Uitspraak
Uitspraak: 28 november 2007
Rolnummer: 04/1654
Rolnr. rechtbank: 01/432
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
DHL INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellante,
hierna te noemen: DHL,
procureur: mr. W. Heemskerk,
advocaat: mr. J. van Noort
tegen
1. NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
2. LANDIS ICT GROUP B.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. LANDIS LTD.,
gevestigd te Sunbury-On-Thames, Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerden,
hierna te noemen: NN, Landis B.V. en Landis Ltd., gezamenlijk: NN c.s.,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat: mr. M. Spanjaart
Het geding
DHL is bij exploot van 19 juli 2004 in hoger beroep gekomen van de door de Rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnissen van 10 april 2002 en 19 mei 2004. Bij memorie van grieven heeft zij vijf grieven aangevoerd, welke door NN c.s. bij memorie van antwoord zijn bestreden.
Vervolgens hebben de advocaten van partijen de zaak aan de hand van pleitaantekeningen bepleit. Bij die gelegenheid heeft DHL nog een akte in het geding gebracht. Na afloop is een datum voor arrest bepaald.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of DHL aansprakelijk is voor het zoekraken van een door haar vervoerde zending computerapparatuur.
2. DHL heeft deze zending ingevolge een door Landis B.V. aan haar verstrekte vervoeropdracht op vrijdag 6 oktober 1998 om 17.58 uur te Utrecht in ontvangst genomen ten vervoer naar R.B.R. Networks Ltd (hierna: RBR) te Cirencester, Engeland, aan wie Landis B.V. - via haar Engelse filiaal: Landis Ltd. - de computerapparatuur had verkocht. De zending bestond uit een pallet met daarop 35 dozen inhoudende computerapparatuur en 1 doos met kabels. Het totaalgewicht was 75 kg en de afmeting: 110 cm x 120 cm x 100 cm (vgl. c.v.r. 3).
3. De zending is na inontvangstneming eerst naar een loods van DHL in Nieuwegein (Express Center Utrecht) gereden. Daar is de zending op 6 oktober 1998 inkomend gescand, gewogen en vervolgens diezelfde dag om 20.00 uur gescand als “proces out”. Dit laatste betekent dat de - onder AWB nr. 6194621646 vervoerde - zending klaar stond om te worden verladen in de truck naar Engeland (vgl. het rapport van Toplis Hettema, hierna: TH, pag. 4, midden). In Londen zou worden gelost, waarna de zending met een kleinere wagen naar de eindbestemming zou worden gebracht ter aflevering aan RBR. Daar is de zending nimmer gearriveerd.
4. Landis B.V. heeft DHL op 9 november 1998 aansprakelijk gesteld voor de vermissing (c.v.r. prod. 4). Een maand daarvoor had Landis B.V. reeds contact opgenomen met de afdeling Customer Service van DHL om te informeren naar de verblijfplaats van de zending. Door die afdeling is toen een aan het AWB-nummer gerelateerde zoekopdracht uitgezet via het “query-systeem” van DHL. Dat is een on-line communicatiesysteem waarmee (afdelingen van) vestigingen van DHL onderling communiceren (rapport TH, pag. 4).
5. De verzekeraar van DHL, AIG Europe, hierna: AIG, heeft naar aanleiding van de vermissing een bedrag van f.7.524,90 uitgekeerd aan de transportverzekeraar van Landis B.V.: NN, die daarop aan DHL heeft geschreven (brief van 14 juni 1999) dat het niet anders kan dan dat medewerkers van DHL de zending met opzet hebben doen verdwijnen en dat zij daarom overgaat tot dagvaarding als niet binnen een maand een bedrag van f.106.380,-- wordt betaald (m.v.g. pag. 3 bovenaan). In reactie hierop heeft AIG bij brief van 29 juli 1999 o.m. het volgende geantwoord (c.v.a. prod. 3): “De bewijslast dat er sprake zou zijn van opzet, zal in beginsel door eiser geleverd moeten worden. Wij gaan eventuele procedure dan ook niet uit de weg.”. Daarna is het eerst geruime tijd stil gebleven, waarna NN zich per brief van 6 november 2000 weer (bij DHL) heeft gemeld (m.v.g. pag. 3).
6. Bij inleidende dagvaarding van 22 januari 2001 hebben NN c.s. DHL in rechte betrokken. Gevorderd is: vergoeding van de met de vermissing gemoeide schade, zijnde f.106.380,--, welk bedrag volgens NN c.s. door NN op basis van de transportverzekering aan Landis B.V. is vergoed.
7. De rechtbank heeft laatstgenoemd bedrag minus het reeds uitgekeerde bedrag van f.7.524,90, aldus f.98.855,10 = € 44.858,49 toegewezen aan NN. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat moet worden uitgegaan van betrokkenheid van personeel of van hulppersonen van DHL bij de verdwijning, hetgeen opzet of daarmee gelijk te stellen schuld oplevert als bedoeld in de artikelen 29 en 32 van het volgens de rechtbank toepasselijke CMR-verdrag. DHL is nog wel in de gelegenheid gesteld om het tegenbewijs te leveren, maar heeft geen uitvoering gegeven aan die bewijsopdracht. De reden om de bewijslast bij DHL te leggen is o.m. geweest dat DHL onvoldoende feitelijke informatie heeft verschaft over de (mogelijke) toedracht van de verdwijning en geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die wijzen in de richting van betrokkenheid van derden bij die verdwijning.
8. Landis B.V. en Landis Ltd. zijn in het eindvonnis niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tegen DHL. DHL heeft hen niettemin in het hoger beroep betrokken, doch heeft - uiteraard - geen grief gericht tegen hun niet-ontvankelijkverklaring. Ten aanzien van hen zijn ook overigens geen vernietigingsgronden gesteld of gebleken. Voor zover de appelprocedure zich richt tegen Landis B.V. en Landis Ltd. is daarom thans DHL aan de beurt om niet-ontvankelijk te worden verklaard. De onderstaande beoordeling betreft derhalve alleen de procedure tussen DHL en NN.
9.1 Met haar eerste grief bestrijdt DHL dat het CMR-verdrag van toepassing is op de vervoerovereenkomst. Ter toelichting stelt zij dat niet is overeengekomen dat het vervoer zou plaatsvinden “over de weg door middel van voertuigen” als bedoeld in art. 1, lid 1, CMR. Daarbij wijst zij erop dat de (raam) overeenkomst tussen Landis B.V. en DHL - op basis waarvan DHL met regelmaat transporten voor Landis B.V. verzorgde - slechts inhield dat DHL zendingen diende te vervoeren. Die zendingen werden door DHL als groepagezendingen vervoerd, waarbij DHL besliste hoe en door wie het vervoer plaatsvond. Volgens DHL is die vrijheid een wezenlijk onderdeel van het vervoer dat zij aanbiedt en vindt deze haar weerslag in de gehanteerde tarieven. Haars inziens is de overeenkomst daarom slechts onderworpen aan de bepalingen van art. 8:20 e.v. BW. De reden dat DHL dit standpunt inneemt en de toepasselijkheid van de CMR bestrijdt, is gelegen in de lange verjaringstermijn (drie jaar) die dit verdrag dwingendrechtelijk voorschrijft ingeval van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld, in combinatie met het bepaalde in art. 29, lid 2, CMR dat geen beroep op een beperking mogelijk is ingeval van opzet of daarmee gelijk gestelde schuld van ondergeschikten van de vervoerder.
9.2 De grief faalt. Partijen zijn het erover eens dat de tussen DHL en
Landis B.V. bestaande raamovereenkomst aan DHL de vrijheid liet om het vervoer vanaf de plaats van inontvangstneming in Nederland naar die van de bestemming in Engeland te doen plaatsvinden per vrachtwagen; in die zin voorzag de overeenkomst “in het vervoer van goederen over de weg door middel van voertuigen”. Ook is niet in geschil dat DHL, gebruikmakend van die vrijheid, het onderhavige vervoer - zoals gebruikelijk bij bestemmingen in Engeland (TH-rapport, pag. 3) - per vrachtwagen over de weg zou verrichten en daarmee in elk geval een aanvang heeft gemaakt. Daarmee valt de vervoerovereenkomst onder het toepassingsbereik van het CMR-verdrag. In het onderhavige geval kan hier nog aan worden toegevoegd dat de door DHL ingeroepen algemene voorwaarden de mogelijke toepasselijkheid van het CMR-verdrag resp. het Verdrag van Warschau bij internationaal vervoer uitdrukkelijk noemen. Voor zover DHL heeft willen stellen dat die vermelding slechts doelt op het geval waarin de vervoerovereenkomst, zonder keuzevrijheid, uitsluitend voorziet in weg- resp. luchttransport gaat zij eraan voorbij, dat zij zich in diezelfde algemene voorwaarden voor alle zendingen het recht heeft voorbehouden om die te vervoeren volgens iedere route en methode welke zij verkiest, waardoor de situatie dat alleen wegvervoer is overeengekomen volgens de algemene voorwaarden niet bestaat. De toepasselijkheid van het verdrag is derhalve onderkend, terwijl niets erop wijst dat de partijen bij de vervoerovereenkomst die toepasselijkheid voor het onderhavige wegtransport niet hebben gewenst.
9.3 Omdat in de processtukken wordt gesproken over een “AWB” en dus kennelijk een luchtvrachtbrief is opgemaakt en er bovendien een Landis-zending in een vliegtuig is teruggevonden (zie hieronder), is bij gelegenheid van het pleidooi nog wel uitdrukkelijk gevraagd (door het hof) of niet toch luchttransport is beoogd of bewerkstelligd, maar volgens de advocaat van DHL is dat niet het geval geweest en werd er door DHL standaard, ook bij wegtransporten, gewerkt met luchtvrachtbrieven. DHL had naar eigen zeggen besloten de onderhavige, per vrachtwagen bij de afzender ophaalde zending te Nieuwegein over te laden in een vrachtwagen die via Breda naar Londen zou rijden.
9.4 Verworpen wordt de door DHL in het kader van de eerste grief verdedigde opvatting dat de verlengde verjaringstermijn van art. 32, lid 1, tweede regel, CMR niet geldt bij opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van ondergeschikten of hulppersonen van wie de vervoerder zich bij het bewerkstelligen van het vervoer bedient. Voor hun daden en nalatigheden bij de uitoefening van de werkzaamheden houdt art. 3 CMR Pro de vervoerder aansprakelijk als ware het voor eigen daden en nalatigheden. Het ligt dan niet voor de hand om - zonder uitdrukkelijke verdragsbepaling - de lengte van de verjaringstermijn van een op die (aldus omlijnde) aansprakelijkheid gebaseerde vordering te laten afhangen van de vraag om wiens daden en nalatigheden het gaat (vgl. o.a. K.F. Haak, de aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, pag. 337 en I. Koller, Transportrecht, Kommentar, 5e Auflage, pag. 1321).
10.1 De grieven twee en drie betreffen de vraag of DHL terecht opzet of grove schuld wordt verweten ten aanzien van de verdwijning. Die vraag wordt ook in hoger beroep bevestigend beantwoord. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
10.2 NN heeft er terecht op gewezen dat een pallet met computerapparatuur met gewicht en afmetingen als vermeld niet zomaar verdwijnt; het is geen sleutelbos of sjaal en het spreekwoordelijke zoeken naar een speld in een hooiberg is niet het eerste waar men aan denkt. Mede in aanmerking nemende de waarde die de zending vertegenwoordigde, had van DHL dan ook mogen worden verwacht dat zij (i) alles in het werk zou stellen om de begin oktober 1998 als vermist opgegeven zending terug te vinden en (ii) van haar naspeuringen gedetailleerd verslag zou doen. Tot aan het pleidooi in hoger beroep heeft DHL echter slechts in algemene bewoordingen betoogd dat zij heeft gezocht en navraag heeft gedaan, maar zonder succes, en dat zij het verder ook niet weet en geen idee heeft wat er met de zending is gebeurd. Tevens heeft zij zich - eveneens in algemene bewoordingen - uitgeput in het opsommen van wat er zoal mis kan gaan met een zending tijdens het groepagevervoer. Daaruit blijkt echter niet dat sprake is geweest van een grondig onderzoek, waarbij bijvoorbeeld vertrek- en aankomsttijden van het transportmaterieel zijn genoteerd en de personen in kaart gebracht die bij het bewuste transport en de lading en lossing waren betrokken, en evenmin dat die personen zijn gehoord en wat daaruit naar voren is gekomen. Ook is niet gemeld of en zo ja wanneer en om welke reden het zoeken is gestaakt.
10.3 Bij pleidooi in hoger beroep heeft DHL deze onbevredigende proceshouding verlaten en is zij toeschietelijker geworden in de informatieverstrekking. Zij heeft toen het onderzoeksrapport van TH overgelegd, waarin enkele details worden verstrekt over wat er na de vermissing is gebeurd. En daaruit komt dan naar voren dat - n.a.v. de interne zoekopdracht - vanuit Engeland is gemeld (door [Security Officer] bij DHL te Engeland aan de afdeling Security van DHL te Hoofddorp) dat een zending met Landis-tape erop was gevonden in het ruim van een vliegtuig. Van die melding is aantekening gemaakt op een e-mailbericht van 3 december 1998 aan de afdeling Security. In het electronische dossier dat door de afdeling Security in verband met de onderhavige vermissing was geopend, is vervolgens op 12 januari 1999 de aantekening gemaakt: “shipment was found in belly of a plane”, waarna het dossier met ingang van dezelfde datum is gesloten (TH-rapport pag. 5). Om die reden en omdat er in de betreffende periode geen berichten waren van andere zoekgeraakte zendingen van Landis komt het TH als het meest waarschijnlijk voor dat de gevonden zending de zending is waar het in deze procedure over gaat. DHL heeft op geen enkele wijze afstand genomen van die conclusie, noch heeft zij betoogd dat de in het TH-rapport gerelateerde bevindingen andere, los van haar opererende DHL-vennootschappen betreffen en evenmin dat deze bevindingen om die of andere reden bij haar onbekend waren. Ook is gesteld noch gebleken dat het zoeken naar de zending door DHL na 12 januari 1999 is voortgezet.
10.4 Een en ander roept meteen de vraag op waarom DHL tot en met de memorie van grieven heeft volgehouden dat zij geen idee had wat er met de zending is gebeurd en dat na de uitgaande scan die in Utrecht is gemaakt ieder spoor van de zending ontbrak (m.v.g. pag. 19/20). Weliswaar is het TH-rapport gedateerd 26 april 2007 en is de memorie van grieven van april 2004, maar uit het TH-rapport blijkt dat de hiervoor onder 10.3 bedoelde e-mail van 3 december 1998 met daarop de telefoonnotitie al in 2003 bij TH bekend was. En omdat het een e-mail aan de afdeling Security van DHL betreft, mag ervan worden uitgegaan dat de telefoonnotitie en de sluiting van het eletronisch dossier al veel langer bekend zijn geweest bij DHL. Het tegendeel is ook niet beweerd door DHL; zij heeft in het geheel niet toegelicht waarom deze informatie in een zo laat stadium naar buiten is gebracht. Dat maakt de ontkennende proceshouding van DHL eens te meer onbevredigend.
10.5 Het TH-rapport bevat geen gegevens over wat er met de in december 1998 opgedoken zending is gebeurd. DHL zelf heeft hieromtrent evenmin informatie verschaft. Dat, zoals door DHL nog wel is gesuggereerd, de zending is terugbezorgd bij Landis B.V. komt niet aannemelijk voor, niet alleen omdat er geen gegevens zijn met betrekking tot een retourtransport (TH-rapport pag. 6), maar ook omdat DHL, toen haar medio 1999 opzet ten aanzien van de verdwijning werd verweten (naar aanleiding van de schade-uitkering bedoeld onder 5), daarop niet (verbaasd) heeft gereageerd met de mededeling dat de zending reeds was terugbezorgd.
10.6 Omdat de zending tijdens de vervoerperiode is kwijtgeraakt, gold voor DHL een verzwaarde motiveringsplicht bij haar betwisting van de vordering en de onderliggende verwijten. Daaraan heeft zij niet voldaan; haar ontkenning is te algemeen en bevat onvoldoende aanknopingspunten voor een bewijsvoering door de wederpartij, terwijl niet aannemelijk is geworden dat zij destijds beschikte noch kon beschikken over nadere informatie met betrekking tot de vermissing. Het tegendeel volgt reeds uit het TH-rapport. De daaruit blijkende gegevens over de sluiting, medio januari 1999, van het op de vermissing betrekking hebbende dossier en de redenen ervan hadden veel eerder naar buiten kunnen worden gebracht. Met het - in een zeer laat stadium - in het geding brengen van het TH-rapport heeft DHL overigens niet alsnog naar behoren aan haar verzwaarde motiveringsplicht voldaan. Het rapport, dat veel vragen oproept, doch niet beantwoordt, bevat o.a. geen onderzoeksgegevens als bedoeld in de voorlaatste zin van rov. 10.2. Bovendien is er thans (ook nog) een gebrek aan gegevens over wat er met de gevonden zending is gebeurd en welke acties destijds in gang zijn gezet om deze (terug) te bezorgen bij de rechthebbende. Dat informatie hierover niet te achterhalen was in de aanloop tot en bij de aanvang van de procedure is niet aannemelijk geworden; voor zover DHL dit al heeft willen betogen, ontbreekt een voldoende onderbouwing. Weliswaar beklaagt DHL zich erover dat NN “pas in november 2000 (meer dan 2 jaar nadat de zending was zoekgeraakt)” op de kwestie terugkwam, maar daarbij gaat zij eraan voorbij dat Landis B.V. haar al begin november 1998 aansprakelijk heeft gesteld, met vervolgens medio juni 1999 een aankondiging tot dagvaarding vanwege de ook toen al aan DHL verweten opzet c.q. grove schuld. Die aansprakelijkstelling en aankondiging hadden voor DHL een extra aansporing moeten vormen om alle relevante informatie met betrekking tot de verloren zending boven water te krijgen, beschikbaar te stellen en te houden. Indien DHL door een inactieve houding toen, thans niet meer kan beschikken over de door haar wederpartij benodigde informatie komt dit geheel voor haar rekening.
Onder deze omstandigheden bestaat voldoende aanleiding om wegens een gebrek aan gemotiveerde tegenspraak uit te gaan van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van DHL’s medewerkers / hulppersonen ten aanzien van de verdwijning. Hieraan wordt nog toegevoegd dat indien DHL werkelijk van niets wist en weet, dit betekent dat haar bedrijfsvoering in 1998/1999 klaarblijkelijk zo in elkaar stak dat zelfs teruggevonden zendingen onopgemerkt opnieuw konden verdwijnen. Dat levert dan bovendien opzet of daarmee gelijk te stellen schuld op van DHL zelf; het verdwijnen van kostbare zendingen is bij een dergelijke bedrijfsvoering iets waar men op kan wachten.
10.7 DHL is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat geen opzet of daarmee gelijk te stellen schuld in het spel is, maar heeft daar toen geen gebruik van gemaakt. Voor zover haar in algemene bewoordingen vervatte aanbod in hoger beroep, om haar stellingen te bewijzen “voor zover op haar een bewijslast rust”, aldus moet worden verstaan, dat dit ook een aanbod tot het leveren van tegenbewijs omvat, wordt dit gepasseerd, omdat DHL op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt dat zij in hoger beroep wèl een mogelijkheid tot bewijsvoering wil benutten. Gelet op het onbenut laten van de bewijsronde in de eerste aanleg had zij ofwel uitdrukkelijk moeten kenbaar maken dat zij in hoger beroep alsnog bewijs wilde leveren ofwel haar aanbod zodanig moeten specificeren dat die wens daarin ook echt besloten lag. Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat hiermee niet is bedoeld om eisen te stellen aan een aanbod tot tegenbewijs; het gaat uitsluitend om de vraag of DHL werkelijk bewijs wil leveren. Dat is niet aannemelijk geworden.
11. De vierde grief van DHL richt zich tegen de verwerping in rov 3.10 van het tussenvonnis van haar beroep op de in haar algemene voorwaarden opgenomen vervaltermijn van 30 dagen voor het schriftelijk indienen van aanspraken. Het beroep op die vervaltermijn is echter in strijd met art. 32 van Pro de CMR en faalt reeds om die reden. Bovendien heeft Landis B.V. de vermissing al kort na de verzenddatum gemeld en is begin november 1998 een schriftelijke aansprakelijkheidstelling gevolgd. Onder die omstandigheden is het beroep op de vervaltermijn naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
12.1 Met de vijfde grief betwist DHL de claimgerechtigdheid van NN; meer in het bijzonder de overgang van het door haar betwiste vorderingsrecht van Landis B.V. op NN.
12.2 Ook deze grief faalt. Landis B.V. was als afzender van de nimmer afgeleverde zending gerechtigd om DHL als haar contractspartij aan te spreken. De betwisting van de overgang van haar vorderingsrecht op NN is onvoldoende onderbouwd. DHL geeft immers zelf aan (m.v.g. pag. 23 onderaan) dat bij de eerdere schade-uitkering door AIG van f.7.524,90 aan NN, NN in goed vertrouwen is aangemerkt als gesubrogeerd verzekeraar. Niet aannemelijk is dat een professionele verzekeraar als AIG daarbij over één nacht ijs is gegaan. Ook blijkt niet dat er voor DHL nadien aanleiding is ontstaan om NN’s hoedanigheid van gesubrogeerd verzekeraar alsnog in twijfel te trekken. NN heeft bovendien een subrogatieverklaring overgelegd, waarin de door DHL niet betwiste schade-omvang is genoemd. Aanwijzingen dat, anders dan de subrogatieverklaring doet vermoeden en door NN en Landis B.V. is bevestigd, het schadebedrag niet is uitgekeerd en dat NN en Landis B.V. niet hebben beoogd om daartegenover alle vorderingsrechten van Landis B.V. met betrekking tot de zending over te dragen, ontbreken. Daarom wordt de betwisting door DHL als onvoldoende onderbouwd verworpen. Overigens spreekt de subrogatieverklaring - anders dan DHL stelt - niet over “verzekerde sub 2”, maar over “te ondertekenen door verzekerde onder 2” en “ondergetekende onder 2”, waarmee kennelijk de verzekerde Landis B.V. is bedoeld; haar naam wordt genoemd in de aanhef en [Logistiek Manager] is volgens de schriftelijke aansprakelijkstelling, c.v.r. prod. 4, de logistiek manager van Landis B.V.
13. Het in algemene bewoordingen geformuleerde bewijsaanbod wordt gepasseerd, wegens de ongespecificeerdheid ervan en om redenen als hiervoor onder 10.7 genoemd.
14. Aangezien de grieven falen en zich geen andere vernietigingsgronden voordoen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd, met veroordeling van DHL als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof:
- verklaart DHL niet-ontvankelijk in haar beroep tegen beide vonnissen voor zover die de vordering van Landis B.V. en Landis Ltd. betreffen;
- bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
- veroordeelt DHL in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.480,-- aan verschotten en
€ 4.893,-- aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.E.H.M. Pinckaers, en T. van der Valk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2007 in aanwezigheid van de griffier.