Uitspraak
Uitspraak: 25 oktober 2007
Rolnummer: 07-785
Rolnr. rechtbank: 07-393
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
B.V. NATIONAAL PUBLICITEITS BUREAU,
gevestigd te Haarlem,
appellante,
hierna te noemen: NPB,
procureur: mr. W. Heemskerk,
tegen
DE GEMEENTE ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
procureur: mr. B.T.M. van der Wiel,
en
CITYTEC B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: CityTec,
procureur: mr. R.S. Meijer.
Het geding
Bij exploot van 25 juni 2007 (met een productie) is NPB in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 juni 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen partijen, NPB als eiseres, de Gemeente als gedaagde en CityTec als tussenkomende partij. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft NPB twee grieven tegen dat vonnis aangevoerd, zoals die in de appeldagvaarding waren opgenomen. Het hof heeft het verzoek van NPB om de zaak als spoedappel te behandelen toegewezen.
De Gemeente en CityTec hebben ieder de grieven bij memorie van antwoord, respectievelijk memorie van antwoord in spoedappel (met producties), bestreden. Ter zitting van 24 september 2007 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, NPB door mr. J.C. Binnerts, advocaat te Haarlem, de Gemeente door mr. F.G. Wilman, advocaat te Rotterdam en CityTec door mrs J.J. Feenstra en M. Heijmans, respectievelijk advocaat te Rotterdam en Amsterdam, allen aan de hand van in het dossier gevoegde pleitnotities. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. feiten
1.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de grieven uit van de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten en van hetgeen partijen in hoger beroep nader hebben gesteld en over en weer onbestreden hebben gelaten.
Die feiten laten zich als volgt samenvatten:
1.2 De Gemeente heeft eind 2006, begin 2007 een openbare inschrijving gehouden voor de exploitatie van licht- en spanmastreclame in de gemeente. Uit de inschrijvingsstukken blijkt onder meer dat
- inschrijvende partijen aan een aantal selectie-eisen moeten voldoen;
- de hoogte van het inschrijvingsbedrag –de door de exploitant aan de gemeente te betalen vergoeding – van belang is (ten hoogste voor 60 punten voor de hoogste inschrijver), maar niet alleen bepalend voor de beslissing tot gunning; ook financieel niet te kwantificeren zaken worden bij de afweging betrokken (totaal maximaal 40 punten, waarvan ten hoogste 25 punten voor plan van aanpak en realisatie en beheer en onderhoud na realisatie en 5 punten voor materiaalgebruik en vormgeving);
- een prijsverschil van meer dan 25% ten opzichte van de hoogste inschrijving niet kan worden goed gemaakt door een kwalitatief betere bieding (artikel 12 Reglement Pro contract Licht- en Spanmastreclame).
1.3 NPB, een exploitant van buitenreclame, heeft tijdig een inschrijving gedaan.
De Gemeente heeft haar bij brief van 5 april 2007 (verzonden op 11 april 2007) bericht dat drie inschrijvingen zijn beoordeeld, twee van CityTec en de inschrijving van NPB en dat Burgemeester en Wethouders voornemens zijn het exploitatierecht aan CityTec te gunnen op basis van de eerste inschrijving van CityTec.
Volgens die brief zijn aan het eerste bod van CityTec de meeste punten toegekend: 60 voor het criterium prijs en 30 voor de overige criteria, dus in totaal 90; aan het tweede bod van CityTec zijn 57 punten voor de geoffreerde prijs en 29 voor de overige criteria, dus totaal 86 punten toegekend en aan het bod van NPB 45 punten voor de prijs en 32 voor de overige criteria, totaal 77 punten.
De brief vermeldt dat de eerste offerte van CityTec uitgaat van handhaving van bestaande lichtbakken en dat de Commissie voor welstand en monumenten de borden, geoffreerd in de tweede offerte van CityTec heeft afgewezen.
1.4 NPB heeft daarop in kort geding bij de voorzieningenrechter te Rotterdam gevorderd, samengevat, de Gemeente te verbieden het exploitatierecht aan een ander dan aan NPB te gunnen, althans die te gunnen op basis van de uitkomsten van de onderhavige inschrijvingsprocedure, dan wel de Gemeente te bevelen over te gaan tot een hernieuwde openbare inschrijving, waarbij vooraf inzichtelijk is of daarbij gebruikt kan worden gemaakt van bestaande lichtmastreclamedragers, althans de Gemeente te verbieden het exploitatierecht aan CityTec te gunnen op grond van haar eerste bod, dat voorziet in het handhaven van bestaande lichtmastreclamedragers.
1.5 NPB heeft aan die vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat de aanbestedingsstukken vragen om nieuwe lichtmastreclamedragers en dat de eerste offerte van CityTec, die uitgaat van handhaving van bestaande dragers, daarom niet aan de bestekseisen voldoet en had moeten worden geweigerd. Volgens NPB kan dit bod van CityTec ook niet als een alternatieve aanbieding gelden, omdat het niet gelijkwaardig is in kwaliteit. Ook het tweede bod van CityTec kan volgens NPB niet aanvaard worden, omdat dat niet aan de welstandseisen van het bestek voldoet.
1.6 CityTec heeft, na als tussenkomende partij te zijn toegelaten, gevorderd, samengevat, de Gemeente te bevelen met haar een overeenkomst tot expolitatie aan te gaan.
1.7 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het bestek vereist dat de inschrijvingen uitgaan van nieuwe lichtmastreclamedragers of dat het die indruk wekt. Daarom heeft zij
a) voorshands aangenomen dat de eerste inschrijving van CityTec in overeenstemming is met het bestek en op die grond de vordering van NPB afgewezen en
b) buiten bespreking gelaten de vragen of die inschrijving al dan niet als een alternatrief bod geldig was en of de tweede offerte van CityTec had moeten worden geweigerd.
De vordering van CityTec heeft zij afgewezen wegens ontbreken van (spoedeisend) belang. CityTec is in hoger beroep niet tegen die beslissing opgekomen.
1.8 NPB is in haar eerste grief opgekomen tegen de onder a) weergegeven beslissing en heeft in haar tweede grief opnieuw haar stellingen betrokken die de voorzieningenrechter onder b) van het bestreden vonnis buiten beschouwing liet.
2. grief I; uitleg bestek; al dan niet nieuwe lichtmastreclamedragers vereist?
2.1 Tussen partijen is in geschil of de inschrijvingsstukken inhouden dat inschrijvers er bij hun biedingen van moeten uitgaan dat de bestaande lichtmastreclamedragers niet meer voldeden en door nieuwe moesten worden vervangen.
Partijen zijn het er over eens dat de inschrijvingsstukken niet expliciet voorschrijven dat de inschrijving geschiedt op basis van vervanging van de bestaande bakken, maar volgens NPB volgt dat wel uit het volgende:
- artikel 1.3 van het Inschrijvingsformulier bepaalt :
Realisatie
De tweevlaksborden, drievlaksborden en lichtbakken kunnen niet van de een op de andere dag worden gerealiseerd. In overleg met de huidige exploitant CityTec moet de overgang soepel geregeld worden. Binnen 2 maanden na de ingang van het contract moeten de oude objecten zijn verwijderd.
Het plaatsen van de reclameobjecten moet in overleg gebeuren met de beheerder van de masten.
- artikel 2 van Pro het Inschrijvingsformulier vermeldt:
De reclamedragers moeten passen bij het ambitieniveau van de stad, aandacht moet worden geschonken aan de vormgeving en er moet verder gebruik gemaakt worden van hoogwaardig materiaal. Kleur en vorm moeten passen binnen het Rotterdamse straatmeubilair.
- In de nota “Buitenreclame in Rotterdam”, waarnaar de inschrijvingsstukken verwijzen, valt te lezen dat als beleidsdoelstelling geldt:
“het vergroten van de bijdrage die reclame kan leveren aan de kwaliteit
van de openbare buitenruimten”
en dat de globale eisen aan reclameobjecten zijn:
“hoogwaardige kwaliteit” en
“een zekere uniformiteit in de uiterlijke verschijningsvorm”
en voorts:
“CityTec heeft nu circa 2000 lichtbakken in diverse vormen aan
lantarenpalen hangen.(...) Wanneer meerdere marktpartijen via een
procedure die vergelijkbaar is met een aanbesteding worden gevraagd
een aanbieding te doen, dan is de schatting, dat een veel groter bedrag
aan inkomsten kan worden gegenereerd. Daarbij zal het aantal
lichtbakken worden gereduceerd en zal het aantal vormen worden
beperkt.”
NPB betoogt in hoger beroep dat het gezien bovengenoemde kwaliteitsdoelstellingen duidelijk was dat de bestaande lichtbakken moesten worden vervangen door andere, beter bij het Rotterdamse straatmeubilair en haar beleidsuitgangspunten passende, lichtmastreclamedragers en dat daarom ook de passage in het Inschrijvingsfornulier over de overgang van de oude naar de nieuwe exploitant moet worden begrepen als eis dat nieuwe borden worden geplaatst.
2.2 Het hof volgt dat betoog niet:
Uit de nota Buitenreclame in Rotterdam volgt dat een belangrijke doelstelling bij de selectie van (nieuwe) exploitanten van reclamedragers is dat de Gemeente voor de verlening van het exploitatierecht een hogere financiële vergoeding kan realiseren. Daarnaast gold als doel: meer uniformiteit en betere kwaliteit.
Uit artikel 13, 14 en 15 van het Reglement contract Licht- en Spanmastreclame blijkt dat de financiële doelstelling voor de Gemeente aanzienlijk zwaarder weegt dan de kwaliteit van de te leveren bakken: de hoogste inschrijver wint met zijn hoogste bod 60 punten, terwijl voor toe te passen objecten, materiaalgebruik en vormgeving op zijn hoogst 5 punten zijn te verdienen.
NPB heeft niet gesteld - en uit de gedingstukken valt ook niet te lezen – dat de Commissie voor welstand en monumenten voor de bestaande bakken aan lichtmasten een negatief advies heeft afgegeven of dat die om andere redenen kwalitatief gezien onder de maat waren; voor het criterium materiaal en vormgeving heeft het ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente aan de bestaande borden 3 punten toegekend, zo blijkt uit de brief aan NPB van 5 april 2007.
Aan de behoefte tot uniformiteit is in de inschrijvingsstukken tegemoetgekomen door kubus- en cilindervormige lichtbakken niet meer toe te staan en banieren en stadsklokken slechts onder voorwaarden, respectievelijk in beperkte mate.
Het hof ziet voorshands dan ook niet dat de gestelde kwaliteitseisen inhouden, of dat daaruit redelijkerwijs moet worden afgeleid, dat geen bestaande bakken mogen worden geoffreerd.
2.3 In artikel 1.3 van het Inschrijvingsformulier leest het hof met name een regel van uitvoering: als er nieuwe bakken worden aangebracht dient de vervanging binnen de gestelde tijd in goed overleg met de huidige exploitant te geschieden. Volgens het hof valt die bepaling in redelijkheid niet uit te leggen als eis dat alleen nieuwe bakken mogen worden aangeboden.
3. eerste bod CityTec alternatieve bieding ?
3.1 NPB heeft nog gesteld dat uit de houding van de Gemeente blijkt dat zijzelf meende dat de eerste aanbieding van CityTec niet conform het bestek was, omdat het prijsverschil tussen dat bod en de inschrijving van NPB meer dan 25 % bedroeg. Het toelaten en openen van de inschrijving van NPB is volgens NPB alleen te verklaren indien de Gemeente het eerste bod van CityTec als een alternatieve bieding beschouwde. Anders was de inschrijving van NPB op grond van artikel 12 van Pro het Reglement buiten beschouwing gelaten.
Dat het eerste bod van CityTec als alternatief bod zou zijn aangemerkt, zou dan, aldus NPB, verband houden met het in die bieding opgenomen gebruik van bestaande lichtbakken.
3.2 Het hof volgt NPB ook in dat betoog niet. Het is juist dat de door NPB aangeboden prijs 25,32 % minder bedroeg dan het eeste bod van CityTec en dat dit verschil dus net groter was dan de toegelaten 25%.
De Gemeente stelt dat zij bij de beslissing om de inschrijving van NPB toch bij haar keuze te betrekken is uitgegaan van afrondingen, dan wel van toegekende punten, dan wel dat zij daartoe heeft besloten uit een oogpunt van souplesse.
Het hof acht het niet uitgesloten dat de Gemeente de inschrijving van NPB had behoren terzijde te leggen, maar vindt niet aannemelijk gemaakt dat de werkelijke beweegreden van de Gemeente om die inschrijving toch toe te laten lag in haar overtuiging dat het eerste bod van CityTec niet besteksconform was en daarom als alternatieve bieding moest worden aangemerkt, die voor de bepaling van het hoogste bod niet meetelde. Het feit dat de Gemeente wel van dat hoogste bod is uitgegaan is eerder een aanwijzing dat zij dat niet als alternatieve bieding beschouwde.
Uit hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen volgt overigens dat het hof van oordeel is dat de eerste bieding van CityTec wel besteksconform en dus niet alternatief is.
4. conclusie
4.1 De conclusie is dat de door NPB opgeworpen eerste grief niet kan leiden tot het oordeel dat de Gemeente bij de gunning van de exploitatierechten aan CityTec op basis van diens eerste bod in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van gelijke behandeling, transparantie en eisen van redelijkheid en billijkheid, het kader waarbinnen de vordering van NPB volgens partijen, voorzieningenrechter en ook hof moet worden getoetst.
In dit kort geding moet er daarom van worden uitgegaan dat het voorgenomen besluit tot gunning rechtsgeldig is.
NPB heeft daarom bij haar tweede grief geen belang, waarin – nogmaals – de geldigheid van het eerste bod van CityTec als alternatieve bieding en de geldigheid van het tweede bod van CityTec aan de orde komen.
Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en NPB, als in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter te Rotterdam;
- veroordeelt NPB in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 2.982 (€ 300 aan vastrecht en € 2.682 aan salaris voor de procureur) en aan de zijde van CityTec op € 2.982, (€ 300 aan vastrecht en € 2.682 aan salaris voor de procureur);
- verklaart deze uitspraak, voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.E.A.M. van Waesberghe en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2007 in aanwezigheid van de griffier.