, maakt die stukken nog niet tot processtukken in de zin van de wet.
Eerst - en zo nodig ten laatste na een uitdrukkelijke beslissing daarover van de zittingsrechter - door toevoeging daarvan aan het strafdossier wordt die status bereikt; een en ander staat los van de vraag waar de stukken zich fysiek bevinden.
Blijkens de brief van de officieren van justitie van 30 oktober 2002 zijn de volgende nummers reeds verstrekt: 11, 13, 28, 33 en 35 tot en met 42. Het gaat derhalve nog om de stukken met de volgende nummers:
Nummer 1
Blijkens de samenvatting in de bijlagen betreft dit een stuk aangaande de gedachtenvorming binnen de Belastingdienst Grote Ondernemingen (BGO) Utrecht met betrekking tot de inhoudingsplicht over tekengeld in het algemeen. Niet aannemelijk is geworden dat het met betrekking tot de onderhavige zaken enig concreet gegeven bevat. Toevoeging van dit stuk acht het hof niet noodzakelijk voor enige door het hof te nemen beslissing.
Nummer 2
Gelet op de algemene omschrijving van het stuk acht het hof toevoeging ervan aan het onderhavige strafdossier niet noodzakelijk nu niet aannemelijk is geworden dat het met betrekking tot de onderhavige zaken enig concreet gegeven bevat. De verdediging heeft de gelegenheid gehad en deze ook benut om de steller van dit stuk als getuige te ondervragen ter terechtzitting in eerste aanleg.
Nummers 3, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 16, 17, 19, 20, 21, 24, 26, 29, 30, 31, 32, 34, 50, 51, 52, 53, 54 en 55
Deze stukken worden als memo's en mail-berichten omschreven. Het hof begrijpt hieruit dat dit stukken van intern beraad zijn en dat het niet de bedoeling is geweest dat deze stukken het kantoor van de FIOD, of de Belastingdienst of het Parket zouden verlaten. Deze stukken kunnen niet als redengevend voor de inzet van opsporingsbevoegdheden c.q. dwangmiddelen of tot het creëren van een redelijke vermoeden van schuld gelden. De inzet van opsporingsbevoegdheden c.q. dwangmiddelen en het redelijk vermoeden van schuld worden verantwoord door de in het dossier liggende processen-verbaal. De noodzaak voor het toevoegen van deze stukken aan het dossier is het hof niet gebleken.
Ten overvloede merkt het hof nog op dat de verdediging de gelegenheid heeft gehad en deze in de meeste gevallen ook heeft benut om de stellers of ontvangers van deze stukken als getuige te ondervragen bij de rechter-commissaris of ter terechtzitting in eerste aanleg.
Nummers 10, 14, 22, 23 en 25
Deze stukken worden omschreven als brief- en faxverkeer tussen verschillende instanties, zoals de FIOD, dan wel de Belastingdienst, dan wel het Parket. Ook toevoeging hiervan aan het strafdossier acht het hof niet nodig, om de bij de nummers 3 ev. aangegeven redenen.
Ten overvloede merkt het hof wederom op dat de verdediging de gelegenheid heeft gehad en deze in de meeste gevallen ook heeft benut om de stellers of ontvangers van deze stukken als getuige te ondervragen bij de rechter-commissaris of ter terechtzitting in eerste aanleg.
Nummer 18
De verdediging heeft gelegenheid gehad - en deze ook benut - om de steller van deze verslagbespreking als getuige te ondervragen ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof acht toevoeging van dit stuk aan het strafdossier niet noodzakelijk om de bij de nummers 3 ev. aangegeven redenen.
Nummers 43, 44 en 46
De advocaat-generaal heeft medegedeeld dat deze nummers concepten betreffen van stukken die, met uitzondering van nummer 44, reeds aan de verdediging zijn verstrekt. Het hof vermag niet in te zien waarom deze stukken nog aan het dossier moeten worden toegevoegd nu niet aannemelijk is geworden dat die concepten enige zelfstandige betekenis hebben voor de beoordeling van de opsporingshandelingen of voor de schuld of onschuld van de verdachten.
Nummer 45
De advocaat-generaal heeft in haar brief van 17 februari 2005 medegedeeld dat nummer 45 een rechercheplan betreft. Het hof acht toevoeging van dit stuk evenmin noodzakelijk, nu de rechtmatigheid van de opsporing niet beoordeeld moet worden aan de hand van het plan, maar een toetsing inhoudt van de feitelijk verrichte opsporings-handelingen.
Nummers 47 en 49
Volgens de advocaat-generaal betreffen dit gegevens over de personalia van E.
Het hof vermag niet in te zien waarom toevoeging van deze stukken aan het dossier noodzakelijk zou zijn voor enige door het hof te nemen beslissing.
Het hof wijst derhalve het verzoek van de verdediging tot toevoeging van nadere stukken aan het strafdossier af.
De verdediging heeft ten aanzien van het door het hof gebezigde noodzaakscriterium bij de beoordeling van het al dan niet toevoegen van stukken op 25 mei 2005 voorts nog bezwaar gemaakt. Naar het oordeel van de verdediging dient een relevantietoets plaats te vinden.
Het hof is van oordeel dat met betrekking tot de vraag welk criterium moet worden toegepast als het gaat om de toevoeging van stukken artikel 315 juncto Pro 415 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is.
Het hof voegt hieraan toe dat toetsing aan het "relevantiecriterium" niet tot een andere uitkomst leidt.
IV. De schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro
Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens overschrijding van een redelijke termijn, in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op grond dat sedert de inval van de FIOD in 1995 en de uiteindelijke behandeling in hoger beroep tien jaren is verstreken.
Ook naar het oordeel van het hof is het tijdsverloop, met name tussen het instellen van het hoger beroep en de aanvang van de behandeling van het hoger beroep, zodanig, dat niet meer gezegd kan worden dat de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bovenbedoeld.
Zulks dient evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging te leiden omdat, in aanmerking genomen de ernst van het tenlastegelegde en de mate van overschrijding van die termijn in het onderhavige geval, het belang dat de gemeenschap nog behoudt bij normhandhaving door berechting dient te prevaleren boven het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging.
Het hof acht - in aanmerking nemende de verwerpingen van alle verweren strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie op de hiervoor aangegeven gronden - het openbaar ministerie dan ook ontvankelijk in de vervolging, maar zal, indien aan alle overige voorwaarden voor bestraffing is voldaan, de overschrijding van de hiervoor bedoelde termijn verdisconteren in de strafmaat.
Getuigen
Ter terechtzitting van het hof op 9 juni 2004 is het horen van een aantal getuigen en een deskundige door het hof vooralsnog afgewezen.
De verdediging heeft na deze voorlopige afwijzing de wens om deze getuigen en de deskundige te horen niet meer herhaald. Het hof wijst het verzoek om de getuigen en de deskundige te horen dan ook definitief af, nu redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de getuigen/deskundige niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Ter terechtzitting van 22 september 2004 zijn door het hof onder andere de voetbalmakelaar en de belastingadviseur als getuigen gehoord. Van deze getuigen is geen afstand gedaan.
Het openbaar ministerie noch de verdediging heeft verzocht deze getuigen nogmaals op te roepen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Het hof gaat uit van de navolgende feiten.
In 1994-1995 voetbalde de Australische spits Aurelio V. bij de Belgische voetbalclub S.L. Hij had een goed seizoen en is topscorer van België geworden.
De voetbalclub F. uit Rotterdam was op zoek naar een scorende spits. De onderhandelingen die tussen de beide clubs zijn gestart, hebben uiteindelijk geresulteerd in een overgang van V. naar F. Op 26 juni 1995 zijn beide clubs tot overeenstemming gekomen en is de overgang publiekelijk bekend gemaakt.
Blijkens de aangetroffen facturen is V. voor een bedrag van 75 miljoen Belgische franken van S.L. naar F. getransfereerd. Dit bedrag is door F. betaald door overmaking van het bedrag op de rekening van een derde.
Duidelijk voor alle partijen was dat V. (het equivalent van) één miljoen Amerikaanse dollars netto wilde verdienen aan de transfer en dat dit geld ook daadwerkelijk aan V. is uitgekeerd.
Door het openbaar ministerie is betoogd dat een deel van dit "transferbedrag" verkapt tekengeld is dat door F. - direct of indirect - aan V. is "doorgesluisd" en waarover derhalve in Nederland loonbelasting diende te worden afgedragen. Door dit tekengeld niet te begrijpen in enige door F. gedane aangifte loonbelasting, heeft F. opzettelijk belastingfraude gepleegd (feit 1). Door facturen in haar administratie te hebben die niet overeenkomstig de waarheid zijn, is valsheid in geschrift gepleegd (feit 2), aldus het openbaar ministerie.
Volgens de verdediging is er geen sprake geweest van (verkapt) tekengeld dat door F. (indirect) aan V. is uitgekeerd, maar is door F. uitsluitend een transfersom betaald aan S.L. en is het geld dat aan V. is uitgekeerd, kennelijk voortgevloeid uit een verplichting die S.L. jegens V. had; F. heeft met dit laatste niets van doen gehad, aldus de verdediging.
De vraag die voorligt is of er op S.L. enige verplichting rustte om aan V. geld uit te betalen bij een transfer.
In het dossier bevinden zich diverse contracten die hiervoor mogelijkerwijs van belang zijn. Zo was er een contract tussen S.L. en het bedrijf M., gedateerd 20 mei 1994. M. is een bedrijf waarvan, naar wordt aangenomen, V. de begunstigde is.
In hoger beroep hebben de voormalige voorzitter van S.L. en de Belgische voetbalmakelaar verklaard dat aan dit contract geen uitvoering is gegeven.
Het hof is van oordeel dat uit dit contract derhalve geen verplichtingen kunnen zijn voortgevloeid op grond waarvan S.L. verplicht was om geld aan V. te betalen.
Tussen S.L. en V. was voorts een spelerscontract afgesloten op 17 januari 1995 (F-bijlagen in het dossier). In artikel 6.4 van dat contract is het volgende bepaald:
"Na afloop van het seizoen 94-95 zal de speler kunnen profiteren van een transfer naar een buitenlandse club van zijn keuze, indien de vergoeding die de club S.L. voor deze transfer ontvangt, meer dan 35 miljoen bedraagt."
Dit contract gold op het moment dat V. naar F. vertrok. Naar het oordeel van het hof is deze bepaling in het contract opgenomen ten voordele van V. en kan uit die bepaling worden afgeleid dat, als een kopende club meer dan 35 miljoen Belgische franken aan S.L. betaalt, Standard verplicht is Vidmar daarvan op nader te bepalen wijze te laten meeprofiteren.
De constructie van de feiten zoals door het openbaar ministerie geformuleerd - het ophogen van de transfersom om tekengeld te maskeren, hetgeen F. en haar voorzitter kan worden aangerekend - komt het hof niet onwaarschijnlijk voor en komt in ieder geval overeen met de economische werkelijkheid.
Dit neemt niet weg dat, op basis van de documenten en de in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen, niet met voldoende zekerheid is uit te sluiten dat de gekozen constructie (doorbetaling van een substantieel deel van de transfersom aan een in Hongarije gevestigde rechtspersoon onder controle, althans zeggenschap, van de voetbalmakelaar, die daarvan (de tegenwaarde van) één miljoen Amerikaanse dollars aan V. heeft doorbetaald) redelijkerwijs kon worden beschouwd als een uitwerking van de in genoemd artikel 6.4 op S.L. rustende verplichting.
Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G.M. van Rijnberk,
A.E. Mos-Verstraten en A.V. van den Berg, in bijzijn van de griffier mr. B.P.L. de Vries.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 8 november 2005.