Uitspraak
Uitspraak: 16 juli 2007
Rolnummer: 07/326 KG
Zaaknummer rechtbank: KG 07/47
HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het vol-gende arrest gewezen in de zaak van
KONE B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellante,
hierna te noemen: Kone,
procureur: mr. J.L.R. Kenens,
tegen
1. [werknemer],
wonende te Delft,
hierna te noemen: [werknemer],
2. LOKA LIFTEN B.V.,
gevestigd te Delft,
hierna te noemen: Loka Liften,
geïntimeerden,
procureur: mr. L.M. Bruins.
Het geding
Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 30 maart 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Geïntimeerden hebben vervolgens ter rolle van 5 april 2007 hun memorie van antwoord genomen, voorzien van één productie.
De comparitie is gehouden op 19 april 2007, waarvan proces-verbaal. Partijen hebben ter comparitie van partijen verklaard zich te beijveren in aansluiting op de zitting een schikking te treffen. Blijkens een e-mailbericht van 25 mei 2007 van mr. J.L.R. Kenens aan de raadsheer-commissaris zijn partijen daarin evenwel niet geslaagd. Daarna is onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
In het dossier van Kone ontbreken de producties bij dagvaarding in eerste aanleg en in het dossier van geïntimeerden ontbreken de blz. 4 en 5 van de appeldag-vaarding.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1 In zijn vonnis van 9 februari 2007 heeft de voorzieningenrechter onder 1.1 t/m 1.8 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.
2.2 Op 3 november 1986 is [werknemer], geboren op 29 mei 1964, in dienst getreden van (Starlift, de rechtsvoorganger van) Kone als servicemonteur. Bij zijn uitdiensttreding op 1 december 2006 was de functie van [werknemer] Chefmon-teur Service.
2.3 Kone houdt zich bezig met de verkoop van liften en roltrappen en het on-derhoud daarvan.
2.4 Op 14 november 2001 hebben [werknemer] en Kone een herziene ar-beidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend, waarin is bepaald dat [werknemer] in de functie van aankomend Chefmonteur Service zal worden be-noemd met ingang van 1 december 2001. Deze arbeidsovereenkomst luidt onder meer als volgt:
“Artikel 2: Datum Pro van ingang en duur
Deze herziene arbeidsovereenkomst gaat in op 1 december 2001 en rekening houdende met een wederzijdse proefperiode van 12 maanden eindigt deze derhalve op 30 november 2002. Na 30 november 2002 geldt deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder proeftijd met dien verstande, dat de dienstbetrekking eindigt, zonder dat opzegging vereist is bij het bereiken door [werknemer] van de pensioengerechtigde leeftijd. Ingeval onverhoopt binnen de proefperiode van 12 maanden, gerekend vanaf 1 december 2001, mocht blijken dat [werknemer] niet of minder ge-schikt geacht wordt of zichzelf onvoldoende geschikt acht voor de in artikel 1 genoemde Pro functie, zal [werknemer] aangesteld worden in de functie, welke hij bekleedde voor vervulling van zijn nieuwe functie, danwel bij gebrek aan een dergelijke functie, in een soortgelijke functie.
[werknemer] zal ten behoeve van zijn nieuwe functie een leertraject met ingebouwde tussentijdse evaluatiepunten gaan volgen.
(…)
Artikel 11: Concurrentiebeding Pro
[werknemer] zal zonder toestemming van KONE B.V. gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van KONE B.V. vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van f 10.000,00 (€ 4.537,80) per gebeurtenis en tevens f 1.000,00 (€ 453,78) voor iedere dag, dat hij in overtreding is, te betalen aan KONE B.V., onverminderd het recht van KONE B.V. om volledige schadevergoeding te vorde-ren van [werknemer], indien deze meer mocht belopen. Ingeval van overtreding of niet-nakoming van één der bovenbedoelde verplichtingen is [werknemer] uit kracht van het enkele feit der overtre-ding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat scha-de behoeft te worden aangetoond.”
2.5 Kone heeft, nadat de proefperiode van 12 maanden was verstreken, in november 2002 een “Addendum op Arbeidsovereenkomst d.d. 14 november 2001” (hierna: het Addendum) ter ondertekening aan [werknemer] aangeboden. [werknemer] heeft dit Addendum niet ondertekend. Het Addendum bevatte de volgende twee bepalingen:
“Wijziging artikel 1:
[werknemer] sedert 3 november 1986 bij Kone B.V. in dienst, laatstelijk in de functie van Aanko-mend Chefmonteur SEB, regio Den Haag is per 1 december 2002 benoemd in de functie van Chefrnonteur Service, regio Den Haag. Volgens het functie-classificatiesysteem ISF/SAO is deze functie ingedeeld in schaal K.
Artikel 12: Concurrentiebeding Pro
[werknemer] zal zonder toestemming van KONE B.V. gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van KONE B.V. vestigen, drijven of doen drij-ven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 4.500,-- per gebeurtenis en te-vens € 450,-- voor iedere dag, dat bij in overtreding is, te betalen aan KONE B.V., onverminderd het recht van KONE B.V. om volledige schadevergoeding te vorderen van [werknemer], indien deze meer mocht belopen. Ingeval van overtreding of niet-nakoming van één der bovenbedoelde ver-plichtingen is [werknemer] uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aange-toond.”
2.6 Naar aanleiding daarvan heeft [werknemer] een brief ontvangen van [di-recteur P&O], directeur personeel & organisatie van Kone, gedateerd op 29 november 2002, met bijgaand nogmaals het addendum en het verzoek om het ditmaal te tekenen. Ook naar aanleiding van deze brief heeft [werknemer] het addendum niet ondertekend. Per 1 december 2002 is [werknemer] gaan werken als Chefmonteur Service.
2.7 Het dienstverband bij Kone is op verzoek van [werknemer] met ingang van 1 december 2006 beëindigd.
2.8 [werknemer] heeft bij akte van 13 december 2006 de onderneming Loka Liften, gevestigd op 1 december 2006, opgericht. Loka Liften houdt zich bezig met het verzorgen van liftaanleg en (technisch) liftonderhoud, alsmede met het detacheren van personeel voor liftaanleg en liftonderhoud. [werknemer] is be-stuurder van Loka Liften.
2.9 Drie [werknemer]s, [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3], heb-ben hun dienstverband bij Kone opgezegd om bij Loka Liften te gaan werken.
3.1 In eerste aanleg heeft Kone -zakelijk weergegeven- ten aanzien van [werknemer] gevorderd hem:
a. te gebieden alle concurrerende werkzaamheden gedurende de looptijd van het concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
b. te gebieden zijn werkzaamheden voor Loka Liften te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
c. te verbieden personeel van Kone te benaderen teneinde hen te bewegen het dienstverband met Kone te beëindigen op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
d. te veroordelen tot betaling van de boete van € 24.050,34 vermeerderd met een bedrag van € 453,78 per dag vanaf 12 januari 2007 tot de dag dat [werk-nemer] zijn activiteiten in strijd met het concurrentiebeding zal staken.
Met betrekking tot Loka Liften heeft Kone gevorderd haar:
e. te gebieden, terstond na betekening van het te wijzen arrest, niet langer ge-bruik te maken van de diensten van [werknemer] op straffe van een dwang-som van € 1.000,-- per dag;
f. te verbieden een arbeidsovereenkomst aan te gaan met gewezen [werkne-mer]s van Kone met inbegrip van [werknemer 1], [werknemer 2] en [werkne-mer 3], danwel te gebieden de reeds gesloten arbeidsovereenkomsten te be-eindigen en tot die tijd geen gebruik te maken van hun diensten op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
g. te gebieden haar website van internet te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.
Met betrekking tot haar vorderingen tegen [werknemer] en Loka Liften tezamen heeft Kone haar (in eerste aanleg reeds gewijzigde) eis in hoger beroep opnieuw gewijzigd, waardoor Kone thans vordert geïntimeerden
h. te veroordelen tot opgave, binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen arrest, van alle klanten van Kone welke vanaf 1 december 2006 door geïnti-meerden zijn benaderd, alsmede
i. te verbieden klanten van Kone te benaderen teneinde deze te bewegen met geïntimeerden zaken te doen,
beide op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten.
3.2 Kone heeft samengevat aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [werknemer] in strijd met het concurrentiebeding volgens artikel 11 van Pro de her-ziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 handelt nu hij bestuurder van Loka Liften is en deze vennootschap activiteiten ontwikkelt die rechtstreeks con-currerend zijn met die van Kone. [werknemer] handelt bovendien onrechtmatig door stelselmatig personeel van [werknemer] te bewegen hun dienstverband met [werknemer] op te zeggen en bij Loka Liften in dienst te treden. Loka Liften maakt opzettelijk gebruik en profiteert van de wanprestatie van [werknemer] en handelt daarmee onrechtmatig jegens Kone. Loka Liften is feitelijk de naam waaronder [werknemer] zijn concurrerende activiteiten ontplooit, zodat Loka Lif-ten en [werknemer] kunnen worden vereenzelvigd, aldus Kone.
3.3 In voorwaardelijke reconventie hebben [werknemer] en Loka Liften gevor-derd:
primair: volledige opschorting van het concurrentiebeding totdat in de bodempro-cedure onherroepelijk is beslist;
subsidiair: gedeeltelijke opschorting van het concurrentiebeding alsmede een voorschot op een vergoeding naar billijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente;
meer subsidiair: een voorschot op een vergoeding naar billijkheid.
3.4 Na gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Kone afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat het (op 14 no-vember 2001 overeengekomen) concurrentiebeding zijn werking heeft verloren, nu Kone aan [werknemer] voor de aanvang van [werknemer] in zijn nieuwe func-tie een nieuw concurrentiebeding heeft voorgesteld en op ondertekening daarvan heeft aangedrongen. Ware dit anders dan zou de [werknemer] geen keuze heb-ben indien aan hem een concurrentiebeding wordt voorgelegd terwijl hiermee een voor hem zo zwaarwegend belang gemoeid is als het recht op arbeid.
4.1 Kone komt met drie grieven op tegen het vonnis van de voorzieningen-rechter. Blijkens grief 1 strekken de grieven ertoe het geschil in volle omvang aan de beoordeling door het hof voor te leggen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.2 Partijen lijken voor hun wederzijdse standpunten terecht tot uitgangspunt te nemen dat artikel 11 van Pro de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 (rov. 2.4) en artikel 12 van Pro het “Addendum” (rov. 2.5) als concurrentiebe-dingen in de zin van artikel 7:653 BW Pro dienen te worden aangemerkt. Vaste juris-prudentie is dat een dergelijk beding opnieuw schriftelijk moet worden overeen-gekomen indien een wijziging in de arbeidsverhouding plaatsvindt die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat druk-ken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467).
In zijn arresten van 5 januari 2007, JAR 2007, 37 en 38 overwoog de Hoge Raad vervolgens
“3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de [werknemer] opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW Pro. In dat geval heeft de rech-ter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de [werknemer] door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle om-standigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzo-ver de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW Pro de [werknemer] biedt tegen het niet welover-wogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werk-gever bij dat beding.
3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentie-beding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijzi-ging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding rede-lijkerwijze was te voorzien voor de [werknemer] toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoever-re en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de [werknemer], bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.”
4.3.1 Kone heeft zich beroepen op het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001. Geïntimeerden hebben daartegen ten eerste aangevoerd dat partijen (eind 2002) overeengekomen zijn dat er niet langer een concurrentiebeding zou gelden; geïntimeerden voeren aan dat [werknemer] het Addendum ongetekend aan de Adjunct Directeur P & O van Kone, [adjunct directeur P & O], heeft teruggegeven, met de mededeling dat hij, [werknemer], het concurrentiebeding niet wilde tekenen. Volgens geïntimeerden antwoordde [adjunct directeur P & O], daarop dat de promotie van [werknemer] dan waarschijnlijk niet door zou gaan. Niettemin heeft Kone [werknemer] gepro-moveerd tot Chefmonteur. [werknemer] heeft erop vertrouwd en mocht erop ver-trouwen dat het concurrentiebeding van de baan was.
4.3.2 Ten aanzien van dit verweer dient, mede in het licht van het hiervoor weergegeven citaat, in de eerste plaats vastgesteld te worden dat weigering door [werknemer] het Addendum te ondertekenen, hem niet zonder meer bevrijdde van het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001. Dat beding is onbetwist tussen partijen rechtsgeldig over-eengekomen.
Ten tweede volgt het hof geïntimeerden niet in hun opvatting dat uit de eerste zin van de herziene arbeidsovereenkomst (“Deze herziene arbeidsovereenkomst gaat in op 1 december 2001 en rekening houdende met een wederzijdse proef-periode van 12 maanden eindigt deze derhalve op 30 november 2002.”) volgt dat het daarin neergelegde concurrentiebeding slechts geldt tot laatstgenoemde da-tum. Kone was van plan door opleiding te investeren in [werknemer] en zij ging er, mede blijkend uit de twee volgende zinnen (“Na 30 november 2002 geldt deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [enz]” en “Ingeval onverhoopt [curs. hof] binnen de proefperiode van 12 maanden, gerekend vanaf 1 december 2001, mocht blijken dat [werknemer] niet of minder geschikt geacht wordt”) vanuit dat de arbeidsovereenkomst ook na die twaalf maanden gecontinueerd zou worden. Zonder nadere onderbouwing van geïntimeerden, die ontbreekt, valt niet in te zien dat ingeval van continuering van de arbeidsovereenkomst voor de voorziene functie van Chefmonteur Service, het in de herziene arbeidsovereenkomst neer-gelegde concurrentiebeding niet langer zou gelden.
Ten derde geldt dat geïntimeerden in dit kort geding onvoldoende feiten en om-standigheden, waaruit volgt dat aan Kone geen beroep meer toekomt op het concurrentiebeding in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001, aannemelijk hebben gemaakt. Het door geïntimeerden terzake gevoerde ver-weer, dat op verschillende wijzen te kwalificeren is (nadere overeenkomst, door Kone gewekt vertrouwen, strijd met goed werkgeverschap), houdt een bevrijdend verweer in waarvan overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. de bewijs-last op geïntimeerden ligt. Kone heeft de door geïntimeerden geschetste gang van zaken ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep gemo-tiveerd betwist en geïntimeerden hebben, hoewel dat op hun weg lag, niet nader gesteld en geen bewijs bijgebracht. Voor bewijslevering bestaat in dit kort geding geen gelegenheid.
4.4.1 Anders dan verdedigd door geïntimeerden, is het naar het voorlopig oor-deel van het hof niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat het concurrentiebeding neergelegd in de herziene arbeidsovereenkomst van 14 november 2001 is vervallen omdat er een wijziging in de arbeidsverhouding, i.c. een functiewijziging, heeft plaatsgevonden die van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Naar uit de hier-voor geciteerde arresten blijkt, mag de rechter betekenis hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de [werknemer] toen deze het beding aanvaardde. Naar het voorlopig oor-deel van het hof lag het in de lijn der dingen, met andere woorden: was het rede-lijkerwijs te verwachten, dat [werknemer], die tot dat moment kennelijk naar te-vredenheid van Kone functioneerde gelet op zijn door geïntimeerden aangehaal-de carrièreverloop, na in het kader van het leertraject als aankomend Chefmon-teur werkzaam te zijn geweest, tot Chefmonteur zou worden benoemd. “[werk-nemer] is een ambitieuze man. Hij koos voor het traject” (pleitnota mr. Derhaag sub 5). [werknemer] “ging ervoor” en hij mocht verwachten tot Chefmonteur be-noemd te worden wanneer hij het traject succesvol zou doorlopen. Dat op het moment van aanvaarden van het concurrentiebeding op 14 november 2001 [werknemer] hierover geen zekerheid had en er (zelfs) voorzien was in de situatie dat [werknemer] het leertraject niet succesvol zou afronden (“Ingeval onverhoopt (…) mocht blijken enz., art. 2 herziene Pro arbeidsovereenkomst), maakt zulks niet anders. In dit licht bezien is ook de door geïntimeerden benadrukte zelfstandige verantwoordelijkheid als Chefmonteur, zowel ten aanzien van klanten als zijn team, geen stap die een ingrijpende functiewijziging inhield: [werknemer] immers werd als aankomend Chefmonteur volgens plan gedurende een jaar klaarge-stoomd voor zijn nieuwe functie als leidinggevende.
4.4.2 Met het voorgaande is strikt genomen niet meer van belang of het concur-rentiebeding door de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het hof ziet niettemin aanleiding daarover het volgende op te merken. Naar volgt uit de hiervoor geciteerde arresten ligt het op de weg van de [werknemer] te stellen en te onderbouwen dat en waarom het concurrentiebeding door de functiewijzi-ging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. In dit kort geding zijn geïntimeerden daarin zeer summier gebleven. Het hof stelt vast dat deze proceshouding van geïntimeerden temeer klemt waar het concurrentiebeding in de herziene arbeids-overeenkomst van 14 november 2001 - kort samengevat - [werknemer] verbiedt na het einde van het dienstverband als zelfstandige of in loondienst werkzaam te zijn in een bedrijf als van Kone. Dat mocht zowel vóór als ná de functiewijziging niet. In zoverre is daarin door de functiewijziging geen verandering opgetreden. Aan geïntimeerden kan toegegeven worden dat [werknemer] door zijn benoe-ming tot Chefmonteur (nog) meer een “liftenman” dan voorheen was geworden. Zonder nadere onderbouwing staat evenwel nog te bezien of de positie van [werknemer] op de arbeidsmarkt als leidinggevende slechter was dan als Hoofd-monteur of aankomend Chefmonteur; zijn nieuw verworven kwaliteiten als lei-dinggevende zouden hem voor werkgevers buiten de liftenbranche aantrekkelij-ker kunnen maken. Hetgeen geïntimeerden in dit kort geding hebben aangevoerd is in ieder geval onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat door de functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
4.4.3 Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven van Kone gegrond zijn. Het hof zal daarom de toewijsbaarheid van de vorderingen van Kone nader onderzoe-ken. Gelet op de wederzijdse vorderingen ziet het hof aanleiding thans eerst de voorwaardelijke vorderingen van geïntimeerden (rov. 3.3) te beoordelen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.5.1 Het concurrentiebeding beperkt [werknemer] in zijn mogelijkheden om na zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst met Kone naar eigen keuze werk-zaam te zijn. Kone heeft het met betrekking tot de wederzijdse belangen van Ko-ne en geïntimeerden gestelde (pleitnota mr. Derhaag nrs. 24 – 26, herhaald bij MvA sub 34 en 35) niet gemotiveerd weersproken. In haar appeldagvaarding noch ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Kone bovendien be-twist dat zij zich jegens [werknemer] eerst bij gelegenheid van het aanbieden van zijn opzeggingsbrief op het standpunt heeft gesteld dat hij jegens Kone gebon-den was aan een concurrentiebeding, terwijl onweersproken [werknemer] in de daaraan voorafgaande periode met directieleden van Kone heeft gesproken over zijn plannen, naar het hof begrijpt, om een onderneming in de liftenbranche te starten. Zulks neemt niet weg dat [werknemer] en, naar het hof voorshands van oordeel is, (daarmee) ook Loka Liften (i.o.), er reeds op 25 oktober 2006 van op de hoogte was dat Kone [werknemer] gebonden achtte aan het concurrentiebe-ding. Niettemin is [werknemer], hoewel een gewaarschuwd mens en - dus - wel-bewust, op de ingeslagen weg voortgegaan, in welk kader op 13 december 2006 Loka Liften is opgericht, zijnde het vehikel van [werknemer] om zijn droom (MvA sub 34) van een “eigen bedrijf” te realiseren. Door Kone is onvoldoende onder-bouwd gesteld dat haar belang bij het concurrentiebeding verder strekt dan be-scherming van haar relatiebestand. Dat [werknemer] op de hoogte zou zijn van vertrouwelijke - dat wil zeggen binnen de markt niet in grote lijnen bekende be-drijfsprocessen en prijsstelling – informatie heeft Kone niet aannemelijk gemaakt. Al het voorgaande en hetgeen ten derde in rov. 4.3.2. is overwogen in aanmer-king genomen, wordt de primaire vordering afgewezen en ziet het hof aanleiding de subsidiaire vordering van geïntimeerden tot gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding aldus toe te wijzen dat het concurrentiebeding wordt ge-schorst en beperkt tot een “relatiebeding” met betrekking tot de (rechts)personen die gedurende de periode van 1 december 2003 tot 1 december 2006 cliënten van Kone waren. Dit aldus beperkte beding ziet zowel op het directe als indirecte zaken (proberen te) doen met die cliënten (hierna: het Relatiebeding). Voor be-perking in tijd van het aldus beperkte concurrentiebeding ziet het hof onvoldoen-de aanleiding.
4.5.2 De overige vorderingen van geïntimeerden worden afgewezen nu niet voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, rekening houdende met de in rov. 4.5.1 bedoelde belangen en omstandigheden, tot toewijzing van een ver-goeding naar billijkheid komt.
4.6 De in rov. 3.1 sub a. genoemde vordering van Kone ligt, naar volgt uit al hetgeen hiervoor is overwogen, binnen de hiervoor in rov. 4.5.1 aangebrachte beperking tot het Relatiebeding, voor toewijzing gereed; de in rov. 3.1 sub b. ge-noemde vordering valt buiten de kaders van de door het hof volgens artikel 7:653 lid 2 BW Pro gemaakte afweging van belangen van partijen. Deze vordering behoort derhalve te worden afgewezen.
De in rov. 3.1 sub c. en f. genoemde vorderingen van Kone worden afgewezen. Geïntimeerden hebben gemotiveerd betwist dat zij [werknemer]s Kone, waaron-der de drie genoemd in rov. 2.9, hebben benaderd over te stappen naar Loka Liften. Kone heeft (vervolgens) haar stellingen terzake onvoldoende gemotiveerd en zij heeft generlei bewijs bijgebracht. Dit kort geding leent zich niet voor bewijs-levering. Het concurrentiebeding strekt zich niet uit tot het overnemen van perso-neel van Kone en in dit kort geding is niet komen vast te staan dat [werknemer] en/of Loka Liften terzake onrechtmatig gehandeld hebben. Onder die omstandig-heden bestaat voor toewijzing van het gevorderde geen grond.
De in rov. 3.1 sub d. weergegeven vordering van Kone wordt eveneens afgewe-zen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het, bij de door het hof aange-brachte beperking tot het Relatiebeding, niet voldoende aannemelijk geworden dat geïntimeerden (concreet) in strijd daarmee hebben gehandeld en de bodem-rechter de vordering zal toewijzen.
Ten aanzien van de in rov. 3.1 sub e. genoemde vordering: uit de in rov. 4.5.1 gemaakte belangenafweging en de daaruit volgende beperking van het concur-rentiebeding tot het Relatiebeding, volgt dat het Loka Liften vrij staat van de diensten van [werknemer] gebruik te maken, voorzover die diensten zich niet uitstrekken tot de onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone. De vorde-ring wordt dienovereenkomstig toegewezen.
De vordering van Kone volgens rov. 3.1 sub g. wordt afgewezen. Uitgangspunt is dat Loka Liften op generlei wijze jegens Kone beperkt is in het beginsel van vrije concurrentie en het staat Loka Liften (derhalve) vrij zich op dezelfde markt te begeven als Kone. Gesteld noch gebleken is dat de website van Loka Liften on-rechtmatige uitlatingen bevat. Ten overvloede wordt overwogen dat de in rov. 4.5.1. bedoelde omstandigheden kunnen meebrengen dat Loka Liften onrecht-matig handelt indien zij – zolang [werknemer] aan Loka Liften is verbonden – (in)direct zaken doet met onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone. De vordering van Kone ziet hier echter niet op zodat dit verder onbesproken blijft.
De vorderingen van Kone volgens rov. 3.1 sub h. en i. worden toegewezen. Uit hetgeen in rov. 4.5.1 is overwogen volgt dat het [werknemer] noch Loka Liften vrij staat, noch stond, onder het Relatiebeding vallende klanten van Kone te benade-ren teneinde deze te bewegen met geïntimeerden zaken te doen.
4.7 De slotsom is dat het vonnis van de voorzieningenrechter behoort te wor-den vernietigd. Partijen over en weer zowel in conventie als in reconventie ge-deeltelijk in het ongelijk gesteld zijnde, worden de kosten zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis in kort geding van 9 februari 2007 door de voorzie-ningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel, gewezen tussen par-tijen
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
I. gebiedt [werknemer] terstond na betekening van dit arrest en tot 1 de-cember 2008 zich te houden aan het Relatiebeding (zie rov 4.5.1) onder verbeur-te van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat [werknemer] in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit gebod te voldoen;
II. veroordeelt geïntimeerden tot opgave, binnen vijf dagen na betekening van dit arrest, van alle onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone welke vanaf 1 december 2006 door geïntimeerden zijn benaderd;
III. verbiedt geïntimeerden uiterlijk 5 dagen na betekening van dit arrest en tot 1 december 2008, onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone te be-naderen teneinde hen te bewegen met geïntimeerden, direct dan wel indirect, zaken te doen onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat [werknemer] en/of Loka Liften in gebreke blijven geheel of gedeeltelijk aan dit verbod te voldoen;
IV. gebiedt Loka Liften terstond na betekening van dit arrest en tot 1 decem-ber 2008 niet langer gebruik te maken van de diensten van [werknemer] voorzo-ver die diensten zich uitstrekken tot de onder het Relatiebeding vallende cliënten van Kone, op welke wijze dan ook, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag danwel gedeelte van een dag dat Loka Liften in ge-breke blijft geheel of gedeeltelijk aan dit gebod te voldoen;
V. compenseert de kosten in beide instanties;
in reconventie:
VI. schorst en beperkt het concurrentiebeding tot het Relatiebeding, en wel voor de volle periode van 1 december 2006 tot 1 december 2008;
VII. compenseert de kosten in beide instanties;
in conventie en in reconventie voorts:
VIII. wijst het meer of anders gevorderde af;
IX. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, T.L. Tan en J.W. van Rij-kom, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2007 in aanwezig-heid van de griffier.