Uitspraak
Uitspraak: 14 juli 2006
Rolnummer: 03/930
Rolnummer rechtbank: 4475/02
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE,
negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[WERKNEMER],
wonende te [plaatsnaam],
appellant in principaal appèl,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appèl,
hierna te noemen: [werknemer],
procureur: mr. M.F. Baltussen,
tegen
STICHTING ASVZ ZUID WEST,
gevestigd te Sliedrecht,
geïntimeerde in principaal appèl,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appèl,
hierna te noemen: ASVZ,
procureur: mr. H.C. Grootveld.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 2 mei 2003 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 februari 2003 door de rechtbank te Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft [werknemer] vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door ASVZ bij memorie van antwoord tevens houdende akte uitlating wijziging van eis tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appèl zijn bestreden. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling
1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
2. Het gaat om het volgende.
- [werknemer] is op 15 november 1981 bij (de rechtsvoorganger van) ASVZ in dienst getreden. Aanvankelijk voor bepaalde tijd als verpleeghulp in een fulltime betrekking. Met ingang van 8 maart 1982 is het dienstverband omgezet in een 100% dienstverband voor onbepaalde tijd als leerling
Z-verpleegkundige. Sedert 1 september 1985 als Z-verpleegkundige.
- De Cao Gehandicaptenzorg (verder de Cao) is van toepassing.
- Vanaf 1992 heeft [werknemer] in vaste nachtdienst gewerkt. Dientengevolge heeft [werknemer] recht op onregelmatigheidstoeslag (verder ORT).
- Conform artikel 7:10 lid 1 Cao Pro wordt de ORT verstrekt in de vorm van een geldelijke beloning dan wel, indien de werknemer daarom verzoekt, in de vorm van vrije tijd.
- Tot 1 juli 1996 heeft [werknemer] voltijds gewerkt in vaste nachtdienst. De daarbij behorende ORT is hem in geld uitbetaald naast het reguliere salaris behorende bij een voltijdsbetrekking.
- Op verzoek van [werknemer] is de ORT sedert 1 juli 1996 in vrije tijd uitbetaald. Het laatste verzoek van [werknemer] om uitbetaling van de ORT in vrije tijd dateert van 14 juni 1999.
- Een dienstverband van 100 % in vaste nachtdienst is niet verenigbaar met het werktijdenbesluit voor verplegings- of verzorgingsinrichtingen (verder WBVV).
- Omdat een fulltime dienstverband in vaste nachtdienst in strijd is met het WBVV en omdat [werknemer] fulltime in nachtdienst wilde blijven werken heeft ASVZ getracht individuele ontheffing voor [werknemer] te verkrijgen door bij de arbeidsinspectie om een ontheffingsvergunning te verzoeken. Dit verzoek is afgewezen. Het beroep tegen deze afwijzing bij de minister van SZW is ongegrond verklaard. Partijen hebben een oplossing gezocht en gevonden, waarbij [werknemer] in nachtdienst kon blijven werken en geen strijdigheid met het WBV optrad.
- [werknemer] is op 16 september 2000 arbeidsongeschikt geraakt. Met ingang van 15 september 2001 is hem een WAO-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100 %. [werknemer] is nog steeds arbeidsongeschikt.
- [werknemer] vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat de ORT, die tot 16 september 2000 in vrije tijd werd gecompenseerd, in geld dient te worden uitbetaald. Voorts vorderde hij betaling van € 12.787,09 bruto ter zake van de niet betaalde ORT over de periode 16 september 2000 tot en met 15 september 2002, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en € 1.918,06 ter zake van buiten-gerechtelijke incassokosten en tenslotte vordert hij aanpassing van de afdracht van de pensioenpremie en het treffen van maatregelen teneinde pensioenschade te voorkomen althans te compenseren onder verbeurte van een dwangsom en het verstrekken van de gecorrigeerde loongegevens aan het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen eveneens onder verbeurte van een dwangsom.
- De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
3. In hoger beroep vordert [werknemer] na eiswijziging het volgende:
a) te verklaren voor recht dat onder netto inkomen in de zin van artikel 11:2 lid 1 onder Pro a van de Cao behoort te worden begrepen het bruto maandsalaris gebaseerd op het voltijdse dienstverband dat [werknemer] genoot op het moment van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, vermeerderd met de gemiddeld genoten ORT in de drie maanden voorafgaand aan zijn arbeidsonge-schiktheid, welk loonbestanddeel dient te worden gewaardeerd op een bedrag ter hoogte van het aantal uren vrije tijd maal het voor [werknemer] geldende uur-loon zoals dat gold op het moment van het intreden van zijn arbeidsongeschikt-heid;
b) ASVZ te veroordelen om aan [werknemer] binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen arrest een bedrag van € 12.787,09 bruto te betalen vermeerderd met de wettelijke verhoging ad € 6.393,54 alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over de opeisbare bedragen sedert 1 november 2000;
c) ASVZ te veroordelen om binnen één maand na het te wijzen arrest aan het Pensioenfonds PGGM melding te maken van de door [werknemer] genoten ORT in vrije tijd vanaf 1 juli 1996 met het verzoek deze ORT als loonbestanddeel in aanmerking te nemen ter berekening van de voor hem geldende pensioen-grondslag;
d) ASVZ te veroordelen binnen één maand na het te wijzen arrest aan de Uitvoe-rings-instelling UWV melding te maken van de door [werknemer] genoten ORT in vrije tijd vanaf 1 juli 1996 met het verzoek dit loonbestanddeel op te nemen in de berekening van het zogenaamde dagloon voor toepassing van de WAO en het aan [werknemer] toekomende invaliditeitspensioen;
e) ASVZ te veroordelen om aan [werknemer] alle schade te vergoeden die hij lijdt c.q. mocht lijden als gevolg van het verzuim van ASVZ om de in vrije tijd genoten ORT niet aan te merken als loonbestanddeel in de zin van artikel 11:2 lid 3 Cao Pro, een en ander nader op te maken bij staat;
f) ASVZ te veroordelen om aan [werknemer] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ten bedragen van € 1.918,06;
g) ASVZ te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
4.1. ASVZ heeft bezwaar gemaakt tegen de door [werknemer] gedane wijziging van eis. Zij heeft aangevoerd dat deze eiswijziging in strijd is met een goede procesorde, omdat sprake is van een onredelijke bemoeilijking van haar mogelijkheden om op deugdelijke wijze verweer te voeren. Dit geldt eens te meer nu [werknemer] pas in hoger beroep wijzigingen doorvoert die reeds in eerste aanleg hadden kunnen worden doorgevoerd, die niet duidelijk in de memorie van grieven zijn weergegeven en waarbij ASVZ ook nog een instantie verliest. Tenslotte wordt het geding onredelijk vertraagd door onder meer de gewijzigde eis onder e van het petitum, aldus ASVZ.
4.2. Het bezwaar gaat niet op. Het staat een eisende partij in beginsel vrij - ook in hoger beroep - om zijn eis te wijzigen zolang nog geen eindvonnis dan wel eind-arrest is gewezen. [werknemer] heeft in de kop van zijn memorie van grieven duidelijk aangegeven dat hij zijn eis wijzigt en heeft het gewijzigde petitum geheel uitgeschreven, zodat ASVZ duidelijk moet zijn waartegen zij zich dient te verdedigen. Het hof volgt ASVZ niet in haar opvatting dat de verdediging onredelijk bemoeilijkt is als gevolg van de eiswijziging. Het geschil is inhoudelijk niet gewijzigd. Het petitum is gedetailleerder en wat uitvoeriger geformuleerd dan in eerste aanleg, maar is niet wezenlijk gewijzigd behoudens ten aanzien van punt e (nieuw), waarin nu een schadevergoeding wordt gevraagd op te maken bij staat. Een vordering tot een schadevergoeding op te maken bij staat vertraagt deze proce-dure niet, maar kan hoogstens leiden tot een vervolgprocedure. Het hof zal de zaak op basis van de gewijzigde vordering behandelen.
5.1. Met grief 1 komt [werknemer] op tegen het oordeel van de rechtbank, dat de vóór 1 juli 1996 bestaande arbeidsovereenkomst is gewijzigd in dier voege, dat sprake is van een dienstverband van minder dan 100%, waarbij de omvang van het dienstverband zodanig is dat het pro rata salaris behorende bij een dienstverband met die omvang, vermeerderd met de ORT, gelijk is aan het basissalaris behorende bij een voltijdsdienstverband.
5.2. In de toelichting brengt [werknemer] naar voren dat partijen voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] nimmer hebben gesproken over een wijziging, een vermindering, van de arbeidsduur. Integendeel, zij zijn steeds van een voltijds (100%) dienstverband uitgegaan. Na 1 juli 1996 is de ORT niet langer in geld maar in vrije tijd uitbetaald, hetgeen een wijziging in de feitelijk te werken uren met zich mee bracht maar niet in de omvang van het dienstverband. De kantonrechter miskent met zijn oordeel het karakter van verlofrechten c.q. recht op vrije tijd. Dat karakter houdt in dat [werknemer] voor de duur van zijn verlofrecht vrijgesteld was van het verrichten van zijn werkzaamheden. Dat heeft niets te maken met de omvang van het dienstverband.
5.3. Het hof overweegt als volgt.
Vast staat dat [werknemer] voor 100% in dienst was en tot juli 1996 zijn werk voltijds in vaste nachtdienst verrichtte. Na de invoering van de WBVV (in 1993) was deze wijze van werken in strijd met genoemd Besluit. Partijen hebben hier-over overleg met elkaar gevoerd, hetgeen er toe heeft geleid dat [werknemer] vanaf 1 juli 1996 (uitsluitend) in de nachtdienst is blijven werken, waarbij de ORT niet langer in geld werd uitbetaald, maar in vrije tijd werd omgezet. Hij bleef zijn 100% basissalaris ontvangen. Aldus werkte [werknemer] feitelijk minder uren dan voorheen.
Dat wil echter niet zeggen dat deze feitelijke vermindering van het aantal gewerk-te dan wel te werken uren resulteerde in een vermindering van de omvang van het bestaande dienstverband. Uit de door partijen overgelegde stukken valt niet af te leiden dat partijen zo'n vermindering zijn overeengekomen. Wel dat over een verminde-ring is gesproken. In de brief van 22 november 1995 van [personeelsfunctionaris van ASVZ] (productie 3 bij conclusie van repliek) inzake een overleg op 22-11-1995 i.v.m. [werknemer] vermeldt [personeelsfunctionairs van ASVZ] een aantal (loon)berekeningen, waaronder een berekening met een werktijd van 85%, een werktijd van 100% met inciden-teel ORT en een werktijd van 100%, althans met behoud van een arbeidscontract van 100% maar met compensatie van alle nachtdiensten in de vorm van vrije tijd. Deze laatste variant is, naar vaststaat, de uiteindelijk tot stand gekomen variant om aan de eisen van de WBVV te voldoen. Dat deze variant niet resulteerde in een deeltijd-aanstelling blijkt ook uit de overgelegde loonstroken betreffende [werknemer] waarop geen deeltijdfactor vermeld staat. Op de uitdraai Dienstverbandgegevens van PGGM betreffende [werknemer], welke gegevens blijkens de tekst van deze uitdraai afkomstig zijn van de werkgever en zijn gebaseerd op de situatie op 1 ja-nuari 2003, staat onder het kopje "Deeltijdfactor" vanaf 1981 tot 14-09-2001 de factor 1,00 vermeld. Op grond van het voorgaande oordeelt het hof, dat [werknemer] ook na 1 juli 1996 een voltijds dienstverband heeft behouden. Van een verlies aan uren zoals ASVZ in haar conclusie van antwoord betoogt, is blijkens het voorgaande geen sprake. De grief slaagt.
6.1. Grief 2 luidt: “Ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat het salaris van [werknemer] op het moment dat hij arbeidsongeschikt werd geacht moet worden te bestaan uit een component salaris behorende bij de omvang van zijn dienstverband in nachtdienst (minder dan 100%) en een component ORT waarbij de som van beide componenten gelijk is aan het basissalaris dat [werknemer] zou hebben verdiend als hij voltijds werkzaam zou zijn geweest in regelmatige dienst.”
6.2. Het hof overweegt als volgt.
Zoals hiervoor is overwogen heeft [werknemer] ook na 1 juli 1996 een voltijds (36 uur per week) dienstverband behouden, waarbij hij louter nachtdiensten verrichtte. Artikel 7:10 lid 1 van Pro de Cao bepaalt, dat de vergoeding voor onregelmatige diensten wordt verstrekt in de vorm van een geldelijke beloning dan wel, indien de werknemer daarom verzoekt, in de vorm van vrije tijd. Die vrije tijd wordt bepaald door de ingevolge artikel 7:11 van Pro de Cao berekende geldelijke vergoeding te delen door het geldende uurloon. De ORT in vrije tijd is daarmee rechtstreeks gekoppeld aan de ORT in geld. Na juli 1996, zo staat vast, liet [werknemer] deze vergoeding na overleg met ASVZ vanwege de strijdigheid met de WBVV en na dit op de formeel voorgeschreven wijze te hebben verzocht, uitbetalen in vrije tijd. Met andere woorden, hij kocht als het ware van zijn ORT- inkomsten vrije tijd. Dat betekent, dat het salaris van [werknemer] op het moment dat hij arbeidson-geschikt werd, bestond uit zijn voltijdse (basis)salaris en zijn onregelmatigheidstoeslag, die in vrije tijd werd uitbetaald. Gevolg van het (steeds onmiddellijk) omzetten van deze toeslag in vrije tijd was, dat [werknemer] steeds minder dan 36 uren per week behoefde te werken, hoewel hij wel een aanstelling voor 36 uur per week had. Gevolg hiervan was dat [werknemer] minder ORT opbouwde dan voorheen, toen hij zich in geld liet uitbetalen, omdat hij minder nachtdiensten draaide. [werknemer] vermeldt dienaangaande onbetwist in zijn memorie van grieven, dat hij voorheen, toen hij de ORT in geld kreeg uitbetaald, over 26 werkweken ORT opbouwde en na het aanwenden van de ORT voor vrije tijd nog maar over 18 werkweken.
Ten onrechte vermelden de overgelegde loonstaat 1996 (productie 5 bij conclusie van antwoord) en de overgelegde loonstroken (productie 3 van de memorie van grieven) deze aanspraken op ORT in vrije tijd niet.
Grief 2 slaagt ook.
7.1. Grief 3 houdt in: “Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de vordering van [werknemer] voor recht te verklaren dat de ORT die tot 16 sep-tem-ber 2000 in vrije tijd werd gecompenseerd in geld dient te worden uitbetaald zinledig is en mitsdien bij gebrek aan belang dient te worden afgewezen, nu de ORT tot 16 september 2000 is uitbetaald."
7.2. ASVZ meent dat zij aan haar loondoor-betalingsverplichting heeft voldaan doordat zij het netto-inkomen van [werknemer], zoals vermeld op de loon-stroken voorafgaande aan het op 16 september 2000 arbeidsongeschikt worden van [werknemer], heeft aangevuld tot 100% vanaf 16 september 2000 tot en met 15 sep-tem-ber 2002. [werknemer] erkent de gedane betalingen, maar stelt zich op het standpunt dat daarmee niet aan genoemde verplichting is voldaan. Het hof overweegt als volgt.
7.3. Uitgangspunt is het destijds geldende artikel 11:2 lid 1 onder Pro a van de Cao inhoudende dat bij arbeidsongeschiktheid de werknemer die verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten gedurende de wettelijke periode van maximaal 52 weken aanspraak heeft op een aanvulling op de wettelijke verplichting tot 100% van het netto-inkomen als bedoeld in lid 3.
Dit lid 3 luidt: "Onder netto-inkomen wordt in dit artikel verstaan het salaris dat wordt afgeleid uit de som van:
- het bruto maandsalaris dat de medewerker geniet op het moment dat de arbeidsongeschiktheid ontstaat;
- door de werkgever uitbetaalde overige loonbestanddelen die als loon worden aangemerkt in de dagloonregelen in de zin van de Ziektewet en de WAO. De hoogte van deze uitbetaalde overige loonbestanddelen wordt op maandbasis gemeten over een periode van 3 maanden direct voorafgaand aan de maand waarin de arbeidsongeschiktheid is ingetreden."
7.4. Zoals [werknemer] terecht opmerkt wordt in de WAO voor het begrip "loon" verwezen naar de Coördinatiewet Sociale Verzekering. In deze wet is bepaald (artikel 4) dat tot het loon behoren aanspraken om na verloop van tijd of onder voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen, waarbij onder aanspraken mede worden verstaan rechten op geheel of gedeeltelijk verlof. Blijkens artikel 6 behoren Pro niet tot het loon aanspraken op vakantie en compensatieverlof. Uit de toelichting blijkt dat het hier wat het compensatieverlof betreft gaat om compensatie verkregen door het door de werknemer meer uren werken dan het overeen-geko-men aantal uren. Daarvan is bij [werknemer] geen sprake. Hij werkte niet meer uren dan overeengekomen. Zoals reeds overwogen werkte hij alleen maar in de nachtdienst, verdiende hij daarmee een onregel-matig-heidstoeslag, die hij zich in vrije tijd liet uitbetalen, hetgeen een ander soort verlof is dan het hier besproken compensatieverlof. Daarmee valt de in vrije tijd genoten ORT onder het begrip "de overige loonbestanddelen, die als loon worden aangemerkt in de dagloonregelen in de zin van de Ziektewet en de WAO" en vervolgens ook onder het in artikel 11:2 onder Pro 3 van de Cao vermelde begrip "netto-inkomen".
7.5. ASVZ heeft aangevoerd, dat er geen sprake van kan zijn, dat de ORT in vrije tijd als loonbestanddeel kan worden aangemerkt, omdat [werknemer] in dat geval tijdens zijn arbeidson-geschikt-heid een hoger loon zou ontvangen dan tijdens zijn arbeids-geschiktheid, hetgeen niet de bedoeling kan zijn van de term netto-inkomen in de Cao. Dit betoog gaat niet op, omdat [werknemer] tijdens zijn arbeidsgeschiktheid dat hogere loon verdiende. [werknemer] verdiende immers zijn (basis)salaris plus zijn onregelmatigheidstoeslag. Deze ORT was alleen niet zichtbaar, omdat de aanspraak op vrije tijd steeds en onmiddellijk werd opgeno-men en (ten onrechte) niet werd vermeld op de loonstrook. Zoals artikel 7:10 van Pro de Cao voorschrijft, wordt de vrije tijd bepaald door de geldelijke vergoeding te delen door het voor de werknemer geldende uurloon. Derhalve een één op één-relatie. Zonder deze relatie zou ASVZ niet hebben kunnen berekenen op hoeveel uren verlof [werknemer] recht had tegen inlevering van zijn geldelijke onregelmatigheidstoeslag.
Ook grief 3 slaagt.
8.1. Met grief 4 komt [werknemer] op tegen het oordeel van de rechtbank, dat ook de overige vorderingen van [werknemer] behoren te worden afgewezen nu ASVZ heeft voldaan aan haar verplichting tot aanvulling tot aanvulling van het inkomen tot 100% van het salaris.
8.2. Gelet op het hierboven overwogene gaat ook grief 4 op. ASVZ heeft immers het loon tot 100% van het (basis)salaris doorbetaald maar ten onrechte zonder de aanspraak ter zake van de onregelmatigheidstoeslag hierin te betrekken. ASVZ zal dan ook een nabetaling aan [werknemer] moeten doen ter hoogte van de maandelijks gemiddeld genoten ORT in de drie maanden voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid over een periode van 24 maanden.
9.1. [werknemer] baseert het door hem (buiten de Caoverhoging per 1 septem-ber 2002) gevorderde bedrag ad € 12.787,09 op het volgende. Hij waardeert de genoten ORT in vrije tijd door het aantal uren te waarderen tegen het voor hem geldende uurloon, waarbij hij uitgaat van het aantal opgenomen uren en niet over het aantal opgebouwde uren. Aangezien de in vrije tijd genoten ORT-uren niet administratief werden ingeroosterd en het niet mogelijk is om achteraf zuiver vast te stellen hoeveel ORT in een bepaalde tijd als vrije tijd is opgenomen, heeft [werknemer] zijn vordering gebaseerd op het gemiddelde van de op jaarbasis genoten ORT. Hierbij tekent hij aan dat deze wijze van berekening niet in het nadeel van ASVZ uitpakt, omdat [werknemer] juist in de betreffende zomermaanden minder heeft gewerkt dan in de overige maanden en derhalve feitelijk dus meer ORT in vrije tijd heeft genoten. Hij sluit voorts voor de berekening aan bij door de heer Kits opgestelde bruto-nettoberekening met betrekking tot het door [werknemer] in 2000 te werken uren (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Op grond hiervan komt hij op 43,46 uur per maand. Voor 24 maanden is dit 1043 uren. Deze uren vermenigvuldigd met de destijds geldende uurlonen levert het gevorderde bedrag op.
9.2. ASVZ betwist het bedrag en de berekening. Zij stelt (bij conclusie van antwoord) dat de omvang van de ORT in vrije tijd van [werknemer] in de maanden juni, juli en augustus 2000 lager was dan 43,46 uur per maand, te weten maximaal 35 tot 40 uur per maand. Desge-wenst kan zij een exacte berekening van de ORT over-leggen. Bij conclusie van dupliek betoogt zij dat het niet gaat om de hoeveelheid ORT die in een periode van drie maanden voorafgaand aan de arbeidsonge-schikt-heid is opgenomen, maar om de ORT die in deze periode is opgebouwd. Zij verwijst naar een door haar gemaakte berekening van opgebouwde uren aan ORT in de maanden juni tot en met augustus 2000, waarin zij uitkomt op 100,62 uur. Volgens ASVZ komt dit urenaantal met hantering van de door [werknemer] gemaakte uurloon-berekening overeen met een bedrag van € 9.868,29.
9.3. Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt dienen niet de opgebouwde, maar de uitbetaalde uren te gelden. Artikel 11:2 van Pro de Cao spreekt immers over "uitbetaalde loonbestanddelen". Krachtens artikel 4:7 lid 2 van Pro de Cao dient ORT te worden uitbetaald uiterlijk aan het einde van de kalendermaand, volgend op die waarin de aanspraken zijn ontstaan. Toen [werknemer] vóór 1 juli 1996 de opgebouwde bedragen kreeg uitbetaald, gebeurde dat dan ook de volgende maand. Naar het oordeel van het hof werd dit niet anders toen [werknemer] zijn ORT ging genieten in vrije tijd. De opgebouwde verlofuren moeten uiterlijk aan het eind van de maand, waarin deze zijn ontstaan, ter beschikking van de werknemer worden gesteld en derhalve geacht te zijn uitbetaald c.q. genoten (volgens artikel 5 CSV Pro). Daarom is niet doorslaggevend, wanneer de werknemer de verlofuren daadwerkelijk opneemt. Zou daarvan worden uitgegaan, dan zou dit bovendien tot de ongerijmdheid leiden dat er verschil ontstaat tussen de werknemer die onregelmatigheidsdiensten heeft gedraaid voorafgaande aan het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid en de ORT heeft laten uitbetalen in geld en de werknemer, die hetzelfde aantal onregelmatigheidsdiensten heeft gedraaid, maar zijn ORT wil laten uitbetalen in vrije tijd. Bovendien zou dit tot de ongerijmdheid leiden, dat de werk-nemer, die drie maanden voorafgaande aan het intreden van zijn arbeidson-geschiktheid niet onregelmatig heeft gewerkt, maar wel (eerder opgebouwde) ORT in de vorm van verlofuren heeft opgeno-men, deze wèl in zijn loon tijdens arbeidsongeschiktheid zou terugzien, maar degene die voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid wèl onregelmatigheidsdiensten heeft gedraaid, maar zijn ORT nog niet heeft opge-nomen, geen verhoging zou krijgen.
9.4. ASVZ heeft bij conclusie van antwoord gesteld, dat zij een exacte berekening kon overleggen, maar zij heeft dit noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gedaan. Daarnaast heeft zij de stelling van [werknemer], dat de uren ORT niet administratief in het rooster of anderszins werden vermeld en dat dit achteraf niet meer zuiver is vast te stellen, niet betwist. Het hof acht het de taak van de werkgever zulks goed bij te houden. Nu deze uren kennelijk niet door ASVZ zijn bijgehouden, zal het hof aansluiten bij de urenberekening van [werknemer]. Nu zijn berekening voor het overige niet door ASVZ is betwist, komt het bedrag van € 12.787,09 bruto voor toewijzing in aanmerking.
9.5. Met betrekking tot de gevorderde wettelijke verhoging voert ASVZ aan, dat de niet tijdige voldoening niet aan haar te wijten is. Het hof wijst dit standpunt van de hand. Niet valt in te zien dat ASVZ geen verwijt treft. Zij heeft zich niet aan de Cao gehouden. Dat zij een andere en, achteraf bezien naar het oordeel van het hof, onjuiste visie in deze heeft gehad, disculpeert niet. Vervolgens betoogt ASVZ dat de wettelijke verhoging alleen over in geld vastgesteld loon dient te worden berekend en niet over loon in enige andere vorm. Ook dit betoog slaagt niet. Loon is immers de door de werkgever verschuldigde contraprestatie voor de arbeid, die in iets anders dan in pensioen bestaat. ASVZ had het loon van [werknemer] moeten aanvullen tot 100% van het salaris plus ORT. Het gaat daarbij dan ook om uitbetaling van loon. Tot slot betoogt ASVZ een matiging tot nihil. [werknemer] refereert zich ten aanzien van de hoogte van de wettelijke verhoging aan het oordeel van de rechter met verzoek met alle omstandigheden rekening te houden. Het hof is van oordeel, dat gezien de omstandigheden, een matiging tot 25% op zijn plaats is. Dat leidt tot toewijzing van het bedrag van de helft van € 6.393,54 is € 3.196,77.
9.6. [werknemer] vordert over voorgaande bedragen wettelijke rente over de opeisbare bedragen sedert 1 november 2000 althans met ingang van de datum van de dagvaarding in eerste aanleg, 26 augustus 2002. Hij voert aan dat bij periodieke betalingen verzuim intreedt vanaf het moment dat niet tijdig is betaald. Correcte betaling had reeds moeten plaatsvinden uiterlijk aan het eind van de maand september 2000. Ten aanzien van de ingangsdatum refereert hij zich aan het oordeel van de rechter. ASVZ heeft als verweer aangevoerd, dat indien en voor zover er al sprake zou zijn van de verschuldigdheid van wettelijke rente hiervan niet eerder sprake kan zijn dan primair per datum dagvaarding en subsidiair per datum 8 mei 2001. In hoger beroep zijn beide partijen op dit punt niet meer ingegaan. Gezien het feit, dat [werknemer] gelijk heeft met zijn stelling dat bij periodieke loonbetalingen verzuim intreedt vanaf het moment dat niet tijdig is betaald, is ASVZ de wettelijke rente verschuldigd steeds per vervaldatum van de verschuldigde loonbetaling. Aldus zal dit worden toegewezen.
9.7. Wat de vorderingen onder c en d betreft, de meldingen aan het pensioen-fonds PGGM en aan het uitvoeringsinstituurt Werknemersverzekering, overweegt het hof als volgt. [werknemer] vordert deze meldingen vanaf 1 juli 1996, het moment waarop zijn ORT niet meer in geld maar in vrije tijd werd uitbetaald, in geval in hoger beroep wordt vastgesteld dat ASVZ gehouden was de in vrije tijd uitbetaalde ORT bij toepassing van artikel 11:2 Cao Pro mee te wegen, omdat de gegevens ten behoeve van pensioenverzekeraar en uitkeringsinstituut aangepast moeten worden. ASVZ heeft hiertegen geen ander verweer gevoerd dan dat de grondslag ondeugdelijk is.
9.8. Het hof heeft inderdaad vastgesteld, dat de ORT in vrije tijd loon is in de zin van artikel 11:2 Cao Pro. Deze vaststelling kan ook invloed hebben op de hoogte van pensioen en uitkering. Het hof zal de vorderingen, die niet meer inhouden dan het maken van een melding met daaraan gekoppeld een verzoek, dan ook toewijzen.
9.9. De vordering e gaat over het vergoeden van alle schade, die [werknemer] lijdt c.q. mocht lijden als gevolg van het verzuim van ASVZ, een ander op te maken bij staat. [werknemer] heeft aangevoerd, dat ASVZ naast het melding maken van de gewijzigde omvang van de loonbetalingsverplichting met het verzoek de pensioengrondslag dienovereenkomstig aan te passen en de daaruit voortvloeiende verhoogde premie te betalen, gehouden is de schade te vergoeden als pensioenreparatie niet meer mogelijk is. ASVZ heeft bij memorie van antwoord gesteld, dat het op de weg van [werknemer] ligt deze gestelde schade nu reeds nader te concretiseren en te onderbouwen. Hij heeft immers terzake van de door hem gestelde schade aan tekort loondoorbetaling reeds een bedrag genoemd, aldus ASVZ.
9.10. Het hof verwerpt het verweer.
Zoals overwogen kan het in aanmerking nemen van de ORT in vrije tijd doorwerken in pensioen- en uitkeringsgrondslag. Mogelijk is dat de pensioen-opbouw, ook na eventuele afdracht van door werkgever en werknemer (alsnog) verschuldigde pensioenpremies, niet volledig gerepareerd is. Het hof acht dit voldoende om de mogelijkheid van schade aannemelijk te achten, zodat ook deze vordering kan worden toegewezen. Het hof zal de tekst van het petitum iets wijzigen, aangezien door de dubbele ontkenning ("verzuim" en "niet") misverstanden kunnen ontstaan.
9.11. Onder f vordert [werknemer] € 1.918,06 aan buitengerechtelijke incassokosten. Echter, [werknemer] heeft bij conclusie van repliek zonder enig voorbehoud deze vordering ingetrokken. In de memorie van grieven gaat [werknemer] niet in op dit deel van zijn vordering, zodat het hof het er voor houdt, dat dit onderdeel per abuis in het petitum is komen te staan. Het hof zal dit deel van de vordering afwijzen.
9.12. Ook grief 4 gaat (grotendeels) op.
10. ASVZ heeft in voorwaardelijk incidenteel appel verzocht de gronden waarop het vonnis in eerste aanleg berust voor zover nodig aan te vullen. In dat verband verzoekt ASVZ het hof de tekst van haar memorie van antwoord alsmede de inhoud van haar processtukken uit de eerste aanleg als volledig herhaald en ingelast te beschouwen.
[werknemer] heeft hierop gereageerd en naar voren gebracht, dat feitelijk geen sprake is van een incidenteel appel. Dit is juist. ASVZ heeft van de rechtbank gelijk gekregen, zodat een voorwaardelijk incidenteel appel overbodig is. De devolutieve werking van het appel brengt met zich mee, dat het hof bij het gegrond bevinden van de grieven de verweren van ASVZ in eerste aanleg diende te behandelen zoals ook is gedaan. Bij een overbodig incidenteel appel is een kostenveroordeling niet op zijn plaats.
11. De slotsom is dat het bestreden arrest zal worden vernietigd. De vorderingen van [werknemer] zullen als hierboven overwogen worden toegewezen. ASVZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van 13 februari 2003 van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat onder netto inkomen in de zin van artikel 11:2 lid 1 onder Pro a van de CAO Gehandicaptenzorg behoort te worden begrepen het bruto maandsalaris gebaseerd op het voltijds dienstverband dat [werknemer] genoot op het moment van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, vermeerderd met de gemiddeld genoten ORT de drie maanden voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid, welke loonbestanddeel dient te worden gewaardeerd op een bedrag ter hoogte van het aantal uren vrije tijd maal het voor [werknemer] geldende uurloon zoals dat gold op het moment van het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid;
- veroordeelt ASVZ om aan [werknemer] binnen 7 dagen na dagtekening van dit arrest een bedrag van € 12.787,09 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad € 3.196,77 bruto en vermeerderd met de wettelijke rente over de maandelijks verschuldigde bedragen steeds per datum van de respectievelijke vervaldagen tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt ASVZ om binnen 1 maand na het wijzen van dit arrest aan het pensioenfonds PGGM melding te maken van de door [werknemer] genoten ORT in vrije tijd vanaf 1 juli 1996 met het verzoek deze ORT als loonbestand-deel in aanmerking te nemen ter berekening van de voor hem geldende pensioengrondslag;
- veroordeelt ASVZ om binnen 1 maand na het wijzen van dit arrest aan de Uitvoeringsinstelling UWV melding te maken van de door [werknemer] genoten ORT in vrije tijd vanaf 1 juli 1996 met het verzoek dit loonbestand-deel op te nemen in de berekening van het zogenaamde dagloon voor toepassing van de WAO en het aan [werknemer] toekomende invaliditeits-pensioen;
- veroordeelt ASVZ om aan [werknemer] alle schade te vergoeden die hij lijdt c.q. mocht lijden als gevolg van het feit dat ASVZ de in vrije tijd genoten ORT niet heeft aangemerkt als loonbestanddeel in de zin van artikel 11:2 lid 3 van Pro de Cao;
- veroordeelt ASVZ in de kosten van de eerste aanleg tot op 13 februari 2003 aan de zijde van [werknemer] bepaald op € 218,56 aan verschotten
( € 77,56 aan dagvaardingskosten en € 141,-- aan griffierecht) en op € 650,-- aan salaris voor de gemachtigde en in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [werknemer] tot op deze uitspraak bepaald op € 286,16 aan verschotten ( € 81,16 aan dagvaardingskosten en € 205,-- aan griffierecht) en op € 894,-- aan salaris voor de procureur;
- verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. in 't Velt-Meijer, C.G. Beyer-Lazonder en
M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2006 in aanwezigheid van de griffier.