Uitspraak
Uitspraak: 11 december 2007
Rolnummer: 06/773
Zaak/rolnr. rechtbank: 230533 / HA ZA 05-34
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
CARISBROOKE SHIPPING C.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
appellante,
hierna te noemen: Carisbrooke,
procureur: mr. E. Grabandt,
tegen
DVB BANK N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: DVB,
procureur: mr. W. Heemskerk.
Het geding
Bij exploot van 29 maart 2006 is Carisbrooke in hoger beroep gekomen van het vonnis van 1 februari 2006, door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen.
Bij memorie van grieven heeft Carisbrooke onder overlegging van één productie vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd.
Bij memorie van antwoord heeft DVB de grieven bestreden.
Op 16 oktober 2007 hebben partijen hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten, Carisbrooke door mr. C.J.H. baron van Lynden, advocaat te Rotterdam, en DVB door mr. A.J. de Boode, advocaat te Amsterdam. Beide raadslieden hebben pleitnotities overgelegd.
Ten slotte heeft Carisbrooke de processtukken gefourneerd en hebben partijen arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
2. Het gaat, samengevat, om het volgende.
2.1 In 1999 heeft de Rabobank haar dochtermaatschappij de naamloze vennootschap Nederlandse Scheepshypotheekbank N.V. verkocht aan een derde. Nadien is de naam Nederlandse Scheepshypotheekbank N.V. gewijzigd in DVB.
2.2 DVB is een bank die gespecialiseerd is in de financiering van kapitaalgoederen en met name schepen. DVB handelde in het verleden onder de naam Nedship Bank.
2.3 Bij brief van 8 september 1997 heeft DVB een offerte uitgebracht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Carisbrooke Shipping (Holland) B.V., welke vennootschap beherend vennoot is, althans was, van Carisbrooke. Deze offerte had betrekking op het verstrekken van een geldlening door DVB aan Carisbrooke van ƒ 23.090.000,- ter gedeeltelijke financiering van de koopsom van drie schepen genaamd de “MV Mark C”, “MV Emily C” en de “MV Vectis Isle”. In deze offerte is onder meer het volgende vermeld:
“(B) Rente
De rente bedraagt 6,775% per jaar
(…)
(C) Vervroegde aflossing
Op iedere rente betaaldag mag, mits daarvan tenminste 7 dagen van tevoren schriftelijk mededeling is gedaan aan ons de geldlening geheel of gedeeltelijk vervroegd worden terugbetaald, onder betaling van een vergoeding van 1/4 % gerekend over de bedragen welke ieder jaar gedurende de resterende looptijd zouden hebben uitgestaan indien er niet vervroegd zou zijn afgelost. De schuldenaar dient aan ons bovendien alle kosten en/of verliezen, die daardoor voor ons, gerekend over de periode tot het eind van de lening, zouden ontstaan, te vergoeden.”
2.4 Op 25 november 1997 hebben partijen een overeenkomst genaamd “Loan Agreement” (hierna de leningsovereenkomst) gesloten. Bij deze overeenkomst is door Carisbrooke een bedrag van ƒ 23.172.500,- van DVB geleend ter financiering van de in punt 2.3 vermelde schepen. Dit bedrag moest worden terugbetaald in 25 periodieke termijnen van drie maanden van ieder ƒ 399.526,-, gevolgd door een laatste termijn van ƒ 13.184.350,-, te voldoen op 31 december 2004. Voorts is een vaste rente van 6,775% overeengekomen.
2.5 Tot zekerheid van de verplichting tot terugbetaling van de lening heeft Carisbrooke ten gunste van DVB (onder meer) een hypotheekrecht gevestigd op de in punt 2.3 vermelde schepen.
2.6 De leningsovereenkomst, waarin Carisbrooke is aangeduid als “the Borrower” en DVB als “the Bank”, bevat, voor zover thans van belang, onder meer de volgende bepalingen:
“6. REPAYMENT AND PREPAYMENT
(…)
6.2 The Borrower may (upon giving to the Bank not less than seven (7) Banking Days’ prior notice of its intention to prepay, such notice specifying the amount to the prepaid and the date on which such prepayment is to be made) prepay the Loan (or part thereof in marketable amounts) upon payment to the Bank of accrued interest thereon to the date of prepayment and any other sum then payable under this Agreement together with a further sum by way of liquidated damages equal to one quarter of one per cent (1/4%) of the amount prepaid per year (and proportionally for each part of a year) remaining until the final Repayment Date (taking into account any previous prepayments).
(…)
10. INDEMNITIES
10.1 The Borrower hereby undertakes and agrees to indemnify the Bank on demand without prejudice to any of the Bank’s other rights under any of the Security Documents against any loss (including (save in case of prepayment of the Loan or part thereof) loss of profit) or expense which the Bank shall certify as sustained or incurred by it as a consequence of:
(…)
(iii) any repayment or prepayment of the Loan or part thereof made;
(…)
including, in any such case, but not limited to any loss or expense sustained or incurred in maintaining or funding the Loan or any part thereof or in liquidating or re-employing deposits from third parties acquired to effect or maintain the Loan or any part thereof.”
2.7 Bij faxbrief van 17 december 1997 heeft DVB aan Carisbrooke onder meer geschreven:
“Interest-rate confirmation:
We herewith inform you that the interest rate has been fixed as follows:
(…)
Interest: 5.40000 + 1.37500 = 6.77500 %p.a.
For the period: 01-Dec-97 - 01-Dec-2004.”
2.8 Carisbrooke heeft (onder meer) de aflossingstermijnen van 1 juni 2001 en van 3 maart 2003 niet tijdig voldaan.
2.9 In oktober 2003 ontstaat een discussie tussen partijen over de breakage costs bij vervroegde aflossing van de leningsovereenkomst na verkoop van een of meer schepen.
2.10 In een brief van 18 februari 2004 schrijft Carisbrooke aan DVB onder meer:
“Breakage costs
On the subject of sale of the ships we still have a disagreement on the breakage costs. Although I understand the bank can incur breakage costs on a fixed interest loan, all I have been asking for was a simple proof of the amount of the breakage costs to ensure the CV is only reimbursing actual costs the bank incurred. I have asked for this as it concerned such a substantial amount and we thus ended up in this discussion. Although the breakage costs reduce anyway over time as we are getting closer tot the final maturity date, we still want to solve this discussion. I have attached a fax of our Dutch lawyer on the subject. The fax is in Dutch but I am sure your Dutch colleagues can help you with the translation.”
2.11 In een brief van 26 februari 2004 van DVB aan Carisbrooke staat onder meer:
“Breakage costs
We note in your letter that your managers have a firm view on the payment of breakage costs which would be incurred by the CV as a consequence of the breakage of any loan fixture. We have made our views clear on the issue and remain perplexed at the construction placed on this by your managers. In this regard, your managers have provided us with a letter from their legal advisers on the issue. Having reviewed this letter our initial comments are as follows.
Clause 6.2 of the Loan Agreement refers to Liquidated Damages payable in the event of a prepayment of the loan. This reference alludes to a pre-payment fee of 25bp of the amount prepaid and is payable in addition to payment of “accrued interest thereon and any other sum then payable under this agreement…”. In this regard, we would refer you to clause 10.1 (iii) which, we believe, covers this point. This requires that the Bank certify the amount of the breakage costs involved. For information, our office in Rotterdam have confirmed that, at the time this was last looked at, there were no break gains with which to net the breakage costs involved.”
2.12 Op 18 mei 2004 zendt DVB een mail aan Carisbrooke over de vervroegde aflossing van de leningsovereenkomst, waarin onder meer staat:
“The indicative breakage cost assuming all outstanding are pre-paid on 1 June 2004 will be as follows :-
EUR 106,927.77 (EUR6,345,391.24 x 183 x 3,315 /36000)
Naturally this figure may change nearer the time depending upon interest rate movements, unfortunately there are no break gains.
In accordance with clause 6.2 of the Loan Agreement Dated 25.11.97 liquidated damages totalling EUR7,718.97 equal to one quarter of one per cent (1/4%) of the amount prepaid per year (& proportionally for each part of a year) remaining until the final repayment date also become due and are calculated as follows :-
EUR6,164,094.23 x 92 (1.6.04 – 1.9.04) x 0,25% / 36000 = EUR 3,938.17
EUR5,982,797.24 x 91 (1.9.04 – 1.12.04) x 0,25% /36000 = EUR 3,780.80”.
2.13 In een mail van 19 mei 2004 antwoordt Carisbrooke aan DVB onder meer:
“Do you really need to charge liquidated damages? I think the bank is quite happy to get rid of this loan so I find this misplaced.”
In de mail wordt niet ingegaan op de breakage costs.
2.14 In een mail van 19 mei 2004 antwoordt DVB aan Carisbrooke onder meer:
“Liquidated damages is something which we do have in our power to waive so please consider this as done.”
2.15 De lening is uit de opbrengst van het schip MV Emily C en van het schip MV Mark C vervroegd afgelost. Hierbij heeft DVB op 27 mei 2004 “breakage costs” ten bedrage van € 109.219,69 op de opbrengst van de verkoop in mindering gebracht en het restant van de opbrengst aan Carisbrooke overgemaakt.
2.16 Bij brief van 10 augustus 2004 vraagt de raadsman van Carisbrooke aan DVB een toelichting op de door DVB ingehouden breakage costs.
2.17 Carisbrooke vordert in deze procedure betaling van de ingehouden breakage costs ten bedrage van € 109.219,69. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Hiertegen is Carisbrooke in hoger beroep gekomen.
3.1 De grieven 1 tot en met 4 betreffen de uitleg van art. 10.1 van de leningsovereenkomst en de wijze waarop de breakage costs moeten worden berekend. Deze vier grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.2 De rechtbank heeft in 4.5 overwogen dat onbestreden is gebleven de stelling van DVB dat de “breakage costs” in de (inter)nationale financieringspraktijk abstract worden berekend op de wijze als door DVB is gesteld. In hoger beroep heeft Carisbrooke betwist dat de “breakage costs” in de (inter)nationale financieringspraktijk abstract worden berekend op de wijze zoals door DVB is gesteld. Carisbrooke heeft bij memorie van grieven twee voorbeelden van breakage clausules uit bancaire leenovereenkomsten in het geding gebracht,
welke als zodanig (en anders dan de door DVB bij memorie van antwoord ingeroepen voorbeelden) niet de door DVB als gewoonlijk gestelde formule voor berekening van rendementsverlies bevatten. Dit betekent dat het hof er ten aanzien van de door DVB voorgestane wijze van schadeberekening niet van kan uitgaan, dat deze als een gewoonte geldt in de (inter)nationale financieringspraktijk.
3.3 Partijen verschillen van mening over de uitleg van het begrip “loss” in art. 10.1 van de leningsovereenkomst en vooral over de uitleg van het begrip “loss of profit”. Volgens Carisbrooke moet concreet worden bezien welke winst DVB daadwerkelijk heeft gederfd. Volgens DVB mag de schade niettegenstaande de uitsluiting van “loss of profit” abstract worden bepaald. Bij de uitleg van art. 10.1 van de leningsovereenkomst is het volgende van belang. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex, NJ 1981,635).
3.4 Weliswaar geldt rendementsvergelijking als door DVB voorgestaan, niet als gewoonte, maar DVB heeft wel voldoende aannemelijk gemaakt dat rendementsvergelijking een alleszins gebruikelijke methode is ter berekening van de vergoeding waarop een bank aanspraak heeft bij vervroegde aflossing. Dit is begrijpelijk, aangezien een bank, naar ook voor Carisbrooke kenbaar was bij het sluiten van de leningsovereenkomst, aan veel partijen geld uitleent of investeert en van veel partijen geld dat aan de bank wordt geleend, in ontvangst neemt en gelden die een bank van verschillende partijen in ontvangst neemt, bijeen plegen te worden gevoegd, waardoor ten aanzien van een specifiek door een bank van een partij in ontvangst genomen geldsbedrag slechts zeer moeilijk is na te gaan, tegen welke kosten dit geldsbedrag is verkregen.
3.5 Het hof gaat er dan ook van uit, dat met “loss” in 10.1 mede gedoeld is op rendementsverlies en dat Carisbrooke dit destijds redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Voorts heeft DVB aannemelijk gemaakt, zoals mede blijkt uit de brief van 17 december 1997, waarvan niet gesteld of gebleken is dat Carisbrooke daartegen bezwaar heeft gemaakt, dat zij bij het aangaan van de leningsovereenkomst en in het kader daarvan onder “profit” in 10.1 verstond de door haar boven de Libor van 5,4% berekende “margin” van 1,375%.
3.6 Daarnaast telt in dit verband voor het hof dat het allerminst voor de hand ligt dat DVB, die er eigener beweging voor heeft gekozen om “loss of profit” voor het geval van vervroegde aflossing uit de schadeberekening te ecarteren, daarmee zo ver heeft willen gaan, dat zij zich jegens Carisbrooke verplichtte om in voorkomend geval verantwoording af te leggen over en inzicht te geven in de wijze waarop zij de lening financierde, nog daargelaten de vraag of zij daartoe wel in staat zou zijn. Carisbrooke, die als hierboven geconstateerd, redelijkerwijs begrepen moet hebben dat onder “loss” rendementsverlies te verstaan valt, moet daarmee tevens begrepen hebben dat de bank niet bedoelde zichzelf de berekening daarvan zodanig te bemoeilijken of zelfs onmogelijk te maken. Carisbrooke heeft zich niet op feiten en omstandigheden beroepen die het aannemelijk maken dat DVB wèl bedoeld heeft haar in die mate en op die wijze tegemoet te komen voor het geval zij vervroegd zou aflossen. Carisbrooke heeft dan ook redelijkerwijs niet uit art. 10.1 kunnen afleiden dat DVB haar daarin een verderstrekkende toezegging deed dan dat zij bij vervroegde aflossing niet de marge aan DVB zou behoeven te vergoeden.
3.7 De grieven 1 tot en met 4 gaan van een andere opvatting uit. Deze grieven falen. Het hof passeert het door Carisbrooke gedane bewijsaanbod, aangezien Carisbrooke geen relevante stellingen heeft aangevoerd die bewijs behoeven.
4.1 In grief 5 voert Carisbrooke aan, dat DVB bij de berekening van de breakage costs geen rekening heeft gehouden met de aflossingstermijnen van juni 2004 en september 2004.
4.2 De grief is gegrond. Bij de berekening van de breakage costs is uitgegaan van het op 27 mei 2004 uitstaande bedrag van € 6.345.391,24. DVB heeft van de rente waarvan de lening is uitgegaan (5,4% per jaar) de rente op 27 mei 2004 (2,104% per jaar) afgetrokken en dit verschil (3,296% per jaar) vermenigvuldigd met 188 omdat het om 188 dagen gaat. Bij de berekening heeft DVB geen rekening gehouden met de aflossingstermijnen per 1 juni 2004 en per 1 september 2004. Als niet vervroegd zou zijn afgelost, zou het uitstaande bedrag per 1 juni 2004 lager zijn geweest dan € 6.345.391,24 en zou het uitstaande bedrag per 1 september 2004 nog lager zijn geweest. Dit betekent dat het verlies over de dagen van 1 juni 2004 tot 1 september 2004 lager is geweest dan door DVB is berekend en over de dagen van 1 september 2004 tot 1 december 2004 nog lager. DVB mag niet als verlies rente over bedragen inhouden, die de bank ook niet zou hebben ontvangen als niet vervroegd zou zijn afgelost. Het argument van DVB dat Carisbrooke in het verleden in verzuim zou zijn geweest, gaat niet op, nu DVB er bij de berekening van de ingehouden bedragen niet van is uitgegaan dat Carisbrooke in het verleden in verzuim zou zijn geweest. Verder mocht DVB er niet op voorhand van uitgaan, dat Carisbrooke op 1 juni 2004 en/of 1 september 2004 tekort zou schieten. Het hof zal DVB in de gelegenheid stellen bij akte een berekening in het geding te brengen waarbij wel rekening wordt gehouden met de aflossingstermijnen per 1 juni 2004 en per 1 september 2004.
5.1 Nu grief 5 gegrond is, moet het hof de overige door DVB in eerste aanleg gevoerde verweren behandelen.
5.2 Het hof is het eens met 4.1 van het bestreden vonnis dat het verweer dat een commanditaire vennootschap als zodanig in rechte niet zou kunnen optreden, niet opgaat.
5.3 DVB heeft een beroep op rechtsverwerking gedaan. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Naar het oordeel van het hof lag in de briefwisseling tussen partijen van februari 2004 voldoende vast welke standpunten partijen innamen ten aanzien van de berekening van de breakage costs. Uit het feit dat Carisbrooke op de mail van DVB van 18 mei 2004 slechts reageert op de liquidated damages en niet op de breakage costs, mocht DVB dan ook niet afleiden dat Carisbrooke haar eerder standpunt over de breakage costs heeft laten varen. Hiermee heeft Carisbrooke dan ook niet de verwachting gewekt dat overeenstemming bestond over de omvang van de breakage costs. Indien die verwachting bij DVB wel bestond, was dat voor Carisbrooke niet kenbaar. Dat uit het slechts reageren op de liquidated damages niet het laten varen van het eerdere standpunt kan worden afgeleid, geldt temeer omdat in de visie van Carisbrooke dat breakage costs concreet zouden moeten worden berekend, de breaking costs toen nog niet konden worden vastgesteld. Om dezelfde reden mocht DVB uit het feit dat Carisbrooke niet direct protesteerde tegen de inhouding van € 109.219,69 niet afleiden dat Carisbrooke haar eerder standpunt liet varen. In de visie van Carisbrooke konden op dat moment de breakage costs nog niet worden vastgesteld. Ook uit het feit dat Carisbrooke pas bij brief van 7 juli 2004 om nadere informatie vroeg en bij brief van 27 augustus 2004 meedeelde dat zij de berekening van DVB betwistte, kan niet worden afgeleid dat zij haar eerder standpunt over de berekening van de breakage costs liet varen. Het beroep van DVB op rechtsverwerking faalt.
6. Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het hof:
bepaalt dat de zaak weer wordt uitgeroepen ter rolle van donderdag 17 januari 2008 opdat DVB een akte kan nemen als bedoeld in 4.2 van dit arrest, waarop Carisbrooke bij antwoordakte kan reageren;
het hof houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, J.E.H.M. Pinckaers en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2007 in aanwezigheid van de griffier.