Uitspraak
Uitspraak: 20 november 2007
Rolnummer: 03.1492
Zaak- / rolnummer rechtbank: 168937 HA ZA 01-3212
HET GERECHTSHOF 'S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[APPELLANT],
wonende te 's-Gravenhage,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
procureur mr. M.J.E. Gilsing,
tegen
1. de maatschap Orthopedie van het Ziekenhuis MCH - MEDISCH CENTRUM HAAGLANDEN, locatie Westeinde,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. dr. [GEÏNTIMEERDE 1],
wonende te 's-Gravenhage,
3. dr. F.B. [GEÏNTIMEERDE 2],
wonende te 's-Gravenhage,
4. de naamloze vennootschap HOOGE HUYS SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerden,
hierna te noemen (respectievelijk): MCH, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], gezamenlijk aan te duiden als: MCH c.s., alsmede Hooge Huys,
procureurs mrs. J.P. van Ginkel (MCH c.s.) en H.C. Grootveld (Hooge Huys).
Het geding
Bij dagvaarding van 30 september 2003 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 december 2002 en 3 september 2003, voorzover gewezen in de hoofdzaak tussen [appellant] als eiser en MCH c.s. en Hooge Huys als gedaagden. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] naast een (ongenummerde) algemene grief nog zeven grieven aangevoerd, waarvan grief 6 nog een subgrief bevat. MCH c.s. en Hooge Huys hebben ieder de grieven bestreden bij memorie van antwoord. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd, waarbij MCH c.s. en Hooge Huys hun procesdossiers hebben overgelegd. Hierbij merkt het hof op dat in het procesdossier van MCH c.s. de producties bij conclusie van eis en de producties die zijn overgelegd voor de comparitie van partijen ontbreken.
Beoordeling in hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 4 december 2002 onder 1. vastgestelde feiten, nu daartegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht.
2. Het gaat in de onderhavige zaak - kort weergegeven - om het volgende. [appellant] heeft in oktober 1994 schouderletsel (een acromioclaviculaire luxatie) opgelopen als gevolg van een val met zijn fiets. Hij is hieraan op 30 november 1994 en op 1 december 1994 geopereerd in het MCH, zonder bevredigend resultaat. De bij de operatie aangebrachte cerclagedraad is tot tweemaal toe uitgebroken. [appellant] heeft zich vervolgens voor een second opinion gewend tot dr. [B], die op 9 februari 1995 de uitgebroken cerclagedraad operatief heeft verwijderd. Op 14 juni 1995 heeft dr. [B] operatief een schroef geplaatst, die in november 1995 weer is verwijderd. Op 20 juli 1995 is [appellant] op zijn fiets aangereden door een auto, waarbij hij opnieuw ten val is gekomen. Vast staat in dit geding dat MCH c.s. aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de eerste twee (insufficiënte) operaties, en dat Hooge Huys als WAM-verzekeraar aansprakelijk is voor de gevolgen van de aanrijding op 20 juli 1995. In dit geding gaat het om de vraag welke schade [appellant] heeft geleden als gevolg van de eerste twee (insufficiënte) operaties en als gevolg van de aanrijding van 20 juli 1995.
3. De memorie van grieven bevat allereerst een algemene grief, die zich - naar het hof begrijpt - richt tegen alle feitelijke en juridische overwegingen van de rechtbank, en het hof verzoekt de zaak in volle omvang te beoordelen. Deze algemene grief maakt echter niet duidelijk op welke grond [appellant] van mening is dat de vonnissen van de rechtbank niet in stand kunnen blijven, zodat het hof hieraan als onvoldoende gespecificeerd voorbij gaat. De klacht dat de rechtbank het bestaan en de inhoud van de deskundigenrapporten van dr. [deskundige 1] en dr. [deskundige 2] heeft miskend, komt aan de orde bij de bespreking van grief I.
4. Grief I richt zich tegen r.o. 3.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 4 december 2002, waarin de rechtbank oordeelt dat gesteld noch gebleken is dat de operaties door dr. [B] niet vakkundig zijn uitgevoerd. Derhalve neemt de rechtbank aan dat dr. [B] met zijn operatie op 14 juni 1995 de insufficiënte operaties van 30 november 1994 en 1 december 1994 ongedaan heeft gemaakt, nu niet gesteld of gebleken is dat de gevolgen van deze insufficiënte operaties onherstelbaar waren.
5. In de toelichting op de grief wordt betoogd dat [appellant] heeft gesteld dat hij door de foutieve operaties van 30 november 1994 en 1 december 1994 blijvende klachten heeft aan zijn rechter- en linkerschouder, cervicale wervelkolom, nek, rug, armen en insufficiëntiegevoelens in beide benen. Deze klachten zijn na de operaties van dr. [B] niet verdwenen. Na het ongeval in juni 1995 zijn de klachten nog toegenomen. [appellant] wijst in dit verband op de rapporten van dr. [deskundige 3] van 20 februari 2001 (productie 2 bij conclusie van eis), van dr. [deskundige 2] van 28 januari 2002 (productie 2 overgelegd bij de comparitie van partijen) en van dr. [deskundige 1] van 13 mei 2002 (productie 3 overgelegd bij de comparitie van partijen), waaruit zou blijken dat [appellant] anno 2002 nog steeds dezelfde klachten ondervindt als vlak na de foutieve operaties. Volgens de rapportages van dr. [deskundige 2] en dr. [deskundige 1] is bij [appellant] sprake van een cervicaal syndroom / whiplash syndroom, en vertonen de klachten een sterk verband met het eerste ongeval in 1994 versterkt door het ongeval van 1995. Het hof overweegt hierover als volgt.
6. In de bestreden rechtsoverweging 3.2 onderzoekt de rechtbank welke gevolgen het mislukken van de eerste twee operaties heeft gehad voor [appellant]. Dat [appellant] na het fietsongeluk van oktober 1994 (al dan niet blijvende) klachten heeft ontwikkeld, die mogelijk nog verergerd zijn na het ongeluk van juli 1995, betekent nog niet dat deze klachten het gevolg zijn van het mislukken van de eerste twee operaties. Dit kan naar het oordeel van het hof ook niet uit de door [appellant] aangehaalde deskundigenrapporten worden afgeleid. Weliswaar noemen dr. [deskundige 2] en dr. [deskundige 1] de mogelijkheid dat bij [appellant] sprake is van een cervicogeen syndroom / whiplash syndroom (wat hiervan verder ook zij), maar zij duiden de klachten van [appellant] als ongevalsgevolg en niet als gevolg van het mislukken van de eerste twee operaties. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien op welke wijze het tot tweemaal toe mislukken van een schouderoperatie bij [appellant] bij hem tot een cervicogeen syndroom / whiplashsyndroom kan hebben geleid. Het hof wijst in dit verband nog op het rapport van dr. [deskundige 3] (p.10), die meent dat de toestand na de operaties van dr. [B], voor wat betreft het schoudergewricht, zowel de biomechanische toestand als de functie ervan, niet anders is dan als primair een optimale ingreep zou zijn verricht. Het hof is derhalve met de rechtbank van mening dat er in dit geding van uit moet worden gegaan dat de operaties van dr. [B] in 1995 vakkundig en succesvol zijn uitgevoerd, en dat het uiteindelijke genezingsresultaat niet slechter is geworden voor [appellant] dan dat het zou zijn geweest als op 30 november 1994 direct op de juiste wijze zou zijn geopereerd. Grief 1 wordt derhalve verworpen.
7. Grief 2 richt zich tegen r.o. 3.3 van het tussenvonnis van de rechtbank van 4 december 2002, waarin de rechtbank overweegt dat het herstel van [appellant] van het ongeval van oktober 1994 is vertraagd doordat eerst tweemaal de operatie is mislukt, zodat de inkomensschade die [appellant] heeft geleden in de periode van 30 november 1994 tot 14 juni 1995 voor rekening komt van MCH c.s. Deze grief sluit aan bij grief 1 en kan derhalve evenmin slagen. Ook in deze tweede grief miskent [appellant] dat het feit dat hij, zoals hij stelt, na 14 juni 1995 nog steeds ernstige klachten heeft, nog niet betekent dat deze klachten het gevolg zijn van de twee mislukte operaties. In de stukken kan geen enkel aanknopingspunt worden gevonden voor de juistheid van de stelling van [appellant] dat hij deze klachten niet zou hebben gehad, indien hij op 30 november 1994 direct goed was geopereerd.
8. Grief 3 richt zich tegen r.o. 2 van het eindvonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank verwijst naar de overwegingen 3.2 en 3.3 van haar tussenvonnis. Aangezien de grieven 1 en 2, die zich richten tegen deze eerdere overwegingen, zijn verworpen, kan ook grief 3 niet slagen.
9. De vierde grief klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 3 van haar eindvonnis heeft overwogen, dat [appellant] alleen recht heeft op schadevergoeding wegens inkomensverlies over de periode van 30 november 1994 tot 14 juni 1995, indien hij - het mislukken van de eerste twee operaties weggedacht - in deze periode een hoger inkomen uit arbeid had kunnen verwerven dan de uitkeringen die hij krachtens de Ziektewet en de WAO/ABW heeft ontvangen. Tevens vermindert [appellant] in deze grief zijn vordering tot vergoeding van inkomensschade tot de netto bedragen ad respectievelijk € 17.391,33 (petitum sub 3) en € 26.846,48 (petitum sub 4).
10. Het hof stelt voorop dat het door de rechtbank geformuleerde uitgangspunt voor de berekening van de door [appellant] geleden inkomensschade over de periode 30 november 1994 tot 14 juni 1995, juist is. In zoverre faalt derhalve de grief. [appellant] heeft alleen dan schade geleden in zijn inkomen als gevolg van het mislukken van de eerste twee operaties, als hij stelt en - bij betwisting - bewijst dat hij, als de operaties niet waren mislukt, in de betreffende periode meer inkomen zou hebben gehad dan hetgeen hij thans aan uitkeringen heeft ontvangen. De rechtbank heeft dit niet aannemelijk geacht, en heeft geoordeeld dat [appellant] zijn vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep voert [appellant] aan - kort samengevat - dat hij ten tijde van het ongeluk op 11 oktober 1994 herstellende was van een geslaagde meniscusoperatie, en binnen afzienbare termijn weer aan het werk zou gaan, ofwel bij zijn werkgever [werkgever 1] ofwel bij een andere werkgever in de horeca of anderszins, en wel tegen een salaris van minimaal f 3.999,36 bruto per maand exclusief fooien. Door het ongeval en de daarop volgende foute operaties was hij daartoe niet in staat. Voorzover uitgegaan moet worden van zijn gemiddelde loon over de afgelopen jaren, verzoekt [appellant] het hof een deskundige te benoemen om dit (met behulp van schattingen) vast te stellen.
11. Het hof merkt op dat de door [appellant] genoemde verklaring van zijn voormalige werkgever [werkgever 1], waaruit zou blijken dat het contract van [appellant] bij ongewijzigde omstandigheden zou zijn verlengd, zich niet bij de memorie van grieven bevindt. Wel bevinden zich daarbij een verklaring van [V] Schilders, waaruit volgt dat [appellant] in oktober/november 1994 zou hebben gesolliciteerd bij het schildersbedrijf maar in verband met schouder- en nekklachten niet in dienst is getreden, en een verklaring van mw. [werkgever 2], inhoudende dat zij [appellant] in december 1994 heeft benaderd voor de functie van bedrijfsleider binnen haar onderneming voor een salaris van f 4.500,- bruto per maand. Voorts merkt het hof op dat [appellant] in de toelichting op de grief miskent dat zijn arbeidsongeschiktheid in de periode van 30 november 1994 tot 14 juni 1995 ook volgens zijn eigen stellingen niet alleen het gevolg is van de foutieve operaties, maar tevens van het letsel dat hij bij het ongeluk met zijn fiets op 11 oktober 1994 heeft opgelopen. Voor dit letsel en de gevolgen daarvan is MCH niet aansprakelijk.
12. De vierde grief faalt, aangezien het hof het oordeel van de rechtbank op het punt van de inkomensschade deelt. Ook als de operaties van 30 november 1994 en 1 december 1994 wel waren gelukt, had [appellant] nog enige tijd nodig gehad om te herstellen alvorens hij weer had kunnen werken. Gelet op het feit dat [appellant] stelt ook nu nog altijd veel pijnklachten en beperkingen te ondervinden als gevolg waarvan hij niet kan werken, waarbij hij erkent dat zijn arbeidsongeschiktheid in elk geval deels zijn oorzaak vindt in het ongeval zelf, acht het hof aannemelijk dat [appellant], ook als de operaties eind 1994 wel waren gelukt, in de betreffende periode niet in staat zou zijn geweest full-time te werken. Dat [appellant] desondanks in de betreffende periode met arbeid meer zou hebben verdiend dan hij thans feitelijk aan inkomen heeft ontvangen in de vorm van uitkeringen krachtens de Ziektewet en de WAO/ABW, acht het hof niet aannemelijk geworden en heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. In dit licht merkt het hof nog op dat MCH in eerste aanleg onder meer vraagtekens heeft gezet bij de hoogte van het door [appellant] gestelde loon (inclusief fooien) dat hij bij Kalaris verdiende. [appellant] heeft echter geen enkel stuk overgelegd waaruit het door hem gestelde loon en de door hem ontvangen fooien bij [werkgever 1] blijken.
13. Grief 5 richt zich tegen r.o. 4 van het vonnis van de rechtbank van 3 september 2003, waarin is overwogen dat [appellant] ook zonder de twee foutieve operaties aan het ongeval van 11 oktober 1994 een ontsierend litteken zou hebben overgehouden. De toelichting op de grief klaagt er allereerst over dat de rechtbank ten aanzien van het gevorderde smartengeld ten onrechte niet op elk van de aparte onderdelen van de vordering (litteken, foutieve operaties en pijn, psychische schade en restschade wegens disfunctionaliteit van het lichaam) een beslissing heeft genomen. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu de rechtbank alle onderdelen van de vordering tot smartengeld zoals vermeld in punt 24 en 25 van de inleidende dagvaarding, in r.o. 4 heeft besproken. Hierbij tekent het hof aan dat uit de stukken niet blijkt dat de vordering van [appellant] ter zake van smartengeld tevens gegrond is op de in de toelichting op de grief genoemde "restschade (disfunctionaliteit van het lichaam)". Voorzover [appellant] zijn vordering op dit punt in hoger beroep wenst te vermeerderen, verwijst het hof naar r.o. 15 van dit arrest. Voorts klaagt de toelichting op de grief er over dat de rechtbank ten onrechte geen smartengeld heeft toegekend voor het litteken van [appellant], nu het gaat om een zwaar ontsierend litteken dat hij heeft overgehouden aan de tekortkomingen van MCH c.s. en dat op het strand en bij zwembaden goed zichtbaar en uiterst storend is. Ook deze klacht wordt verworpen. Het hof wijst in dit verband op het rapport van dr. [deskundige 3] (prod. 2 bij conclusie van eis), waarin deze op blz. 10 schrijft: "Het enige objectiveerbare verschil is dat er thans een litteken is, dat enigszins is ingetrokken als gevolg van de vijf operatieve ingrepen. Het hadden er slechts twee behoeven te zijn. Een impairment kan hiervoor echter niet worden geduid, met de methodiek van de AMA." Hieruit vloeit voort dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, [appellant] ook als de operaties direct goed waren verricht een ontsierend litteken zou hebben overgehouden. Weliswaar is aannemelijk dat het litteken minder ontsierend was geweest als [appellant] in plaats van vijf maal slechts twee maal was geopereerd, maar het hof vindt in het rapport van dr. [deskundige 3] en de overige processtukken onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het verschil dermate groot zou zijn geweest dat dit moet leiden tot een hogere vergoeding dan het bedrag aan smartengeld dat reeds door de rechtbank voor de foutieve operaties en de pijnklachten is toegekend.
14. Grief 6 richt zich tegen het tweede deel van r.o. 4, waarin de rechtbank de vordering van [appellant] tot smartengeld op grond van psychisch letsel als onvoldoende onderbouwd afwijst, en voor de foutieve operaties en de geleden pijn een bedrag van f 5.000,- vast stelt. Het hof overweegt dat het met de rechtbank van oordeel is dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om aannemelijk te maken dat hij als gevolg van het feit dat de eerste twee operaties niet goed zijn verricht, blijvend geestelijk letsel heeft opgelopen. De door [appellant] in de toelichting op de grief genoemde post traumatische stress-stoornis vindt geen enkele steun in de processtukken. Voorzover [appellant] concrete psychische klachten heeft, zijn deze onvoldoende onderbouwd en heeft [appellant] bovendien niet aannemelijk gemaakt dat deze het gevolg zijn van het enkele feit dat de eerste twee operaties niet goed zijn verricht. Het hof acht wel aannemelijk dat de foutieve operaties voor [appellant] hebben geleid tot onnodige pijn, hetgeen mogelijk ook emotioneel belastend voor hem is geweest, doch het is met de rechtbank van oordeel dat een bedrag van f 5.000,- (€ 2.268,90) aan smartengeld daarvoor een passende vergoeding is. Hierbij heeft het hof gelet op de letselcategorieën als vermeld in de Smartengeldgids, waarbij het hof van oordeel is dat de foutieve operaties en de onnodige extra pijn moet worden aangemerkt als licht letsel in de zin van categorie 2.
15. De subgrief van grief 6 betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen bedrag aan smartengeld heeft toegewezen voor restschade van [appellant] als gevolg van verminderde motoriek. Zoals het hof hierboven reeds heeft overwogen, heeft het (evenals de rechtbank) de vordering van [appellant] niet aldus begrepen, dat deze tevens ziet op smartengeld als gevolg van lichamelijke gebreken. Voorzover dit anders is, althans aldus moet worden begrepen dat [appellant] thans in hoger beroep zijn vordering op dit punt wenst te vermeerderen, faalt de klacht. In het midden kan blijven of [appellant] nog lichamelijke klachten heeft overgehouden aan het hele gebeuren, nu [appellant] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om aannemelijk te doen zijn dat hij deze klachten niet had overgehouden als hij direct op 30 november/1 december 1994 op de juiste wijze was geopereerd. Hiervoor zijn ook in de processtukken onvoldoende aanknopingspunten aanwezig. Het hof verwijst hiervoor mede naar r.o. 6 van dit arrest.
16. Grief 7 tenslotte richt zich tegen r.o. 6 van het eindvonnis van de rechtbank, waar de rechtbank bij de beoordeling van de inkomensschade van [appellant] als gevolg van het (tweede) ongeval van 20 juli 1995 overweegt dat de benoeming van een deskundige alleen zin heeft, indien voldoende aannemelijk is gemaakt dat het gestelde verlies aan arbeidsvermogen als gevolg van het ongeval van 20 juli 1995 voor [appellant] tot inkomensschade heeft geleid. [appellant] dient in dit verband volgens de rechtbank in elk geval de relevante gegevens te verstrekken die een vergelijking met de feitelijke situatie mogelijk maken. De toelichting op de grief wijst er op dat uit de rapporten van [deskundige 1] en [deskundige 2] blijkt dat de klachten van [appellant] hun oorzaak vinden in het trauma van 1994, en zijn versterkt door het ongeval van 1995. Verder dient er volgens de toelichting van uit te worden gegaan dat [appellant], net als voor de ongevallen van 1994 en 1995, zonder deze ongevallen gewoon zou hebben gewerkt. Indien voor de berekening van de inkomensschade niet uitgegaan moet worden van het laatste loon, dan in elk geval van het gemiddelde loon van de laatste drie jaar. Van [appellant] kan - aldus de grief - gelet op zijn lage geschooldheid en de uniformiteit van beloning zoals deze blijkt uit de toepasselijke CAO’s in redelijkheid niet om looninformatie over de laatste drie jaar worden gevraagd. Desnoods dient het hof een deskundige te benoemen om dit gemiddelde te bepalen.
17. Het hof stelt voorop dat het in de bestreden rechtsoverweging van de rechtbank gaat om de beoordeling van de inkomensschade die [appellant] heeft geleden (uitsluitend) als gevolg van het tweede ongeval van 20 juli 1995. Hooge Huys heeft de door [appellant] gestelde inkomensschade gemotiveerd betwist, waarbij zij onder meer heeft gewezen op het, uit de stukken naar voren komende, zeer wisselende arbeidsverleden van [appellant] en het volstrekt ontbreken van gegevens hierover. De rechtbank heeft vervolgens in r.o. 3.7 van haar tussenvonnis van 4 december 2002 [appellant] in de gelegenheid gesteld alsnog te reageren op de verweren van Hooge Huys op dit punt, en opgave te doen van zijn arbeidsverleden en zijn inkomsten daaruit. Deze gegevens heeft [appellant] niet verstrekt, waarna de rechtbank in haar eindvonnis heeft geoordeeld dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot nadere onderbouwing van zijn inkomensschade.
18. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat van [appellant] mag worden verwacht dat hij, ter onderbouwing van zijn vordering tot vergoeding van inkomensschade, gegevens verstrekt omtrent zijn arbeidsverleden en zijn inkomsten daaruit. Niet valt in te zien waarom het verstrekken van dergelijke gegevens niet van [appellant] kan worden gevergd. Zijn lage geschooldheid doet hier niet aan af. Nu [appellant] ook in hoger beroep zelfs geen indicatie heeft gegeven van de periodes waarin hij heeft gewerkt, voor welke werkgevers en tegen welk salaris, laat staan enige onderbouwing daarvan heeft overgelegd in de vorm van salarisspecificaties, verklaringen van vroegere werkgevers of belastingaangiftes, is het hof met de rechtbank van oordeel dat hij zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Door het ontbreken van elke specificatie of onderbouwing kan niet worden vastgesteld of [appellant] een regelmatig arbeidsverleden heeft gehad, of dat hij regelmatig periodes zonder werk was. Als gevolg daarvan, én als gevolg van het ontbreken van salarisgegevens, kan evenmin worden vastgesteld van welk gemiddeld inkomen kan worden uitgegaan. In dat licht is de benoeming van een deskundige niet aan de orde.
19. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen, en dat het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank zal bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de tussen partijen in de hoofdzaak met rolnummer 01-3212 gewezen vonnissen van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 december 2002 en 3 september 2003, waarvan beroep;
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van MCH c.s. begroot op € 1720,- aan griffierecht en € 1631,- aan salaris procureur, en aan de zijde van Hooge Huys eveneens begroot op € 1720,- aan griffierecht en € 1631,- aan salaris procureur;
- verklaart de veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van Hooge Huys uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.T. van der Hoeven-Oud en J.J. Roos, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.