Uitspraak
Uitspraak: 12 oktober 2007
Rolnummer: 05/1268
Zaak-/rolnummer rechtbank: 224060 / HA ZA 04-2538
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
INTERBUILDING GROUP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: IBG
procureur: mr. W. Heemskerk,
tegen
BELEGGINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ ARBEMA B.V.,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Arbema,
procureur: mr. F.N. Grooss.
Het geding
Bij exploot van 25 augustus 2005 is IBG in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 22 juni 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector civiel, gewezen tussen partijen. In dit vonnis is bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. IBG heeft bij memorie van grieven (met producties) één grief aangevoerd tegen genoemd vonnis, die door Arbema bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (eveneens met producties) is bestreden. Arbema heeft op haar beurt vier grieven (genummerd I, II, IV en V) aangevoerd en haar eis gewijzigd. IBG heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties). Op 7 september 2007 hebben partijen hun zaak ter zitting doen toelichten, IBG door mr. S.J.H. Rutten, advocaat te Rotterdam en Arbema door haar procureur. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In het principaal en incidenteel hoger beroep
1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder "De vaststaande feiten in conventie en in reconventie" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.1 Op 23 maart 1998 heeft Arbema als koper met (de rechtsvoorganger van) IBG als verkoper een overeenkomst (verder: de koopovereenkomst) gesloten inhoudende de verkoop van een aantal verhuurde bedrijfsruimten en woonappartementen aan de […] een koopsom van hfl 6.450.000 (€ 2.926.882,39). De woonappartementen waren grotendeels met door de gemeente Rotterdam verstrekte subsidie gerenoveerd.
2.2 Artikel 9, lid 3 van de koopovereenkomst luidt voor zover van belang:
" (…) Verkoper garandeert de juistheid van de huurprijzen, storting van (waar)borgsommen en overige gegevens als vermeld op een door parijen ondertekende door verkoper opgestelde staat, welke staat aan deze overeenkomst zal worden gehecht (…)"
Aan de koopovereenkomst zijn de door IBG verstrekte huuroverzichten gehecht. De totale jaarlijkse huuropbrengst bedroeg volgens dit overzicht hfl 565.651,92 (€ 256.681,65).
2.3 Artikel 11 van Pro de koopovereenkomst luidt voor zover van belang:
"Verkoper staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht (…)"
2.4 Artikel 14 van Pro de koopovereenkomst luidt voor zover van belang:
"(…) De percelen […] zijn volledig gerenoveerd met uitsluiting van […], alwaar uitsluitend cascorenovatie heeft plaatsgevonden waarbij onder meer alle daken zijn vernieuwd en geïsoleerd, de standleidingen voor water, riool etc. zijn waar nodig vervangen en de voor- en achtergevel is gerenoveerd. (…) Mocht een huurder de betreffende huurovereenkomst opzeggen danwel indien een huurovereenkomst op andere wijze eindigt verplicht verkoper zich tegen kostprijs op basis van een open begroting de volledige renovatie te verzorgen van de desbetreffende ruimte van het registergoed. (…)"
In de verstrekte huuroverzichten zijn genoemde woonappartementen voorzien van een asterisk, waarbij is vermeld: "Er kan een procedure worden aangespannen inzake huuraanpassing in verband met casco-renovatie. De netto huurprijs zal na deze procedure f. 500,-- per maand bedragen." Op de laatste staat is daaraan toegevoegd: "Na uitkomst van de procedure bedraagt de verwachte meeropbrengst huren per jaar f 30.000,--. Dit bedrag is van toepassing op alle appartementen die in aanmerking komen voor voornoemde procedure."
2.5 Na het sluiten van de koopovereenkomst is op 17 april 1998, direct voorafgaand aan de levering, op verzoek van Arbema tussen partijen een aanvullende overeenkomst gesloten (verder: de aanvullende overeenkomst). Arbema wenste een extra garantie met betrekking tot de hoogte van de opgegeven huren, omdat haar gebleken was dat de huurprijzen waren opgebouwd uit twee elementen: een huurprijs en een vergoeding voor luxe voorzieningen. Een en ander heeft geleid tot de garantiebepaling onder D1 van de aanvullende overeenkomst, welke bepaling luidt als volgt:
"Verkoper garandeert voor een periode van vier jaren na heden:
1. dat voor wat betreft het woongedeelte van het registergoed de huurprijzen en huurverhogingen van het registergoed overeenkomstig de regelgeving zijn als vervat in de Huurprijzenwet woonruimte en Besluit huurprijzen woonruimte;"
2.6 De levering van het gekochte heeft plaatsgevonden op 17 april 1998.
2.7 Bij brief van 21 augustus 2001 heeft de raadsman van Arbema zich tot IBG gewend en onder meer het volgende gesteld:
"(…)
1. Op verzoek van de Heer […], directeur van Beleggings- en Exploitatiemaatschappij Arbema B.V., heb ik een evaluatie gemaakt van de sedert de overdracht van de onroerende zaken aan de […] plaats gevonden hebbende ontwikkelingen en die ontwikkelingen afgezet tegen de tussen U en Arbema B.V. gesloten overeenkomsten.
2. Het belangrijkste punt is de constatering dat voor een aantal woningen de huurprijs niet was vastgesteld conform de regelgeving als vervat in de Huurprijzenwet Woonruimte en het Besluit Huurprijzen Woonruimte. Ik verwijs U naar de ter zake gegeven garantie.
Inmiddels zijn een aantal procedures gevoerd, die hebben geleid tot huurverlagingen. Het gevolg daarvan is dat daarmee vaststaat dat in ieder geval een groot aantal huren niet voldoet aan de eisen waarvoor garantie is verstrekt. Overigens was bij de overdracht bij U van een aantal gevallen reeds bekend, dat er problemen zouden komen.
3. Bij de verkoop hebt U er melding van gemaakt dat een aantal (6) woningen voor lage huren verhuurd waren, doch dat de huur van deze woningen zou kunnen worden verhoogd tot f 500,=. Die mededeling (opgenomen in Uw prospectus) blijkt niet juist te zijn.
4. en 5. (…)
6. Eén en ander leidt tot de conclusie dat er een nadere afrekening tussen U en cliënte zal moeten worden gemaakt, al was het maar doordat door de lagere huuropbrengsten de koopsom onjuist is vastgesteld.
7. (…)"
2.8 Toen partijen er niet in slaagden tot een minnelijke regeling te komen, heeft Arbema een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd. Er zijn in totaal zes getuigen gehoord.
2.9 Arbema heeft voorts na verkregen toestemming van de voorzieningenrechter ter bewaring van haar rechten derdenbeslagen doen leggen onder een aantal huurders.
2.10 Arbema heeft op 11 augustus 2004 IBG gedagvaard en – verkort weergegeven – betaling gevorderd van de schade ad € 519.579,57, alsmede van beslagkosten ad € 2.011,90, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente.
IBG heeft in reconventie – eveneens verkort weergegeven – opheffing van de gelegde beslagen gevorderd op straffe van een dwangsom, en vergoeding van haar door de beslagen geleden schade vermeerderd met wettelijke rente.
2.11 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat de garantiebepaling in de aanvullende overeenkomst onder D1 - zoals door Arbema gesteld – moet worden beschouwd als een koopsomgarantie, in die zin dat een huurverlaging moet leiden tot compensatie van de koopsom en dus niet – zoals door IBG betoogd – slechts als een garantie gedurende 4 jaar op de huuropbrengst. Ter berekening van de schade heeft de rechtbank Arbema opgedragen diverse punten bij akte nader te onderbouwen.
2.12 Op 14 juli 2005 heeft Arbema de in geding zijnde bedrijfsruimten en woonappartementen verkocht aan een derde voor een bedrag van € 3.220.000,-. De levering heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2005.
In het principaal hoger beroep
3. Het hoger beroep van IBG richt zich tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 7.1 tot en met 7.10 gegeven uitleg van de onder D1 van de aanvullende overeenkomst gegeven garantiebepaling.
3.1 Het hof overweegt als volgt.
De rechtbank heeft terecht overwogen, dat het bij de beantwoording van de vraag hoe deze bepaling moet worden begrepen, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs hieraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijk kring partijen behoren en welke juridische kennis van hen kan worden verwacht.
3.2 Wat betreft het laatste aspect staat vast dat partijen beide professionele spelers zijn op de onroerend goed markt. Het mag dus bij beide partijen bekend verondersteld worden dat normaal gesproken de huuropbrengst bij de koop¬prijsbepaling van huurwoningen bedoeld als langdurige belegging een belangrijk element is. Dat dit element ook bij de prijsbepaling van de onderhavige woonappartementen (en bedrijfsruimten) een belangrijke rol heeft gespeeld, blijkt uit artikel 9, lid 3 van en de huurstaten bij de koopovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat de beleggingsfactor bij deze koop 11,4 bedroeg, hetgeen betekent dat de koopprijs 11,4 maal de jaarlijkse huuropbrengst bedroeg. Toen Arbema een extra garantie vroeg omdat bij haar twijfel was ontstaan over de vraag of de huurprijzen wel conform de wettelijke regelingen waren (omdat de huur van de appartementen was opgebouwd uit een huurprijs volgens het puntenstelsel en daarnaast een opslag wegens luxe voorzieningen) had IBG dan ook moeten begrijpen, dat het Arbema daarbij niet slechts ging om een garantie dat zij gedurende een bepaalde tijd de toegezegde huuropbrengst zou kunnen realiseren, maar dat het Arbema met name ging om de koopprijs. Een termijn van vier jaar om een beroep te doen op deze garantie is alleszins redelijk, gelet op de duur van mogelijke procedures bij huurcommissie en/of kantonrechter. Deze uitleg van de termijn lijkt te worden bevestigd door de verklaringen van getuige […] (de notaris) en getuige […] (de kandidaat-notaris, die de bepaling heeft opgesteld) in het door Arbema geëntameerde voorlopig getuigenverhoor, dat de garantie binnen vier jaar moest worden ingeroepen. Dat IBG het verzoek om een nadere garantie ook heeft begrepen als meer dan alleen een huurgarantie blijkt voorts uit het faxbericht van mevrouw […](toen […]) van IBG van 17 april 1998 (prod. 14 bij inleidende dagvaarding), waarin ondermeer was vermeld: "Inzake de hoogte van de huren (…) willen wij een garantie afgeven voor de looptijd van twee jaar onder de volgende voorwaarde. (…) De garantie die wij bereid zijn af te geven, zal nimmer meer bedragen dan de factor van de beleggings- c.q. verkoopwaarde". Het hof begrijpt hieruit dat mevrouw […] de garantie wilde maximeren op 11,4 maal het verschil tussen de opgegeven huur en de wettelijk toegestane huur, hetgeen niet te begrijpen is, als IBG met de garantie bedoelde de concreet doorgevoerde huurverlagingen te garanderen gedurende een periode van (blijkens de fax twee of uiteindelijk) vier jaar, zoals zij thans stelt. Bij deze uitleg zou de 11,4 immers nimmer gehaald worden. In ieder geval blijkt hieruit dat ook voor IBG duidelijk was, dat de garantie met de beleggingsfactor (en dus) met de koopprijs te maken had. Het vorenstaande betekent dat de grief van IBG en daarmee het principaal beroep faalt. IBG zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep.
In het incidenteel hoger beroep
3.3 Met de grieven I, II en IV in het incidenteel appel komt Arbema op tegen de door de rechtbank voorgestane wijze van schadeberekening. In de toelichting op deze grieven stelt zij onder meer dat zij in de positie moet worden gebracht, waarin zij zou hebben verkeerd bij een correcte nakoming van de koopovereenkomst door IBG. Zij had in dat geval de juiste prijs voor de portefeuille betaald, zij had de gegarandeerde huuropbrengsten vermeerderd met de jaarlijkse verhogingen genoten èn zij had de portefeuille bij verkoop op basis van deze hogere huuropbrengst kunnen verkopen. Dit heeft de rechtbank naar haar mening miskend.
Nu Arbema inmiddels de bedrijfsruimten en woonappartementen (door Arbema "de portefeuille" genoemd) heeft verkocht tegen een lager bedrag dan 11,4 maal de (voor de appartementen) gegarandeerde huurprijs, vermeerderd met de toegestane huurverhogingen, is naar haar mening de schade te berekenen op in ieder geval het verschil tussen voornoemd bedrag en de door haar gerealiseerde verkoopprijs. In verband hiermee heeft Arbema haar eis gewijzigd, zij vordert thans de veroordeling van IBG tot vergoeding aan haar van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van IBG in de proceskosten van beide instanties, inclusief de beslagkosten ad € 2.011,90.
3.4 Het hof overweegt als volgt.
Geen grief is gericht tegen de constatering in rechtsoverweging 7.10 van het bestreden vonnis dat de aanvullende overeenkomst niet regelt hoe de garantiebepaling – bij een beroep daarop – moet worden geëffectueerd. Het hof neemt dit dan ook als vaststaand aan.
3.5 Aan Arbema moet worden toegegeven dat haar schade in beginsel niet alleen bestaat uit geleden verlies, maar evenzeer uit gederfde winst. Voor vergoeding komt echter alleen die winst in aanmerking waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij die daadwerkelijk zou hebben gemaakt als IBG de huurgarantie niet had geschonden. Om die reden kan de schade niet simpelweg worden vastgesteld op tenminste het verschil tussen de theoretisch te behalen verkoopprijs en de door haar gerealiseerde verkoopprijs. Er zijn immers nog diverse andere factoren die bij de door Arbema gerealiseerde verkoopprijs een rol hebben gespeeld. Het hof noemt hier bijvoorbeeld het moment van verkoop. Dit moment spreekt geenszins voor zich nu Arbema onweersproken heeft gesteld dat zij er naar streeft goed verhuurd onroerend goed te verwerven en langdurig in portefeuille te houden.
3.6 Ingevolge het bepaalde in artikel 6:97 BW Pro dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dat wordt zij geschat. Nu het in deze zaak vrijwel ondoenlijk is de schade concreet vast te stellen (al was het maar omdat niet duidelijk is hoe lang Arbema de woonappartementen in portefeuille zou hebben gehouden, indien de huren conform de garantie waren, en evenmin vaststaat wanneer voor welke prijs zij deze uiteindelijk zou hebben verkocht), ziet het hof aanleiding uit te gaan van de schade op het moment van de aankoop, vermeerderd met wettelijke rente vanaf dat moment. Het hof stelt deze schade op het geschatte verschil tussen de door Arbema betaalde koopprijs en de koopprijs die zij naar verwachting zou hebben betaald, indien haar duidelijk zou zijn geweest dat de huurprijzen niet conform de wettelijke huurprijzenregelingen waren berekend, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van levering tot aan het moment van algehele voldoening. Het hof gaat ervan uit dat Arbema in staat moet worden geacht met het door de lagere koopprijs vrijgekomen bedrag eenzelfde rendement te genereren als met de in geding zijnde onroerende zaken. Bij deze wijze van berekening van de schade bestaat geen aanleiding de ontvangen "te hoge" huren te verrekenen. Het hof verwacht dat de rechtbank deskundig advies nodig zal hebben ter bepaling van de geschatte koopprijs die Arbema zou hebben betaald, indien haar duidelijk zou zijn geweest dat de huurprijzen niet conform de wettelijke huurprijzenregelingen waren berekend.
Een en ander betekent dat het incidenteel hoger beroep op dit punt slaagt.
3.7 Met grief V in het incidenteel beroep komt Arbema op tegen met name rechtsoverweging 7.18 van het bestreden vonnis, welke betrekking heeft op de in artikel 14 van Pro de koopovereenkomst bedoelde woonappartementen. Genoemde overweging luidt:
"Op het verweer van Interbuilding dat Arbema niet eens geprobeerd heeft deze huurprijzen naar f 500,- te verhogen, heeft Arbema ter zitting gesteld dat zulks op voorhand vruchteloos was, omdat de door IBC II (de rechtsvoorganger van IBG, hof) uit te voeren cascorenovatie niet had plaatsgevonden.
Arbema zal in de gelegenheid worden gesteld bij de te nemen akte per desbetreffend appartement te onderbouwen
- wat de bedoelde casco-renovatie inhield, inclusief de hieraan verbonden kosten
- dat de casco-renovatie niet plaatsvond door IBC II, en waarom niet
- dat de casco-renovatie evenmin plaatsvond door Arbema, en waarom niet
- dat IBC II zich in de koopovereenkomst heeft verplicht tot het op haar kosten doen uitvoeren van de caco-renovatie (en per wanneer).
Interbuilding kan hierop vervolgens eveneens bij akte reageren."
In de toelichting op deze grief stelt Arbema dat de aan haar gegeven bewijsopdracht (bedoeld zal zijn: onderbouwing) niet redelijk is, omdat uit de koopovereenkomst duidelijk blijkt dat de casco-renovatie voorafgaande aan de koopovereenkomst is uitgevoerd door IBG. Arbema is echter niet tot de huurverhoging kunnen overgaan omdat IBG heeft nagelaten voorafgaande aan de renovatie met de huurders tot overeenstemming te komen over de huurprijsverhoging die met deze casco-renovatie verbonden zou zijn. De huurders hadden zich in dat geval kunnen verzetten tegen de renovatie, waarna IBG op haar beurt weer de mogelijkheid had gehad om de huurovereenkomst op te zeggen wegens dringend eigen gebruik. Nu IBG de renovatie echter heeft uitgevoerd zonder hiervoor op voorhand een hogere huurprijs te bedingen, was er voor Arbema – anders dan IBG haar had medegedeeld – geen mogelijkheid meer om een procedure aan te spannen om de huurprijs alsnog te verhogen. Dat gold te meer nu de kantonrechter in een tweetal zaken met betrekking tot deze woonappartementen heeft geoordeeld dat sprake was van een ernstig woongenot verstorend gebrek. In het ene geval was een sponning van een raam door houtrot aangetast, in het andere geval was sprake van een scheefstaande keukenvloer.
3.8 Het hof overweegt als volgt.
Hoewel Arbema aan deze grief in haar petitium geen consequenties verbindt (zij vordert slechts vernietiging van de overwegingen 7.10 tot en met 7.15) neemt het hof aan dat dit op een typefout berust. Nu IBG hierdoor niet in haar verdediging is geschaad, zal het hof 7.15 in het petitum lezen als 7.18.
3.9 Uit artikel 14 van Pro de koopovereenkomst blijkt genoegzaam dat de casco-renovatie door IBG gerealiseerd had moeten zijn, en waar deze uit bestond. IBG heeft niet weersproken dat de hoofdregel bij een renovatie is dat de verhuurder voorafgaande aan de werkzaamheden toestemming van de huurder vraagt, waarbij het aspect huurprijs ook aan de orde komt. Arbema mocht er daarom – zonder andersluidende informatie – op vertrouwen dat dit in het onderhavige geval ook was gebeurd. Door IBG is niet weersproken dat in het onderhavige geval deze hoofdregel niet is gevolgd. Evenmin is gesteld of gebleken dat IBG Arbema hiervan op de hoogte heeft gesteld, hetgeen gelet op artikel 11 van Pro de koopovereenkomst wel van haar had mogen worden verwacht. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat IBG haar informatieverplichting ex artikel 9, lid 3 jo artikel 11 van Pro de koopovereenkomst heeft geschonden.
Slechts voor de vraag of Arbema aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan is relevant of Arbema alsnog tot huurverhoging had kunnen komen. Arbema heeft gemotiveerd ontkend dat dit het geval is. Zij heeft dit ten aanzien van de twee woon¬appartementen waarover de kantonrechter reeds heeft geoordeeld dat sprake is van een zodanig ernstig woongenotverstorend gebrek […] dat dit aan een huurverhoging in de weg staat (prod. 1 bij CvAic), ook voldoende onderbouwd. Naar het oordeel van het hof kan het Arbema onder deze omstandigheden niet worden verweten, dat zij ten aanzien van de overige vier appartementen de aanzegging van een huurverhoging achterwege heeft gelaten. Ook grief V slaagt.
3.10 Het vorenstaande betekent dat ook het incidenteel beroep slaagt en IBG als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten hiervan. Het hof ziet geen aanleiding in hoger beroep een beslissing te nemen omtrent de proceskosten eerste aanleg of de beslagkosten. De rechtbank zal hierover te zijner tijd een beslissing moeten nemen.
3.11 Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling.
Beslissing
Het hof:
In het principaal en incidenteel hoger beroep
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2005 voor wat betreft de daarin gegeven uitleg aan de garantiebepaling (r.o. 7.1 tot en met 7.9) en vernietigt deze voor wat betreft de wijze van schadeberekening (r.o. 7.10 tot en met 7.18);
- veroordeelt IBG in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Arbema begroot op € 17.416,- (waarvan € 5.731, - voor griffierecht en € 11.685,- voor salaris procureur);
- veroordeelt IBG in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Arbema begroot op € 5.842,50 voor salaris procureur;
- verwijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en G.H. Bunt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2007 in bijzijn van de griffier.