Uitspraak
Uitspraak: 10 mei 2007
Rolnr. : 07/55 KG
Rolnr. rb.: 06-837
HET GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
1. de stichting SINT LIDUINASTICHTING,
gevestigd te Schiedam,
2. de stichting STICHTING SINT JACOBS GASTHUIS,
gevestigd te Schiedam,
3. de stichting PROTESTANTS-CHRISTELIJKE STICHTING ZORGVERLENING VOOR OUDEREN DE HARG-SPALAND,
gevestigd te Schiedam,
4. de stichting STICHTING ZORGVERLENING VOOR OUDEREN SCHIEWAEGH,
gevestigd te Schiedam,
5. de stichting PROTESTANT CHRISTELIJKE STICHTING ZORGVERLENING VOOR OUDEREN VAARTLAND,
gevestigd te Vlaardingen,
appellanten 1 tot en met 5 hierna tezamen ook wel aan te duiden als: de Combinatie Frankeland,
6. de stichting STICHTING ZORGCOMBINATIE NIEUWE MAAS,
gevestigd te Vlaardingen,
hierna ook wel: Nieuwe Maas,
appellanten,
appellanten 1 tot en met 6 hierna tezamen ook wel aan te duiden als: Luidinastichting c.s.,
procureur: mr. E.H. Pijnacker Hordijk,
tegen
1. DE GEMEENTE SCHIEDAM,
gevestigd te Schiedam,
2. DE GEMEENTE VLAARDINGEN,
gevestigd te Vlaardingen,
3. DE GEMEENTE MAASSLUIS,
gevestigd te Maassluis,
geïntimeerden,
hierna ook wel te noemen: de Gemeenten,
procureur: mr. E.D. Drok.
Het geding
Bij exploot van 3 januari 2007 hebben Liduinastichting c.s., tezamen met Stichting Argos Zorggroep, Hago Nederland B.V. en Thuiszorg Perfect B.V. (hierna tezamen: de Combinatie Argos), hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 20 oktober 2006 en 6 december 2006 van de Voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, in kort geding gewezen tussen de Combinatie Argos en Liduinastichting c.s. als eiseressen (hierna ook wel aan te duiden als: Argos c.s.) en de Gemeenten als gedaagden. Combinatie Argos en Liduidastichting c.s. hebben tegen deze vonnissen vier grieven aangevoerd, die door de Gemeenten bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 29 maart 2007 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, Liduinastichting c.s. door mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te ’s-Gravenhage en de Gemeenten door mr. S.C. Brackmann, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben de Combinatie Argos en Liduinastichting c.s. een Akte houdende terugtrekking partijen tevens overlegging nadere productie genomen, waarbij de Combinatie Argos te kennen gaf zich uit de procedure in hoger beroep terug te trekken en waarbij Liduinastichting c.s. een productie hebben overgelegd. Aangezien de Gemeenten te kennen hebben gegeven in te stemmen met de terugtrekking van de Combinatie Argos is de procedure tussen Combinatie Argos en de Gemeenten op 29 maart 2007 geroyeerd. Tenslotte hebben Liduinastichting c.s. en de Gemeenten stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 Aangezien geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de Voorzieningenrechter in haar tussenvonnis van 20 oktober 2006 onder 2.1 tot en met 2.9 en in haar eindvonnis van 6 december 2006 onder 2.1 tot en met 2.5 heeft weergegeven, en daarover tussen partijen ook geen geschil bestaat, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan.
1.2 Het gaat in dit kort geding om het volgende. Naar aanleiding van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) hebben de Gemeenten besloten gezamenlijk, door middel van een Europese aanbesteding, huishoudelijke verzorgingsdiensten in te kopen ten behoeve van hun inwoners voor het jaar 2007 met een optie tot verlenging van drie maal één jaar.
1.3 De aanbesteding is gehouden door middel van een niet-openbare procedure, hetgeen betekent dat de aanbesteding in twee fasen verloopt. In de eerste fase vindt een selectie plaats van de gegadigden die in de gelegenheid zullen worden gesteld een offerte uit te brengen. In de tweede fase vindt de inschrijving door de geselecteerde gegadigden plaats en vindt gunning plaats. De aanmeldingen tot deelneming aan de preselectie dienden uiterlijk 18 augustus 2006 om 14.00 uur te zijn ingediend bij de gemeente Vlaardingen.
1.4 De Gemeenten hebben een Preselectie-document opgesteld. Daarin wordt informatie gegeven over de Gemeenten, de aanleiding voor de aanbesteding, de te leveren diensten, de procedure met betrekking tot dit gedeelte van de aanbesteding en de eisen voor de lay-out die aan de aanmelding worden gesteld. Aan het Preselectie-document zijn bijlagen gehecht “ter informatie (…) of ter ondersteuning van het uitbrengen en beoordelen van de aanmelding tot deelneming”, waaronder bijlage C getiteld: “Eigen verklaring ten behoeve van Europese Richtlijnen Kwalitatief selectieformulier”.
1.5 Diverse gegadigden, waaronder Combinatie Argos en Luidinastichting c.s., hebben vragen over het Preselectie-document gesteld. Op 10 augustus 2006 hebben de Gemeenten een schriftelijk stuk met antwoorden op die vragen toegezonden aan alle gegadigden, vergezeld van een nieuwe bijlage C die, zoals in dat stuk is vermeld, “tekstueel en inhoudelijk [is] aangepast”.
1.6 Liduinastichting c.s. hebben zich tijdig aangemeld. De Gemeenten hebben in totaal 19 aanmeldingen ontvangen, waarvan 10 geldig waren. Liduinastichting c.s. hebben geldige aanmeldingen gedaan. Op 29 augustus 2006 hebben de Combinatie Argos en Liduinastichting c.s. echter bericht ontvangen dat zij niet zijn geselecteerd omdat zij minder hadden gescoord dan de geselecteerde organisaties op de criteria “ervaring (verscheidenheid doelgroepen en omvang)”.
1.7 Liduinastichting c.s. en de Combinatie Argos zijn in dit kort geding tegen deze beslissing van de Gemeenten opgekomen. Zij vorderden dat de Gemeenten de lopende aanbesteding zouden staken en de opdracht opnieuw zou aanbesteden. De voorzieningenrechter heeft in een tussenvonnis aan de Gemeenten om nadere inlichtingen verzocht en in haar eindvonnis de Gemeenten verboden om de gunningprocedure te vervolgen zonder dat een herbeoordeling van de selectie heeft plaatsgevonden met inachtneming van het volgende: nader vaststellen uren van Argos Zorggroep, ecartering van de beoordeling op doelgroep en ecartering van de beoordeling op een ISO- naast een HKZ-certificering.
1.8 De Gemeenten hebben de bevolen herbeoordeling uitgevoerd. Deze heeft ertoe geleid dat de Combinatie Argos tot de tweede fase is toegelaten en een offerte mag uitbrengen, dat een van de oorspronkelijk geselecteerde partijen (Gouwe Zorg) is afgevallen en dat Liduinastichting c.s. (Combinatie Frankeland en Nieuwe Maas) wederom zijn afgewezen. Dit is aan betrokkenen bericht bij e-mail van 26 januari 2007. Desgevraagd is aan Combinatie Frankeland en Nieuwe Maas bij brieven van 31 januari 2007 meegedeeld dat hun organisaties met name op het criterium ervaring in vergelijking met de geselecteerde gegadigden minder punten toegekend hebben gekregen.
1.9 In hoger beroep hebben Liduinastichting c.s. aangevoerd dat de gebreken in de aanbestedingsprocedure van zodanige aard zijn dat een enkele herbeoordeling van de aanmeldingen van de gegadigden niet volstaat en dat een integrale heraanbesteding dient te worden bevolen. Naar de mening van Liduinastichting c.s. had de voorzieningenrechter niet aan een toetsing van de door de Gemeenten toegepaste toetsing kunnen toekomen, omdat de gebreken in de selectiecriteria reeds zodanig ernstig zijn dat de voorzieningenrechter op die basis tot toewijzing van de vordering tot heraanbesteding had moeten komen.
2.1 In grief 1 komen Liduinastichting c.s. op tegen r.o. 4.2 van het tussenvonnis van de voorzieningenrechter en r.o. 3.4.1 – 3.8 van haar eindvonnis. Deze grief bestaat uit een aantal subklachten.
2.2 In r.o. 4.2 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat de klachten van appellanten dat de selectiecriteria onvoldoende transparant, objectief en eenduidig zijn gegrond is, maar dat het niet wenselijk voorkomt hierover een definitieve beslissing te geven zonder dat een duidelijk beeld bestaat over de wijze waarop de Gemeenten tot de selectiebeslissing zijn gekomen. Liduinastichting c.s. brengen hier tegen in dat bij de beoordeling of de gehanteerde selectiecriteria onvoldoende transparant, objectief en eenduidig zijn, geen rol mag spelen op welke wijze de Gemeenten de aanmeldingen (na indiening daarvan) aan de gestelde criteria getoetst hebben. Dit onderdeel van de klacht faalt wegens gebrek aan belang, aangezien de voorzieningenrechter in haar eindvonnis de door Liduinastichting c.s. verlangde beoordeling heeft verricht.
2.3 Tegen de r.o. 3.4.1. – 3.8 richten Liduinastichting c.s. de algemene klacht, dat de selectiecriteria in dermate algemene bewoordingen zijn vervat en voorzien van een dermate gebrekkige (of beter gezegd: geen) toelichting, dat geen enkele behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon bevroeden waar het de Gemeenten uiteindelijk om te doen was. Deze klacht wordt uitgewerkt in een aantal meer specifieke klachten, die het hof thans achtereenvolgens zal behandelen. Aantekening daarbij verdient dat Liduinastichting c.s. geen grieven richten tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die betrekking hebben op de wijze waarop de voorzieningenrechter de beoordeling van hun aanmeldingen door de Gemeenten heeft getoetst.
2.4 De eerste klacht houdt in dat het beoordelingssysteem, waaraan in het Preselectiedocument wordt gerefereerd, niet is bijgevoegd. Deze klacht faalt. Mits voldoende duidelijk is aan welke voorwaarden de aanmelders moeten voldoen en op grond van welke criteria de selectie zal plaatsvinden, waarover het hof in het navolgende zal beslissen, is het niet noodzakelijk dat een beoordelingssysteem als door de Gemeenten in dit geval is gehanteerd en dat neerkomt op een matrix en een puntenstelsel, wordt gevoegd bij het Preselectiedocument. Daarbij is van belang dat in het Preselectiedocument wel is vermeld welke zwaarte zal worden toegekend aan de verschillende selectiecriteria en dat in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat de Gemeenten reeds over het puntensysteem en de matrix beschikten voordat het Preselectiedocument werd gepubliceerd. Dit zou slechts dan anders kunnen zijn indien toepassing van dat beoordelingssysteem de bedoelde voorwaarden of selectiecriteria wezenlijk zou beïnvloeden of wijzigen. Liduinastichting c.s. stellen dat daarvan sprake is geweest ten aanzien van de door de Gemeenten bij de toekenning van punten voor de matrix gehanteerde criteria (i) omvang (gemeten in aantallen uren) blijkend uit referenties, (ii) de bediende doelgroepen en (iii) de soorten verleende zorg. Uit hetgeen het hof hierna overweegt ten aanzien van de criteria (i) en (iii) blijkt dat daarbij geen sprake is van wezenlijke beïnvloeding of wijziging. Wel is dat, zoals de voorzieningenrechter overwoog, het geval met criterium (ii) (‘doelgroepen’). Ten aanzien van dit criterium heeft de voorzieningenrechter overwogen (r.o. 3.5.1 eindvonnis) dat de beoordeling op dit onderdeel geëcarteerd dient te worden en dat herbeoordeling dient plaats te vinden. Voor heraanbesteding is volgens de voorzieningenrechter geen aanleiding, omdat er geen sprake is van een uit het Preselectiedocument blijkende eis, die mogelijk voor andere gegadigden reden is geweest van aanmelding af te zien. Aangezien tegen deze laatste beslissing geen grief is gericht, moet er ook in appel van worden uitgegaan dat op dit punt voor heraanbesteding geen aanleiding is.
2.5 De volgende klacht houdt in dat bijlage C bij gelegenheid van de vragenbeantwoording zeer ingrijpend is gewijzigd en dat gegadigden geen gelegenheid meer hebben gekregen over dit gewijzigde document nog vragen te beantwoorden. Bijlage C is kennelijk aangepast naar aanleiding van en ter beantwoording van over het preselectiedocument gestelde vragen. Het is tegen die achtergrond niet nodig dat de aanbesteder vervolgens ook nog gelegenheid geeft om vragen te stellen over de gewijzigde bijlage C. Dit neemt niet weg dat het niet geoorloofd is om door middel van de nieuwe bijlage C selectiecriteria toe te voegen of zodanig te wijzigen dat in wezen van een nieuw selectiecriterium sprake is. En voor zover gegadigden al zouden accepteren dat een nieuw selectiecriterium wordt toegevoegd, moet op zijn minst gelegenheid zijn geboden om daarover vragen te stellen. Dat die gelegenheid, gezien het tijdstip waarop de herziene bijlage C werd verspreid, niet heeft bestaan, is door de Gemeenten niet betwist. Voor zover Liduinastichting c.s. daarover klagen komt het hof daarop in het navolgende terug.
2.6 Liduinastichting c.s. voeren voorts aan dat de tekst van (de gewijzigde) Bijlage C geen enkel reëel inzicht geeft in de wijze waarop de Gemeenten de ervaring van de gegadigden zal beoordelen. Deze klacht faalt. In de oorspronkelijke Bijlage C is gevraagd om een verklaring betreffende de totale omzet van de onderneming en van de omzet betreffende de levering en [kennelijk is bedoeld: van, hof] diensten waarover de aanbesteding gaat over de laatste drie boekjaren. In de gewijzigde Bijlage C is gevraagd hoeveel jaar ervaring de gegadigde heeft met de uitvoering van de hulp bij het huishouden in een vergelijkbaar volume, zoals aangegeven bij 3.3. In beide versies van Bijlage C is verzocht om overlegging van een lijst van drie relevante projecten die gedurende de afgelopen drie jaren zijn verricht op het gebied waarover het werk gaat, waarop tevens is vermeld de omvang van de opdracht alsmede de periode en duur van de opdracht. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde is voldoende duidelijk dat hiermee gevraagd wordt naar de relevante, bij de opdrachtgever verifieerbare ervaring van de aanmelder en dat hoe meer (relevante) ervaring deze heeft hoe gunstiger dat zal zijn bij de uiteindelijke selectie.
2.7 De volgende klacht houdt in dat de Gemeenten ‘het aantal jaren ervaring’ in het geheel niet hebben meegewogen, terwijl dit het enige punt is waarover in Bijlage C een concrete vraag is gesteld. Gegadigden hadden er gelet op de tekst van Bijlage C op kunnen en mogen vertrouwen dat het aantal jaren ervaring wel degelijk een belangrijke rol zou spelen bij de beoordeling van hun aanmelding, aldus Liduinastichting c.s. Ook deze klacht gaat niet op. Uit het voorgaande blijkt reeds dat niet juist is dat het aantal jaren ervaring het enige punt zou zijn waarover een concrete vraag is gesteld. De vraag om referenties op te geven heeft onmiskenbaar ook betrekking op ervaring. Daar komt bij dat de voorzieningenrechter omtrent dit bezwaar (in r.o. 3.4.2 eindvonnis) heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Argos c.s. zich bij de keuze van de referentieprojecten hebben laten leiden door de op grond van die vraag gerechtvaardigde gedachte dat de lengte van de ervaring (mede) van belang zou zijn en dat als gevolg daarvan gekozen is voor referentieprojecten die geen goed beeld geven van de jaaromzet. Tegen deze overweging hebben Liduinastichting c.s. geen grief gericht, zodat van de juistheid van deze overweging moet worden uitgegaan. Ook in hoger beroep geldt derhalve dat Liduinastichting c.s. bij deze klacht geen belang hebben.
2.8 Liduinastichting c.s. voeren vervolgens aan dat de omzet behaald met een drietal referentieopdrachten een naar zijn aard ongeschikt criterium is om de omvang van de totale werkzaamheden van een bepaalde gegadigde op het door de aanbestede opdracht bestreken terrein te beoordelen. Dit betoog kan niet slagen, alleen reeds niet omdat de Gemeenten niet hebben gevraagd naar, of de gegadigden hebben beoordeeld op, "de omvang van de totale werkzaamheden van een bepaalde gegadigde op het door de aanbestede opdracht bestreken terrein". De Gemeenten hebben gevraagd naar referentieopdrachten ten aanzien van “drie relevante projecten die gedurende de afgelopen drie jaren zijn verricht op het gebied waarover het werk gaat”. Geen rechtsregel verzet er zich tegen dat in dat kader ook gevraagd is naar de omvang (en de duur) van de opdracht, alleen al omdat voor de hand ligt, en een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde ook moet hebben begrepen, dat een (goede) referentie meer gewicht in de schaal legt naarmate de omvang van de uitgevoerde opdracht groter is respectievelijk zich over een langere periode uitstrekt.
2.9 Liduinastichting c.s. betogen ook nog dat rechtens niet kan worden aanvaard dat de Gemeenten kennelijk negatief hebben beoordeeld het feit dat appellanten tot nog toe niet afzonderlijk HH1 hebben verstrekt. Volgens hen omvatten HH2 en HH3, die zij wel hebben verleend, te allen tijde mede de basale huishoudelijke verzorging (HH1). Bovendien voeren zij aan dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, in het Preselectiedocument niet wordt gevraagd naar ervaring met elk van de HH-categorieën afzonderlijk. Deze klacht slaagt. In de memorie van antwoord hebben de Gemeenten niet bestreden dat ervaring met HH2 en HH3 ervaring met HH1 impliceert. Wel hebben de Gemeenten betoogd dat een gegadigde die geen HH1-ervaring heeft, ofwel een andere onderneming aan zich zal moeten binden ofwel een deel van haar personeel zal moeten ontslaan om hen in de gelegenheid te stellen om als alfahulp te werken ofwel een ander arbeidscontract zal moeten aanbieden en dat de gegadigden de Gemeenten op dit punt duidelijkheid hadden moeten bieden. Dit betoog laat geen andere conclusie toe dan dat het de Gemeenten niet zozeer te doen was om de ervaring met HH1, zoals blijkend uit de op te geven referenties, maar in feite om de mogelijkheid en bereidheid om die personele maatregelen te nemen die nodig zijn om HH1 te kunnen bieden. Aangezien van deze eis niets blijkt uit het Preselectiedocument, Bijlage C (in welke versie dan ook) dan wel de beantwoording van door gegadigden gestelde vragen, hebben de Gemeenten ten onrechte beoordeeld op ervaring met HH1 en eveneens ten onrechte bij die appellanten die niet over ervaring met HH1 beschikten twee punten in mindering gebracht.
2.10 Liduinastichting c.s. voeren vervolgens aan dat uit de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk is op welke wijze de Gemeenten de in Bijlage C gevraagde informatie in de selectiebeoordeling zullen betrekken. Daarbij doelen zij met name op de vragen over het personeelsbeleid. Ook deze klacht is gegrond. Het feit dat de Gemeenten hebben gevraagd naar het personeelsbestand, naar opleidingsniveau alsmede naar de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting over de laatste drie jaar, levert een gebrek aan transparantie op nu niet tevens is aangegeven welke rol deze gegevens zullen spelen in de beoordeling van de gegadigden voor de selectie. Hierdoor wordt gegadigden immers de mogelijkheid onthouden om op die rol in te spelen door, waar nodig, onderaannemers in te schakelen. De overweging van de voorzieningenrechter (in r.o. 3.7.1 eindvonnis) dat uit het antwoord op vraag 48 volgt dat er sprake was van een schaal, in die zin dat beter antwoorden tot een hoger puntenaantal zou leiden, en dat het de Gemeenten vrij stond om bij bevestigende beoordeling van een vraag niet het volle aantal punten toe te kennen, maar om een lager aantal te geven indien de inhoud van de overgelegde stukken daartoe aanleiding gaf, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers in die opvatting ten enenmale onduidelijk wat ‘beter antwoorden’ in dit verband is en wanneer de inhoud van de overgelegde stukken ‘aanleiding geeft’ tot het toekennen van minder punten. Ook met betrekking tot de vraag: “Voert uw organisatie personeelsbeleid ten aanzien van (…)”, welke vraag uitsluitend met ja of nee beantwoord kon worden, ontbreekt het aan transparantie. Uit Bijlage C is geenszins duidelijk dat ook de inhoud van dit beleid zou worden getoetst en aanleiding zou kunnen geven tot het toekennen van meer of minder punten. Uit de vraag om “documenten bij te voegen ter onderbouwing van het bovenstaande” valt dit zonder nadere, in het Preselectiedocument ontbrekende, toelichting niet af te leiden, laat staan dat niet verhelderd is op welke wijze dat beleid in de beoordeling zou meespelen. Gelet op het voorgaande is eveneens onjuist dat geen gelegenheid heeft bestaan om over deze, in de oorspronkelijke bijlage C niet voorkomende, selectiecriteria vragen te stellen. Voor het stellen van vragen was immers alle aanleiding.
2.11 Liduinastichting c.s. voeren vervolgens bezwaren tegen het selectiecriterium “lokaal netwerk” aan. Volgens hen is met dit criterium, waarbij de vragen met ja/nee moesten worden beantwoord, gegadigden de mogelijkheid onthouden om zich op enigerlei wijze van hun concurrenten te onderscheiden. Indien dit geen gebrek aan transparantie oplevert is wel sprake van een manifest ondeugdelijk beoordelingscriterium. Dit bezwaar gaat niet op. Uit de door de Gemeenten overgelegde (ingevulde) matrix blijkt dat Combinatie Frankeland en Nieuwe Maas op dit onderdeel beide het maximale aantal punten hebben gescoord. Het is dan ook niet duidelijk wat hun belang is bij deze klacht. Hun stelling dat gegadigden de mogelijkheid onthouden is om zich van hun concurrenten te onderscheiden is te vaag om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
2.12 Tenslotte voeren Liduinastichting c.s. aan dat het door de voorzieningenrechter geconstateerde gebrek ten aanzien van het naast elkaar eisen van een ISO-certificaat en het HKZ-certificaat, niet slechts tot een herbeoordeling maar tot een heraanbesteding moet leiden. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat voor heraanbesteding geen aanleiding is, reeds omdat niet gebleken is dat vermelding in het Preselectiedocument van “ISO” naast “HKZ” de kring van gegadigden heeft beperkt. Tegen deze overweging hebben Liduinastichting c.s. geen grief gericht, zodat de juistheid daarvan in appel vaststaat. Ook overigens motiveren zij in het geheel niet waarom niet met herbeoordeling zou kunnen worden volstaan. Dit betekent dat deze klacht faalt.
2.13 Dit alles leidt tot de slotsom dat grief 1 gedeeltelijk slaagt.
3.1 In grief 2 voeren Liduinastichting c.s. aan dat de voorzieningenrechter in het eindvonnis (r.o. 3.4.1) ten onrechte [de woorden “en niet” denkt het hof weg omdat het daarbij om een kennelijke vergissing gaat] heeft geconcludeerd dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde voldoende duidelijk had kunnen zijn dat de Gemeenten er belang aan hechtten dat het gehele project door een klein aantal contractanten zou kunnen worden uitgevoerd en dat van die contractanten dus zou kunnen worden verlangd dat zij in staat zouden zijn een aanzienlijk deel van de benodigde uren voor hun rekening te nemen. Liduinastichting c.s. richten zich met deze grief tegen de motivering van het oordeel van de voorzieningenrechter, er op neerkomend dat gegadigden hadden kunnen voorzien dat beoordeeld zou worden op “hoe meer hoe beter” en dat het derhalve zaak was om aan te tonen dat men een groot volume aankon.
3.2 Het hof stelt voorop dat Liduinastichting c.s. er in de toelichting op deze grief van uitgaan, dat redelijkerwijze voorzienbaar was dat de omvang van de referentieprojecten zou worden beoordeeld in het licht van de omvang van de afzonderlijke percelen waarvoor een gegadigde zich aanmeldt. Volgens hen is echter de omvang van de referentieprojecten beoordeeld in het licht van de omvang van het totale project, terwijl juist expliciet was toegezegd dat dit niet zou worden gedaan. De Gemeenten hebben dit bestreden (pleitnota in hoger beroep 2.16). Uit de door de Gemeenten bij akte van 1 november 2006 verstrekte informatie trekt het hof voorshands de conclusie dat de totale omvang van de referenties is vergeleken met de totale omvang van de percelen waarvoor de gegadigde zich heeft aangemeld. Met name uit de beoordeling van de aanmelding van Frankeland blijkt dit ondubbelzinnig en het hof gaat er, nu partijen zich daar verder niet over hebben uitgelaten, vanuit dat hetzelfde is gedaan in het geval van Nieuwe Maas en de overige gegadigden. Naar het oordeel van het hof brengt dit mee dat de stelling van Liduinastichting c.s. voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden.
3.3 Het uitgangspunt van Liduinastichting c.s. (dat redelijkerwijze voorzienbaar was dat de omvang van de referentieprojecten zou worden beoordeeld in het licht van de omvang van de afzonderlijke percelen waarvoor een gegadigde zich aanmeldt) verschilt ook niet, althans niet wezenlijk, van het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 3.4.1 van het eindvonnis. Bij de klachten die Liduinastichting c.s. richten tegen de motivering van dat oordeel hebben zij dan ook geen belang. In zoverre faalt grief 2.
3.4 Het hof leest in grief 2 ook de klacht (onder 56), dat de Gemeenten ten onrechte hebben nagelaten om, indien zij wensten te toetsen op ‘omvang’, dit in het Preselectiedocument eenduidig aan te geven, dat wil zeggen op zodanige wijze dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde voldoende duidelijk is wat met het begrip ‘omvang’ wordt bedoeld. Deze klacht, die het hof zo begrijpt dat deze primair is voorgedragen ten opzichte van de hierboven (onder 3.2 en 3.3) verworpen stelling, is gegrond. Zelfs in de herziene bijlage C (de oorspronkelijke bijlage C bevat in het geheel geen informatie omtrent dit punt) is slechts gevraagd naar de ervaring met de uitvoering van de hulp bij het huishouden “in een vergelijkbaar volume, zoals aangegeven bij 3.3”. Uit deze vraag kan een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde in redelijkheid niet met voldoende nauwkeurigheid afleiden op welke wijze de toetsing aan dit criterium zal plaatsvinden, met name in de situatie dat gegadigden zich niet voor alle percelen aanmelden. Daar komt bij dat deze vraag strikt genomen slechts informeert naar het aantal jaren ervaring en dat niet blijkt dat onder “omvang van de opdracht” bij de gevraagde referenties wordt gedoeld op omvang van “een vergelijkbaar volume zoals aangegeven bij 3.3”. Een en ander betekent dat ten aanzien van dit punt ook de hiervoor aangeduide klacht, dat geen gelegenheid is geboden vragen te stellen over de herziene bijlage C, gegrond is. Zonder opheldering, die niet meer kon worden gevraagd, is immers niet duidelijk hoe de toetsing zal verlopen.
3.5 Grief 2 is dus gedeeltelijk gegrond.
4.1 Grief 3 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte de eis om de procedure te staken heeft afgewezen en alleen een herbeoordeling heeft toegewezen. Volgens Liduinastichting c.s. had de voorzieningenrechter geen andere keuze dan de Gemeenten te gelasten de lopend aanbesteding te annuleren. Deze grief slaagt. Uit de gedeeltelijke gegrondbevinding van grieven 1 en 2 volgt dat aan de selectieprocedure zodanige gebreken kleven dat niet kan worden volstaan met een herbeoordeling. Dit betekent dat het hof de vonnissen van de voorzieningenrechter zal vernietigen en de vordering van Liduinastichting c.s. alsnog zal toewijzen, met dien verstande dat het hof geen aanleiding ziet voor het opleggen van een dwangsom.
4.2 Grief 4 slaagt eveneens. De voorzieningenrechter had in het eindvonnis de kosten van de procedure in eerste aanleg, waarin de Gemeenten werden veroordeeld, in het dictum moeten specificeren. Het hof zal dit verzuim herstellen en een nieuwe kostenveroordeling uitspreken.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de vonnissen van de voorzieningenrechter van 20 oktober 2006 en 6 december 2006, en opnieuw rechtdoende:
- verbiedt de Gemeenten om de opdracht met kenmerk 2006/S 136-146349 op basis van de lopende aanbestedingsprocedure te gunnen;
- gebiedt de Gemeenten om binnen één kalenderdag na betekening van dit vonnis, de lopende aanbesteding van de opdracht met het kenmerk 2006/S 136-146349 definitief te staken en over te gaan tot heraanbesteding van de in het geding zijnde opdracht, voor zover de Gemeenten de opdracht alsnog aan enige partij wensen te gunnen;
- veroordeelt de Gemeenten in de kosten van het geding in beide instanties, tot 6 december 2006 aan de zijde van Liduinastichting c.s. in eerste aanleg begroot op € 332,87 voor verschotten en € 1.500,-- voor salaris van de procureur en in hoger beroep tot heden op € 384,87 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de procureur, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, S.A. Boele en M.A. Fierstra en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 mei 2007, in aanwezigheid van de griffier.