Uitspraak
Parketnummer: 1000039404
Datum uitspraak: 23 januari 2008
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 maart 2006 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1978,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 30 januari 2007, 15 februari 2007, 9, 11, 25 en 30 mei 2007, 1, 11, 12, 13, 14 en 27 juni 2007, 23, 24, 26, 27 juli 2007, 12, 13, 24, 26 en 27 september 2007, 15, 16, 24 en 26 oktober 2007, 14, 28, 29 en 30 november 2007 en 7 en 10 januari 2008.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaten-generaal hebben gevorderd dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met aftrek van voorarrest, met verbeurdverklaring van alle onder de verdachte inbeslaggenomen voorwerpen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen bij inleidende dagvaarding, zoals op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering nader omschreven, vermeld staat en zoals ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep op vordering van respectievelijk de officieren van justitie en de advocaten-generaal gewijzigd.
Van de nadere omschrijving tenlastelegging en de vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2A en 2B (na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep 2 subsidiair A en B) tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met aftrek van voorarrest, met beslissingen omtrent het beslag en de voorlopige hechtenis zoals nader in het vonnis waarvan beroep is omschreven.
Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Geldigheid van de dagvaarding
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 2 primair tenlastegelegde feit een beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding. Zij heeft daartoe gesteld – kort gezegd - dat de wijze van tenlasteleggen als één organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en/of terroristische misdrijven innerlijk tegenstrijdig is, nu de tenlastelegging ter zake van dit feit aldus twee verschillende strafbaarstellingen, te weten de artikelen 140 én 140a van het Wetboek van Strafrecht, betreft.
Naar stellen van de verdediging omvat - anders dan door het openbaar ministerie betoogd - deelneming aan een organisatie in de zin van artikel 140a van het Wetboek van Strafrecht niet ook deelneming aan een organisatie in de zin van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Voor wat betreft de tenlastelegging onder feit 2 subsidiair heeft de verdediging voorts betoogd dat de daarin gehanteerde en/of-constructie ‘verbeterd’ gelezen moet worden als een primair/subsidiair-tenlastelegging.
Op basis van het verhandelde ter terechtzitting en met name op grond van de ter terechtzitting ook met zoveel woorden uitgesproken bedoeling van de steller van de tenlastelegging moet het naar het oordeel van het hof voor de verdachte en de verdediging voldoende duidelijk zijn dat het openbaar ministerie met de tenlastelegging, zoals deze thans voorligt, de verdachte verwijt te hebben deelgenomen aan één organisatie, die tot oogmerk heeft het plegen van (commune) misdrijven én terroristische misdrijven dan wel slechts een van beide soorten misdrijven. Deze bedoeling van de steller van de tenlastelegging is in de ter terechtzitting in hoger beroep toegestane wijziging van de tenlastelegging op een duidelijker wijze tot uiting gebracht dan in de in eerste aanleg ingediende vordering tot nadere omschrijving van de feiten. Dat de tenlastelegging ten aanzien van feit 2 primair, zoals die thans ter beoordeling aan het hof voor ligt, innerlijk tegenstrijdig zou zijn enkel omdat deze twee verschillende strafbaarstellingen inhoudt, vermag het hof niet in te zien. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat artikel 140a van het Wetboek van Strafrecht dient te worden aangemerkt als een specialis van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep in het kader van dit verweer ter adstructie van haar standpunt naar voren heeft gebracht kan naar ’s hofs oordeel – in geval van een bewezenverklaring – slechts van belang zijn bij de eventuele toepassing van de wettelijke bepalingen betreffende de samenloop van misdrijven.
Het beroep op de nietigheid van de dagvaarding wordt dan ook verworpen.
Bruikbaarheid van de ‘OVC-gesprekken’
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2007 het verweer gevoerd dat de OVC-gesprekken niet tot het bewijs mogen worden gebezigd nu zulks in strijd is met de artikelen 6, 8 en 13 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (verder EVRM).
Het hof overweegt naar aanleiding hiervan het navolgende.
Uit het proces-verbaal met bijlagen d.d. 19 april 2005, op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend door A. de Vreede, (map 24, pagina 3009 e.v.) blijkt dat op 5 januari 2005 een drietal CD-roms - met kopieën van originelen van opnames van vertrouwelijke communicatie in een pand aan de Antheunisstraat - van de AIVD in ontvangst zijn genomen door de teamleiding van het onder nummer RL8026 bekende onderzoek. Deze CD-roms zijn later uitgewerkt en vervolgens nog gecorrigeerd door een beëdigd vertaler Arabisch. Alle versies bevinden zich in het dossier (map 24, AHA OVC 002 en map 71, AHA OVC 003 en AHA OVC 004). Uit de uitwerkingen blijkt dat de opnames gesprekken betreffen die in de periode van 3 tot en met 10 november 2004 werden gevoerd in de woning aan de Antheunisstraat [huisnummer] te 's-Gravenhage alwaar de medeverdachten [Ismail A.] en [Jason W.] verbleven. Zij zijn voornamelijk te horen, alsmede [Zakaria T.] en enkele anderen. Uit het dossier blijkt dat de opnames zijn gemaakt door de AIVD die het pand aan de Antheunisstraat [huisnummer] heeft afgeluisterd. Deze opnames zal het hof hierna aanduiden als de OVC-gesprekken.
Rechtmatigheid
De verdediging stelt dat het openbaar ministerie vanaf 5 januari 2005 inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levensfeer van de gespreksdeelnemers nu het – op eigen verzoek - in het bezit is gekomen van de CD-roms met de OVC-gesprekken.
Artikel 8 EVRM Pro geeft het recht op eerbiediging van privé- familie- en gezinsleven. Inmenging van enig openbaar gezag is niet toegestaan dan voor zover die inmenging bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
De verdachte was geen bewoner van het pand aan de Antheunisstraat [huisnummer] dat is afgeluisterd, noch was hij één van de gesprekspartners. Er is dus geen sprake van een – al dan niet onrechtmatige - inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, weshalve geen sprake is van schending van artikel 8 EVRM Pro.
Het hof overweegt daaromtrent het navolgende.
Toetsbaarheid
De verdediging is uitgebreid in de gelegenheid geweest de opnames met daarop de OVC-gesprekken af te luisteren en heeft daarop kunnen reageren. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn daarenboven op 26 juli 2007 een aantal passages van de OVC-gesprekken ten overstaan van het hof afgespeeld, waarbij het hof zelf de kwaliteit van de opnames heeft kunnen waarnemen.
Bij de rechter-commissaris zijn de recherche officier van justitie en voormalig landelijk terreurofficier van justitie, het plaatsvervangend hoofd van de AIVD en het hoofd van de AIVD als getuige gehoord en is de verdediging in de gelegenheid geweest hen te ondervragen.
Deze getuigen waren op grond van de artikelen 85 en 86 van WIV 2002 gebonden aan hun geheimhoudingsplicht en konden slechts beperkt op vragen van de verdediging antwoord geven. [De recherche officier van justitie en voormalig landelijk terreurofficier van justitie] heeft evenwel – onder meer - verklaard dat naar zijn idee alle audio is verstrekt die verstrekt kon worden en hij heeft de procedure rondom de ambtsberichten en het verstrekken van informatie door de AIVD aan het openbaar ministerie uiteengezet. Hij heeft aangegeven dat hij in deze zaak alle onderliggende stukken heeft bekeken en dat hij geen opmerkelijke omstandigheden heeft aangetroffen. [Het hoofd van de AIVD] heeft verklaard dat er weliswaar een selectie van de OVC-gesprekken is verstrekt, doch dat de gesprekken die zijn verstrekt integraal zijn overgelegd. Hij heeft voorts verklaard dat het enige selectiecriterium om gesprekken als relevant te beoordelen de staatsveiligheid is.
Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft [naam], commissaris van politie, hoofd Unit interceptie van de Dienst Specialistische Recherche Toepassingen, op 12 januari 2006 als getuige-deskundige een verklaring afgelegd. Hij heeft een verklaring gegeven voor de bromtonen die op de opnames te horen zijn, te weten dat door het converteren naar een WAV-bestand stiltereductie en stiltedetectie zijn omgezet in bromtonen. Hij heeft verklaard dat het er vanuit zijn expertise authentiek uitzag.
De suggestie van de verdediging dat in de gesprekken is geknipt kan gelet op de verklaringen van [het hoofd van de AIVD] en [de commissaris van politie voornoemd] terzijde worden geschoven. Dat onduidelijk is gebleven welke methodiek van afluisteren is gebruikt, doet daar niets aan af.
De OVC-gesprekken die aan het dossier zijn toegevoegd beslaan ongeveer twintig uur in de periode van 3 tot en met 10 november 2004. Deze twintig uur betreffen voornamelijk de periode van de inval in de woning aan de Antheunisstraat [huisnummer] en de uren daarna. Bovendien is [Ismail A.], die veelvuldig te horen is op de OVC-gesprekken, ten overstaan van het hof als getuige gehoord en is de verdediging in de gelegenheid geweest hem vragen te stellen omtrent de voorafgaande gebeurtenissen of over wat er na afloop van de gesprekken die aan het dossier zijn toegevoegd, is gebeurd in dat pand.
De OVC-gesprekken zijn – voorzover zij niet in de Nederlandse taal werden gevoerd - vertaald door tolken 148 en – met name - 201. In de uitwerking wordt aangegeven wanneer de tolken onduidelijkheden zijn tegengekomen of een en ander niet hebben verstaan. In het proces-verbaal herbeoordeling OVC, d.d. 24 augustus 2005 op ambtseed opgemaakt en ondertekend door H.G. de Jong, is te lezen dat de OVC op CD-rom bovendien aan [beedigd vertaler], beëdigd vertaler Arabisch, zijn overgelegd. Hoogland heeft de OVC-gesprekken vervolgens beluisterd en gecorrigeerd. Deze gecorrigeerde versie is vervolgens aan het dossier toegevoegd. De verdediging is in de gelegenheid geweest naar voren te brengen op welke punten zij de vertaling niet juist acht. Niet betwist is dat de gespreksdeelnemers hoofdzakelijk [Ismail A.], [Jason W.] en [Zakaria T.] betreffen.
Het hof is – gelet op het vorenoverwogene – van oordeel dat de OVC-gesprekken voldoende controleerbaar zijn gebleken. Het hof acht de OVC-gesprekken voldoende betrouwbaar met uitzondering van die gedeeltes waar de tolken en/of [beedigd vertaler] onduidelijkheden hebben gemeld, of waar onduidelijkheden bestaan als gevolg van de kwaliteit van de opnames.
De verdediging heeft voorts naar voren gebracht dat het openbaar ministerie doelbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte heeft gehandeld door informatie – te weten de OVC-gesprekken - die de AIVD ná aanvang van het strafvorderlijk onderzoek heeft verzameld, op te vragen. De verdediging geeft aan dat haar op deze wijze een rechterlijke toetsingsmogelijkheid wordt ontnomen, weshalve sprake is van schending van artikel 13 EVRM Pro.
Daarbij heeft de verdediging met name gewezen op het feit dat de mogelijkheid om de toepassing van dwangmiddelen (het hof begrijpt: opsporingsbevoegdheden) aan de rechter voor te leggen ontbreekt.
Ten aanzien van dit verweer overweegt het hof als volgt.
Het is in strijd met de wet als het openbaar ministerie met het oog op het buiten toepassing laten van strafvorderlijke waarborgen doelbewust geen opsporingsbevoegdheden aanwendt, teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie. Hetzelfde geldt voor het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst aanwenden van zijn bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden. Geen rechtsregel verzet zich er evenwel tegen dat zowel een inlichtingen- en veiligheidsdienst als het openbaar ministerie of een opsporingsdienst elk voor zich - en daardoor mogelijk parallel - onderzoek doet naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.
In de onderhavige zaak liepen de onderzoeken van de AIVD en het onderzoek van het openbaar ministerie gedeeltelijk parallel. Op grond van de artikelen 36 en 38 WIV 2002 mag de AIVD gegevens verstrekken aan het openbaar ministerie. Geen rechtsregel belet het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten voorts om zelf nadere informatie aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te vragen. Het overleggen van de OVC-gesprekken op CD-rom door de AIVD op verzoek van het openbaar ministerie was dus in overeenstemming met de wet en het hof ziet overigens geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het openbaar ministerie de eigen opsporingsbevoegdheden doelbewust heeft omzeild door de AIVD haar bevoegdheden ten behoeve van de strafvordering te laten uitoefenen en de resultaten daarvan in het strafrechtelijk onderzoek te laten inbrengen.
Uit het feit dat de verdediging verweren over vermeende schending van door het EVRM gegarandeerde rechten in deze zaak aan het hof voorlegt, dat het hof daarover beslissingen heeft genomen en nog zal geven en dat het hof de mogelijkheid heeft om – wanneer een dergelijk verweer slaagt – daaraan consequenties te verbinden, volgt rechtstreeks dat er van een schending van artikel 13 EVRM Pro geen sprake is. Deze procedure is te beschouwen als een ‘daadwerkelijk rechtsmiddel’ in de zin van dat artikel.
Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gebleken of aannemelijk geworden die met zich brengen dat er sprake is van enige inbreuk op de rechten van de verdachte.
Dit alles brengt mee dat er geen sprake is van schending van artikel 6 EVRM Pro. De OVC-gesprekken kunnen derhalve meewerken voor een eventuele bewijsvoering.
Vrijspraak
Aan de verdachte, die tot de als zodanig bekend staande “Hofstadgroep” heeft behoord, is onder 1 en 2 ten laste gelegd dat hij – kort gezegd - in de periode van 1 mei 2003 tot en met 10 november 2004 heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, terroristische misdrijven, voor zover het de periode van 10 augustus 2004 tot en met 10 november 2004 betreft, daaronder begrepen.
[Redactie: voor vrijspraakmotivering zie LJN BC4171]
Indien men een groepsrelatie als een netwerk beschouwt, dan kan de “Hofstadgroep” als zodanig worden gekwalificeerd, maar op basis van het onderzoek ter terechtzitting en díe processtukken waarvan de inhoud op betrouwbaarheid kan worden getoetst – de basis waarop het hof zijn oordeel dient te vellen – moet worden geconcludeerd dat dit netwerk onvoldoende organisatorische substantie heeft gehad om tot het bestaan van een organisatie, als bedoeld in de artikelen 140 en 140a Sr te kunnen concluderen. Daarmede is het antwoord op de ter inleiding van deze overwegingen geformuleerde vraag als vanzelf gegeven.
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1, 2 primair en 2 subsidiair onder A en B is ten laste gelegd, zodat hij daarvan vrijgesproken dient te worden.
Beslissing omtrent het verzoek van de verdediging
Ter terechtzitting van 24 oktober 2007 heeft het hof de voorlopige beslissing genomen dat het verzoek van de verdediging de vader van [Malika C.] en haar broer Mohamed als getuige te horen afgewezen wordt, nu vooralsnog de noodzaak daartoe niet was gebleken voor enige door het hof te nemen beslissing. Gelet op de hiervoor genomen beslissing is het hof thans definitief van oordeel dat de noodzaak tot het horen van deze getuigen niet aanwezig is. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
Beslag
Het openbaar ministerie heeft bij requisitoir gevorderd dat de onder de verdachte in beslag genomen voorwerpen, zoals vermeld op de als bijlage bij het requisitoir gevoegde beslaglijst, zullen worden verbeurd verklaard, nu met behulp van deze voorwerpen de strafbare feiten zijn begaan.
Nu de verdachte wordt vrijgesproken van de aan hem tenlastegelegde feiten, zal het hof de teruggave gelasten van alle onder hem in beslag genomen en nog niet aan hem terug gegeven voorwerpen, zoals vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen onder de nummers 1 tot en met 10.
Voor zover er op de in beslag genomen gegevensdragers (nummers 2, 4, 6, 7, 9 en 10) bestanden (documenten dan wel beeld- of geluidsfragmenten) staan waarvan de inhoud als opruiend en/of haatzaaiend en/of bedreigend kan worden gekwalificeerd, overweegt het hof dat het enkele voorhanden hebben van dergelijke bestanden niet in strijd is met de wet of met het algemeen belang, zodat reeds op deze grond de maatregel van onttrekking aan het verkeer niet kan worden opgelegd ten aanzien van deze gegevensdragers.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 primair en 2 subsidiair A en B tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Gelast de teruggave aan de verdachte van de onder hem in beslag genomen en nog niet aan hem terug gegeven voorwerpen, zoals vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen onder de nummers 1 tot en met 10.
Dit arrest is gewezen door mr. L.A.J.M. van Dijk,
mr. J.A. van Kempen en mr. S.J.A.M. van Gend, in bijzijn van de griffiers mr. R.E. Perquin en mr. F. Rutten.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 23 januari 2008.