Uitspraak
Uitspraak: 28 februari 2008
Rolnummer: 04/1624
Rolnr. rechtbank: 01/3894
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
ROBEIN BANK N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellante, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te Reeuwijk,
2. [geïntimeerde sub 1] HOLDING B.V.,
gevestigd te Reeuwijk,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te Reeuwijk,
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende te Reeuwijk,
5. [geïntimeerde sub 5],
wonende te Reeuwijk,
6. [geïntimeerde sub 6],
wonende te Gouda,
7. [geïntimeerde sub 7],
wonende te Gouda,
8. [geïntimeerde sub 8],
wonende te Alphen aan den Rijn,
geïntimeerden, tevens appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureurs: mr. [geïntimeerde sub 6] Lemstra (sub 1) en mr. W.M. Schonewille (sub 2 t/m 8).
Partijen worden hierna veelal “de bank” respectievelijk “[geïntimeerden]” genoemd en geïntimeerden sub 3 t/m 8 tezamen: “[geïntimeerden sub 3 t/m 8]”. Voor geïntimeerden sub 1 t/m 8 afzonderlijk worden hun hiervoor weergeven namen gebruikt met afkorting van voornamen tot initialen.
Het geding
De bank is bij exploten van 21 september 2004 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 12 november 2003 en 23 juni 2004 die de rechtbank te
’s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft zij 37 grieven aangevoerd. [geïntimeerden] hebben deze grieven bestreden; [geïntimeerde sub 1] bij afzonderlijke en de anderen bij gezamenlijke memorie van antwoord. Daarbij hebben [geïntimeerden] tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en hun eis gewijzigd, waarna zij nog een “akte houdende wijziging van eis in het voorwaardelijk incidenteel appel” hebben ingediend. De bank heeft gereageerd bij “memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidenteel appel tevens antwoordakte wijziging van eis”. Vervolgens hebben de advocaten van partijen de zaak aan de hand van pleitnota’s bepleit; mr. A.H. Beekhuizen voor de bank, mrs. [geïntimeerde sub 6] Lemstra en M.W.J. Jongmans voor [geïntimeerde sub 1] en mrs. W.M. Schonewille en A.J.E. van den Bergen voor de overige geïntimeerden. Na afloop is een arrestdatum bepaald. Die is meermalen doorgeschoven.
De beoordeling van het hoger beroep
onderwerp geschil
1. De hoofdvraag in deze zaak is of de bank aansprakelijk is voor verliezen die [geïntimeerden] hebben geleden op hun beleggingen. Als grond voor die aansprakelijkheid hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden door hen niet aan de dekkingsvoorschriften te houden.
enkele feiten
2 De beleggingen vonden plaats vanaf effectenrekeningen die Vergeer c.s. tussen maart 1998 en augustus 2000 bij de bank hebben geopend; [geïntimeerde sub 1] op 13 maart 1998 (rek.nr. 35180); [geïntimeerde sub 1] Holding B.V. op 23 oktober 1998 (rek.nr. 40047); [geïntimeerde sub 3] op 23 oktober 1998 (rek.nr. 35210); [geïntimeerde sub 4] op 11 mei 1999 (rek.nr. 35245); [geïntimeerde sub 5] op 7 april 2000 (rek.nr. 35262); [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] eind 1999 (rek.nr. 35244) en [geïntimeerde sub 8] op 11 juli 2000 (rek.nr. 35263).
3. De bank heeft het openen van de effectenrekeningen schriftelijk bevestigd. Als voorbeeld is bij conclusie van eis de bevestigingsbrief van 23 oktober 1998 aan [geïntimeerde sub 3] overgelegd. Die houdt naast een bevestiging van de opening van de rekening ook nog het volgende in:
“ (..) Uw effectenorder kunt u opgeven via ons gratis telefoonnummer 0800-0157. Tevens berichten wij u gaarne bereid te zijn u een krediet in rekening-courant te verlenen (..) met dien verstande dat opnames onder dit krediet in totaal nimmer meer mogen bedragen dan 70% van de actuele waarde van een effectenportefeuille welke naar oordeel van de bank bestaat uit courante en goed gespreide effecten en welke aan ons is verpand.
Indien en voor zover sprake is van “margin” verplichtingen uit hoofde van door u aangegane optieposities, wordt het totale bedrag van de “margin” verplichting in mindering gebracht op de boven omschreven kredietruimte. (..)
Zekerheden
Tot meerdere zekerheid voor al hetgeen u ons uit welken hoofde dan ook mocht blijken schuldig te zijn, ontvangen wij verpanding van de effecten (..) zoals nader omschreven in de betreffende akte van verpanding van effecten. Op onze relatie zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing. (..). Indien u wil overgaan tot optie- en/of futurescontracten verzoeken wij u (..) de Cliëntenovereenkomst (..) getekend te retourneren. (..)”
4. [geïntimeerden] hebben gebruik gemaakt van het door de bank aangeboden effectenkrediet. Allen hebben tevens een akte van verpanding van effecten getekend en een cliëntenovereenkomst met betrekking tot opties en termijncontracten getekend. Die cliëntenovereenkomst houdt o.a. in:
“(..) 2. Documentatie (..)
b. De cliënt bevestigt dat hij de beschrijving van het systeem van de berekening van de minimum dekkingsverplichting (“margin”) heeft ontvangen en gelezen (..)
4. Algemene risico’s en verliezen.
De cliënt bevestigt dat hij de risico’s, verbonden aan het doen van transacties in opties, termijncontracten (..) begrijpt en aanvaardt (..)
9. Dekkingseisen (margin)
a. Met betrekking tot iedere voor zijn rekening geschreven of te schrijven optie en gesloten of te sluiten termijncontract zal de cliënt direct op eerste verzoek aan de bank zekerheid (“margin”) stellen en handhaven ten minste tot de minimumhoogte en in de vorm zoals van tijd tot tijd bepaald door de beurs, te verhogen met een opslag van 15% (..). De cliënt dient de geschatte margin samenhangende met een order te verschaffen voordat de order wordt uitgevoerd en een eventueel margintekort op te heffen voordat een nieuwe order wordt uitgevoerd.
10. Verrekening en zekerheden
(..) In aanvulling op (.. die Algemene Voorwaarden, toev. hof) komen partijen overeen dat alle long posities in opties en alle posities in termijncontracten van de cliënt aan de bank zijn verpand tot zekerheid voor de nakoming van al hetgeen de bank uit welken hoofde ook van de cliënt te vorderen heeft of zal krijgen. (..)
12. Protest en reclame
a. Krachtens artikel 12 Algemene Pro Voorwaarden zijn beide partijen verplicht alle bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s en andere opgaven terstond op onjuistheid te controleren (..) In aanvulling daarop en in afwijking van artikel 13 van Pro de Algemene Voorwaarden komen partijen overeen dat de cliënt elk recht op reclame of schadevergoeding dat hij anders terzake van zo’n opgave of een daaronderliggende rechtshandeling jegens de bank zou mogen hebben, verliest, en daarmee verband houdende rechtsvorderingen vervallen, indien hij niet schriftelijk tegen die opgave of de daaronderliggende rechtshandeling protesteert binnen vijf werkdagen dat hij die opgave volgens algemene ervaringsregels zou moeten hebben ontvangen. (..)
13. Positie- en uitoefenlimieten
De cliënt zal de positielimieten en uitoefenlimieten (..) in acht nemen. (..)
21. Bijzonderheden omtrent aansprakelijkheid
(..) b. De bank is nimmer aansprakelijk voor gevolgschade. (..)
22. Bevoorschotting
Indien aan de cliënt een krediet is verleend tegen onderpand van effectendepot staat de waardering van de effecten steeds ter vrije beoordeling van de bank en kan door deze gewijzigd worden. (..)
23. Geen afstand van recht
Indien de bank te eniger tijd toelaat dat de cliënt een kredietlimiet, een bevoorschottingsnorm, een positielimiet, een marginverplichting of welke bepaling van deze overeenkomst (of een andere tussen partijen geldende overeenkomst) ook, overschrijdt of overtreedt, geeft dit de cliënt geen enkel recht op handhaving van die overschrijding of overtreding (..)”
5. [geïntimeerden sub 3 t/m 8] hebben tevens een handtekeningenkaart ondertekend. Door middel van die kaart hebben zij [geïntimeerde sub 1] gevolmachtigd om handelingen ten aanzien van hun rekeningen te verrichten. De tekst van de volmacht luidt:
“Ondergetekende verklaart hiermede een machtiging te hebben verstrekt aan [geïntimeerde sub 1] om namens hem/haar alle mogelijk voorkomende handelingen te verrichten, met uitzondering van openen en sluiten van de rekening, wijziging tenaamstelling en aanwijzing van nieuwe gemachtigde(n).”
6. [geïntimeerde sub 1] is ondernemer. Hij heeft gehandeld in kaas (familiebedrijf Vergeer Kaas te Reeuwijk). [geïntimeerde sub 1] Holding B.V. is een vennootschap van hem en [geïntimeerden sub 3 t/m 8] zijn familie en vrienden die samen met hem een beleggingscluster hebben gevormd. De door hen getekende clusterverklaring bepaalt dat “alle bij de bank door Cliënt (waarmee zowel de geclusterde personen afzonderlijk als tezamen zijn bedoeld, opm. hof) aangehouden rekeningen, voor wat betreft de berekening van de gestelde zekerheden (..). als één geheel worden beschouwd”. In de door [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 8] getekende clusterverklaringen is hieraan toegevoegd dat hun tekort nimmer meer mag bedragen dan € 500.000,--. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] was dit maximum tekort aanvankelijk op € 250.000,-- gesteld, maar per 5 december 2000 is hier eveneens € 500.000,-- van gemaakt. Voorts bepaalt de clusterverklaring dat de bank alle correspondentie zendt naar het adres Kerkweg 19 te Reeuwijk, zijnde het adres van [geïntimeerde sub 1], en dat iedere geclusterde persoon ten minste één keer per maand een positieoverzicht, alsmede een overzicht van de mutaties van de betreffende rekening ontvangt. De zoon van [geïntimeerde sub 1] - [A] - belegde eveneens in clusterverband. Daarnaast was er een cluster van [B] en één van [C]. Ook over de beleggingsverliezen in deze andere clusters lopen procedures bij dit hof, onder rolnummer 2004/0508 (cluster [A]), 2004/508 (cluster [B]) en 2004/503 (cluster [C]).
7. Voor zichzelf belegde [geïntimeerde sub 1] sinds maart 1998 bij de bank en voor de anderen sinds eind 1998, respectievelijk 1999 en 2000 (zie de hiervoor onder 2 genoemde data). In de praktijk kwam het erop neer (inl. dagv. punt 8) dat [geïntimeerde sub 1] de beleggingen initieerde en hiertoe vrijwel dagelijks contact had met de bank. Hij ontving alle rekeningafschriften van de bank. Ook werden de positieoverzichten van de rekeninghouders maandelijks door de bank naar zijn adres gestuurd.
8. [geïntimeerde sub 1] nam risicovolle posities in, zowel voor zichzelf als voor de anderen. Hij speculeerde op een stijging van de beurs en kocht vooral call-opties, aandelen en futures. Er zaten veel ICT-aandelen in de portefeuilles en grote optieposities Corus. [geïntimeerde sub 1] belegde al een aantal jaren op soortgelijke wijze bij de Rabobank en Effectenbank Stroeve N.V.; eveneens op grote schaal (miljoenen portefeuilles) met niet alledaagse zekerheden-constructies en in dezelfde aandelen, opties, timespreads en financiële termijncontracten (FTI’s). Hij had een realtime koersinformatiesysteem, genaamd Eurobench, waarvoor hij
jaarlijks f. 6.200,-- betaalde aan de data vendor. Tot begin 2000 heeft hij flinke speculatiewinsten geboekt. Hij beschikt over overig, niet speculatief belegd vermogen.
9. In een op 20 februari 2001 met [geïntimeerde sub 1] gevoerd telefoongesprek heeft de heer [werknemer] van de bank hem gezegd dat er posities moesten worden gesloten of afgebouwd om debetstanden weg te werken. [geïntimeerde sub 1] is hierna overgegaan tot sluiting van een aantal posities. Ook bij gelegenheid van eerdere telefoongesprekken is met hem gesproken over overstanden.
10. Na 15 maart 2001 zijn geen nieuwe posities ingenomen.
11. De bank heeft [geïntimeerden] bij brieven van 28 maart 2001 verzocht om met spoed passende maatregelen te nemen ter opheffing van de overstand respectievelijk het tekort op hun rekeningen. De brief vermeldt o.a.:
“(..) Zoals u bekend was tot voor zeer kort altijd ons primair aanspreekpunt de heer [geïntimeerde sub 1] sr., die in voorkomende gevallen bij overstanden altijd passende maatregelen genomen heeft om deze zeer snel op te lossen. Om onduidelijke redenen laten die passende maatregelen ditmaal te lang op zich wachten. Dit is voor de bank ontoelaatbaar. (..)”
12. Mr. Schonewille heeft hierop namens o.a. [geïntimeerden] gereageerd bij brief van 4 april 2001, inhoudende o.a.:
“(..) In het kader van de plicht van cliënten hun schade te beperken, zijn zij reeds een aantal weken bezig de ingenomen posities in hun respectievelijke portefeuilles op verantwoorde wijze af te bouwen. Gezien het grote aantal posities met illiquide waarden kan de afbouw in de respectievelijke portefeuilles niet per omgaande geschieden, doch dienen cliënten prudent te werk te gaan teneinde een aanzienlijke vergroting van de schade te vermijden. Ik wijs u er dan ook met klem op dat de zeer omvangrijke illiquide posities (onder andere in Corus) niet ineens door uw bank gesloten zullen mogen en kunnen worden in het kader van een vermeende marginoverschrijding (..). Tenslotte is onjuist hetgeen u opmerkt (..) ten aanzien van de heer [geïntimeerde sub 1]. De heer [geïntimeerde sub 1] heeft in het verleden nimmer “in voorkomende gevallen bij overstanden altijd passende maatregelen genomen om deze zeer snel op te lossen (..)”
13. Nadat alle posities met margeverplichtingen waren gesloten, resteerden debetstanden op de rekeningen van [geïntimeerden sub 3 t/m 8] Omdat deze debetstanden niet werden aangevuld, is de bank op 12 juni 2001 overgegaan tot saldocompen-satie binnen het cluster, waarbij de debetstanden zijn aangezuiverd ten laste van de rekening van [geïntimeerde sub 1], welke rekening volgens het als prod. 5 bij c.v.e. overgelegde overzicht per 8 mei 2001 nog een creditsaldo liet zien van
€ 3.748.095,16. Na de saldocompensatie is het saldo van alle rekeningen € 0,-- (prod.. 12 bij c.v.e.).
de vorderingen over en weer en het oordeel van de rechtbank
14. [geïntimeerden] verwijten de bank een schending van haar zorgplicht
doordat de bank de krediet- en margelimieten niet heeft bewaakt, heeft bewilligd in overschrijdingen en niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden gevaren. Verder menen zij dat de bank het bevoorschottingspercentage neerwaarts had moeten bijstellen, had moeten wijzen op de verstrekkende gevolgen van het cluster en hen van advies had moeten dienen met betrekking tot de risicovolle beleggingen. Op deze gronden houden zij de bank aansprakelijk voor de door hen geleden verliezen, die zij in de inleidende dagvaarding hebben becijferd op bedragen die opgeteld uitkomen op ongeveer € 7.525.000,--, exclusief de tevens gevorderde kosten van ingeschakelde deskundigen, buitengerechtelijke incassokosten, debetrente en wettelijke rente. Na het tussenvonnis hebben zij nieuwe berekeningen in het geding gebracht met een nog hoger totaalbedrag.
15. De rechtbank heeft geoordeeld dat in de periode vanaf 21 november 2000 meermalen sprake is geweest van tekorten van aanzienlijke omvang en duur. Vanwege die tekorten had de bank verdere transacties moeten weigeren en aanvullende zekerheden moeten eisen, bij gebreke waarvan zij de (margeplichtige) posities had moeten sluiten, aldus de rechtbank, die tevens heeft geoordeeld dat de bank ook de in de clusterverklaringen opgenomen limieten had moeten bewaken. Verder is de rechtbank ervan uitgegaan dat door het niet ingrijpen van de bank het dekkingstekort zo hoog is opgelopen dat uiteindelijk “de gehele portefeuille moest worden gesloten” (eindvonnis rov. 7). Om die reden heeft zij de bank aansprakelijk gehouden voor het verlies op alle posities. Ten aanzien van het beroep op eigen schuld door de bank heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerden] slechts een gering verwijt kan worden gemaakt en daarom slechts 25 % van de schade zelf moeten dragen en dus
75 % kunnen verhalen op de bank. In het bestreden eindvonnis heeft een en ander geresulteerd in een veroordeling van de bank om aan [geïntimeerde sub 1]
€ 3.004.705,-- te betalen; aan [geïntimeerde sub 3] € 904.954,--; aan [geïntimeerde sub 4] € 218.664,--; aan [geïntimeerde sub 5] € 482.346,--; aan [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 6] gezamenlijk € 389.159,-- en aan [geïnti[geïntimeerde sub 6]de sub 8] € 342.173,--, totaal aldus € 5.342.001,--, genoemde bedragen vermeerderd met rente en kosten.
16. De vordering van de bank in reconventie, strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde sub 1] om de bank alles te betalen waartoe de bank jegens [geïntimeerden sub 3 t/m 8] in conventie mocht worden veroordeeld, heeft de rechtbank afgewezen met als motivering dat [geïntimeerde sub 1] steeds als belegger is opgetreden - dus ook in zijn hoedanigheid van gemachtigde - en dat de geschonden zorgvuldigheidsnormen zich nu eenmaal tot de bank als effecteninstelling richten en niet tot de belegger. Hooguit kunnen handelwijze en deskundigheid van [geïntimeerde sub 1] een rol spelen in het kader van de eigen schuldvraag, maar die vraag is reeds in conventie beantwoord en heeft ertoe geleid dat de schadevergoedingsplicht met 25% is verminderd, aldus de rechtbank.
in hoger beroep niet bestreden + eiswijziging
17. In het eindvonnis van 23 juni 2004 is [geïntimeerde sub 1] Holding B.V. niet- ontvankelijk verklaard (omdat door of ten behoeve van haar geen afzonderlijke vordering is ingesteld). Hoewel zij door de bank in het hoger beroep is betrokken, is deze niet-ontvankelijkverklaring onbestreden gebleven. Bij de verdere beoordeling speelt [geïntimeerde sub 1] Holding B.V. daarom geen rol.
18. In de eerste aanleg hebben [geïntimeerden] primair aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] niet beschikte over een volmacht om namens geïntimeerden [geïntimeerden sub 3 t/m 8] optie- en futuretransacties aan te gaan welke bij tegenvallende koersontwikkelingen zouden kunnen leiden tot debetstanden die groter waren dan het overeengekomen effectenkrediet. De rechtbank heeft dit betoog terecht en op goede gronden verworpen (rov. 3.2 van het tussenvonnis). Tegen die verwerping is geen grief gericht.
19. Evenmin is opgekomen tegen rov. 3.11 van het tussenvonnis over het verloop van de dispositieruimte zoals dit blijkt uit het door de bank als prod. 3 bij c.v.a. overgelegde overzicht, dat gebaseerd is op 70% bevoorschotting.
20. Wel heeft de bank als prod. 5 bij m.v.g. een naar zij stelt uitgebreidere versie van het onder 19 bedoelde dekkingsoverzicht overgelegd. De juistheid van dit uitgebreidere overzicht is evenwel bestreden door [geïntimeerden], die bovendien nieuwe schadeberekeningen hebben gepresenteerd, waarin de schade voor [geïntimeerde sub 1] uitkomt op € 4.382.883,-- en voor [geïntimeerden sub 3 t/m 8] op € 3.210.779,99, bij elkaar derhalve € 7.593.662,99,--. In voorwaardelijk incidenteel appel vorderen zij betaling van deze bedragen met rente en kosten, inclusief betaalde debetrente en buitengerechtelijke kosten, en daarnaast, ex art. 843a Rv, overlegging van gespreksverslagen en bandopnames met betrekking tot nader aangeduide transacties en periodes. Het laatste voor het geval de inhoud van de reeds in het geding gebrachte gespreksverslagen en bandopnames relevant wordt geacht voor de beslissing in dit geschil.
algemene beschouwingen
21. [geïntimeerden] baseren de aan de bank verweten zorgplichtschending in het bijzonder op het bepaalde in art. 28 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR). Daarnaast doen zij een beroep op het meer algemene voorschrift van art. 25 van Pro die regeling en het qua strekking vergelijkbare art. 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden.
22. Bij de toepassing van art. 28 NR Pro wordt onderscheid gemaakt tussen de bewaking van de bestedingsruimte en de margebewaking.
23. De bewaking van de bestedingsruimte, waarop lid 2 van art. 28 NR Pro ziet, houdt in dat de effecteninstelling geen transactie voor rekening van de cliënt mag uitvoeren indien de op naam van de cliënt aanwezige saldi ontoereikend zijn om de verplichtingen te voldoen die voortvloeien uit die transactie. Als de instelling ondanks zo’n tekort aan bestedingsruimte toch uitvoering geeft aan een opgedragen transactie is zij in beginsel aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Wel kan sprake zijn van eigen schuld van de belegger en rust op de belegger een verplichting tot schadebeperking zodra bekend wordt dat de bestedingsruimte is overschreden. Een overschrijding van de bestedings- of dispositieruimte wordt ook wel dekkingstekort of overstand genoemd.
24. Bij de berekening van de bestedingsruimte telt mee een aan de belegger toegestaan en door deze geaccepteerd krediet. Indien dit krediet wordt verleend op basis van de effectenportefeuille van de belegger wordt gesproken over een effectenkrediet. Dat krediet is veelal beperkt tot een percentage van de waarde van de portefeuille, waarbij bovendien onderdelen van die portefeuille die volatiel van aard zijn, zoals optieposities, buiten beschouwing plegen te worden gelaten. Dit percentage wordt het bevoorschottingspercentage genoemd. In het onderhavige geval is dit bevoorschottingspercentage bij aanvang van de relatie op 70% gesteld, zie hiervoor onder 3. De bevoorschottingswaarde van de met het krediet aan te kopen effecten mag in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de bestedingsruimte, waardoor transacties die leiden tot een vermindering van een bestaand tekort onder omstandigheden toch toelaatbaar zijn. Dat de kredietverlening veiligheidshalve tot een percentage van (onderdelen van) de portefeuille pleegt te worden beperkt, hangt samen met de omstandigheid dat bij een dalende waarde van de portefeuille de kredietruimte afneemt, waardoor een dekkingstekort kan ontstaan, met als mogelijk gevolg: gedwongen verkopen in een ongunstige markt, waarbij de verkoopopbrengst van de effectenportefeuille lager kan worden dan het op basis van die portefeuille verstrekte krediet, wat uiteindelijk kan leiden tot verliezen en restschulden. De Klachtencommissie DSI (hierna: KCD) meent daarom dat de overeengekomen ondergrens van de dekkingswaarde van de (in aanmerking genomen effecten uit de) effecten-portefeuille niet alleen strekt ter bescherming van de effecteninstelling maar ook van de belegger; zie KCD 27 oktober 2005, 05-207 (gehandhaafd in hoger beroep: KCHB nr. 258) en KCD 27 oktober 2005, 05-210, JOR 2005, 303 met noot F.M.A. ’t Hart. De beschermende strekking van de ondergrens van de dekkingswaarde brengt mee dat de instelling de cliënt informeert over een substantieel dekkingstekort en met hem in contact treedt om hiervoor een oplossing te vinden, bij het uitblijven waarvan de instelling onder omstandigheden zelf handelend dient op te treden, waartoe de contractsbepalingen haar veelal voldoende mogelijkheden zullen bieden (vgl. art. 19.c van de cliëntenovereenkomst).
25. De margebewaking is geregeld in de leden 3 en 4 van art 28 NR Pro. Zij verplichten de belegger die posities in derivaten als opties aanhoudt of wil verwerven daarvoor zekerheid te stellen. Deze zekerheid, marge, is bedoeld als dekking voor eventuele verliezen die op de posities kunnen worden geleden. De omvang van de margeverplichting fluctueert steeds als gevolg van koersschommelingen van de onderliggende waarden en is - anders dan op basis van het arrest HR 11 juli 2003, NJ 205, 103 Kouwenberg / Rabobank zou kunnen worden verondersteld - niet direct gekoppeld aan de bevoorschottingswaarde van de effectenportefeuille (zie hieromtrent en over de wijze van berekening van de marge: K. Frielink, Banken, zorgplicht en optiehandel, AV&S 2004-1, p. 13 e.v.). Voor een goed begrip van de betekenis van de margeverplichtingen (margin requirements) wordt in navolging van A.G. mr. Mok in diens conclusie (3.2.2) bij HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank / Everaars) het volgende citaat weergegeven uit de uitspraak van 26 augustus 1986 van de KCD 86-5:
“Wie een optie heeft gekocht (een “long positie” bezit), heeft zo’n recht, maar er is ook een tegenpartij, de verkoper of schrijver van die optie (houder van een “short positie”). Hij heeft juist een verplichting, namelijk om de onderliggende waarde tegen de tevoren vastgestelde koers te verkopen of kopen. Een houder van een long positie oefent zijn recht alleen uit als dat voor hem voordelig is en dan is dat voor de houder van de short positie per definitie nadelig. Hij moet aandelen kopen tegen een veel hogere prijs dan de beurskoers, of verkopen tegen een veel lagere prijs dan de beurs op dat moment noteert. Dat is juist het wezen van de optiehandel. De houder van een short positie moet zo’n risico kunnen dragen. De Optiebeurs (voor de FTA geldt hetzelfde) heeft daar reglementair in voorzien door regels voor “margin verplichtingen” (volgens een formule waarin het risico rekenkundig is getaxeerd). De houder van een short positie moet voldoende zekerheid stellen om aan die verplichting te kunnen voldoen. (..) Ook een door de bank zelf aan de belegger verschafte lening kan daartoe dienen, doch alleen indien het een geregeld (tevoren schriftelijk vastgelegd) krediet is. Een blanco krediet accepteert de Commissie niet als dekking.“
26. Als niet aan de margeverplichting wordt voldaan, moet de effecteninstelling de belegger waarschuwen, waarna deze een termijn krijgt waarbinnen alsnog extra zekerheid moet worden gesteld. Sinds september 1999 is hiervoor een termijn van 5 werkdagen opgenomen in lid 4 van art. 28 NR Pro. Om de margetekorten binnen die termijn weg te werken, kunnen verschillende wegen worden bewandeld. In zijn noot onder HR 23 maart 2007, NJ 2007, 333 (ABN AMRO / van Velzen) schrijft mr. M.R Mok in dit verband:
“Grosso modo kan men bij een dreigend of actueel margetekort drie kanten op. Ten eerste kan men shortposities in opties sluiten, waardoor de margeverplichting afneemt. Ten tweede kan men, indien de bestaande dekking uit aandelen bestaat, aandelen verkopen. De bevoorschottingswaarde van aandelen is doorgaans 70%, maar als men ze verkoopt, verschaft de opbrengst (uiteraard) 100% dekking. Een variant hierop is het sluiten van eventueel aanwezige longposities in effectenopties. Deze hebben in het algemeen geen dekkingswaarde, maar die verschaft men zich – aangenomen dat die opties nog waarde hebben – door een sluitingsverkoop. In de derde plaats kan men liquiditeiten als aanvullende dekking fourneren. Het verkrijgen van een krediet is een middel hiertoe (..)”
Soms kunnen tekorten ook worden opgeheven door het “doorrollen” van posities. Bestaande posities worden dan gesloten en nieuwe, met een latere expiratiedatum, geopend. Vanwege de hieraan verbonden risico’s is terughoudendheid geboden bij het gebruik van deze mogelijkheid; het op grote schaal of herhaald doorrollen moet de instelling haar cliënten in beginsel dringend ontraden (KCD 4 maart 2004, 03-103).
27. Als het margetekort na 5 werkdagen voortduurt, moet, bijzondere omstandigheden daargelaten, de instelling zelf overgaan tot sluiting - liquidatie - van posities. Bij de keuze van de te sluiten posities moet de instelling een zekere vrijheid worden gelaten. Zij mag echter niet meer posities sluiten dan nodig is ter opheffing van het tekort. Laat de instelling na om in te grijpen, dan is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is. Ook in dat geval is er weer ruimte voor een vermindering van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld van de belegger.
28. In haar hiervoor onder 24 genoemde uitspraken heeft de KCD tevens overwogen dat en toegelicht waarom het ervoor moet worden gehouden dat de opsteller van de NR niet heeft beoogd de leden 3 en 4 van art. 28 NR Pro van toepassing te doen zijn op een effectenkrediet op onderpand van aandelen. Dat de AFM in 2002 - dus ná de voor deze zaak relevante periode - hierover een andere opvatting van naar voren heeft gebracht, heeft de KCD niet tot een ander oordeel kunnen brengen. Vermeld wordt nog dat het inmiddels in werking getreden Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) er voor de toekomst geen onduidelijkheid over laat bestaan dat de saldibewakings- en liquidatieplicht niet van toepassing zijn op verplichtingen die voortvloeien uit krediet (art. 86 Bgfo Pro en de toelichting, te kennen uit C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, 2006, pag. 418 / 419). De daarbij gebezigde argumenten pleiten tegen aanname van zodanige toepasselijkheid voor het verleden.
29. Aangaande de omvang van de schade welke het gevolg is van het niet bewaken van de bestedingsruimte en de gebruikelijke marge ligt het voor de hand om te bezien hoeveel verlies er is geleden op transacties die op de peildatum niet hadden mogen worden uitgevoerd en welk verlies voorkomen had kunnen worden door tijdig de posities te sluiten.
Zie in dit verband wederom AG Mr. Mok, nu in diens conclusie bij HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (van de Klundert / Rabobank) onder 4.1:
“Na verwijzing zal, mede tegen de achtergrond van de desbetreffende arresten van de Hoge Raad uit 1997, i.h.b. het arrest-Rabobank/Everaars, allereerst moeten worden nagegaan welke shortposities in opties niet geopend hadden mogen worden, omdat er onvoldoende dekking voor de daarmee gepaard gaande margeverplichting aanwezig was. Vervolgens zal moeten worden onderzocht hoe groot per saldo het verlies is dat op de bedoelde transacties is geleden. Ten slotte zal het hof waarnaar de zaak verwezen zal worden moeten beslissen of en zo ja in welke mate er, in het licht van de vastgestelde omstandigheden, eigen schuld bij Van de Klundert aanwezig is. Daarbij lijkt van belang dat Van de Klundert de transacties zelf heeft gewild, dat hij en zijn gemachtigde als (althans tamelijk) deskundig worden beschouwd en dat de Rabobank voor margetekorten gewaarschuwd heeft. Op die grondslag kan het hof dan een afrekening tussen partijen bepalen.”
en in zijn onder 25 reeds aangehaalde conclusie bij Rabobank / Everaars:
“4.4.4.1. Op elke optiepositie kan de houder daarvan winnen, verliezen of quitte spelen. Het naleven van eventuele margeverplichtingen staat daar buiten. Zoals gezegd mag een short positie niet worden aangegaan indien er geen voldoende dekking voor de met die positie gepaard gaande margeverplichting is. Gebeurt dit toch, maar lijdt de houder op de positie geen verlies, dan is er geen schade en dus geen probleem. De problemen ontstaan eerst indien op een ten onrechte aangegane positie verlies wordt geleden. Is sprake van een aantal ten onrechte aangegane posities, dan is het redelijk de daarop geleden schade te stellen op het saldo (indien dit negatief is) van behaalde winsten en geleden verliezen.
(..)
4.4.4.3. Het is denkbaar dat, indien de Rabobank aanvulling van de dekking zou hebben verlangd, Everaars daaraan zou hebben voldaan. Vervolgens zou deze laatste de verlangde short transacties hebben kunnen verrichten en daarop dezelfde verliezen hebben behaald als nu het geval geweest is. Die hypothese lijkt mij echter niet van belang, omdat de Rabobank nu eenmaal in feite heeft toegelaten dat Everaars opties schreef zonder de noodzakelijke aanvulling van de zekerheden. Dat was de tekortkoming van de bank en daarom heeft het hof de bank gedeeltelijk aansprakelijk geacht voor de daardoor ontstane schade.
4.4.4.4. Aan het bovenstaande voeg ik echter toe dat de volgende situatie mogelijk is. Een belegger wil een short transactie van een bepaalde omvang doen, bijv. tien contracten XY schrijven. Er is slechts dekking voor de helft van de daaraan verbonden margeverplichting. De bank laat desondanks de gehele gewenste transactie toe, waarop de belegger vervolgens verlies lijdt. In die situatie kan de bank slechts (mede-)aansprakelijk worden geacht voor de helft van het verlies. Voor het schrijven van vijf contracten XY was immers voldoende dekking.”
30. Voor de wijze van schadeberekening wordt voorts verwezen naar M. van Luyn en E. du Perron in Effecten van de zorgplicht, pag. 104 en 105, alsmede pag. 133. Op laatstgenoemde pagina schrijven deze auteurs dat de omvang van het verlies dat geleden is op de niet tijdig gesloten posities “zal afhangen van het antwoord op de vraag welke maatregel zou zijn getroffen om het tekort op te heffen en dat het antwoord op die vraag niet steeds evident zal zijn. Zoveel mogelijk zal dan moeten worden nagegaan welke handeling(en) waarschijnlijk zou(den) zijn verricht. Voor het overige zal de schade naar redelijkheid en billijkheid moeten worden begroot.” Zie ook KCD 24 juni 2002, overgelegd als prod. 2 bij c.v.d. en de volgende passage uit KCD 27 oktober 2005, nr 05-210, JOR 2005,303:
“Uit het voorgaande volgt dat verweerder gehouden was in beginsel vijf beursdagen na het ontstaan van de onderdekking met klager contact op te nemen om hem voor deze onderdekking te waarschuwen en over maatregelen te overleggen. Verweerder heeft dat nagelaten en heeft klager pas geruime tijd later – 16 juli 2002 – tot het aanzuiveren van het tekort (dat blijkens de uitspraak was ontstaan op 25 april 2002, opm. hof) aangemaand. Evenmin heeft verweerder ingegrepen toen bleek dat klager, nadat deze van het ontstaan van het tekort op de hoogte was, naliet geëigende maatregelen te nemen. Daarbij voert verweerder overigens terecht aan dat hij niet gehouden was tot liquidatie van de gehele portefeuille, maar slechts tot liquidatie van een zodanig deel van de portefeuille dat het tekort werd opgeheven. Klager valt evenwel ook een aanzienlijke mate van eigen schuld te verwijten. Hij heeft immers, ook nadat verweerder hem op 16 juli 2002 tot het aanzuiveren van het tekort had aangemaand, geruime tijd genomen om het tekort aan te zuiveren. Uit de stellingen van klager over bijstortingen blijkt bovendien dat klager op 17 mei 2002 al op de hoogte was van het ontstaan van het tekort; ook toen heeft klager geen adequate maatregelen genomen om het tekort op te heffen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en gelet op de ernst van de over en weer gemaakte fouten, op het verloop van het tekort en van het nadeel dat vermeden zou zijn door eerder in te grijpen, oordeelt de Commissie dat verweer klager een bedrag van € 35.000,-- dient te vergoeden. De rest van de verliezen (ongeveer 50% van de gestelde verliezen, opm. hof) dient voor rekening van klager te blijven.”
31. Anders dan partijen menen, behelst het arrest Rabobank / Everaars geen afwijzing van deze proportionele wijze van schadeberekening. De Hoge Raad overweegt in dit arrest, rov 3.5:
“De gedachtegang van het Hof op dit punt is kennelijk geweest dat de Bank door Everaars niet strikt aan zijn margeverplichting te houden het gevaar in de hand heeft gewerkt dat deze op onverantwoorde wijze aan de handel in opties zou (blijven) deelnemen en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt in de vorm van de verliezen op de in voormelde periode door Everaars ingenomen shortposities. Op grond daarvan heeft het Hof aangenomen dat de Bank in beginsel voor de op die posities geleden verliezen aansprakelijk is, evenwel met dien verstande dat het in verband met het gedrag van Everaars zelf redelijk is dat de Bank slechts 50% van deze verliezen draagt. In deze gedachtegang, die berust op een afweging van wat de over en weer gemaakte fouten geacht moeten worden tot die verliezen te hebben bijgedragen en van de ernst van die fouten, past, anders dan het onderdeel wil, niet om de omvang van de veroorzaakte verliezen te verminderen met de bedragen waarvoor Everaars in de voormelde periode wèl, zij het ook voor een deel, aan zijn margeverplichting heeft voldaan. De omvang van de tekorten op de margeverplichting is immers reeds verdisconteerd in de waardering van de mate waarin de fouten van de Bank tot de verliezen hebben bijgedragen, onderscheidenlijk van de ernst van die fouten.”
Aangenomen moet worden dat hiermee bedoeld is tot uitdrukking te brengen dat ingeval al een schuldverdeling op basis van art. 6:101 BW Pro is aangebracht (van 50%) vervolgens niet meer behoeft te worden onderscheiden tussen verliezen die zijn geleden op posities waarvoor wèl aan de margeplicht is voldaan (welke verliezen uitsluitend voor rekening van de belegger komen) en verliezen die zijn geleden op posities waarvoor niet aan de margeplicht is voldaan (waarvoor de bank aansprakelijkheid draagt). Dat onderscheid kan dan al in die schuldverdeling zijn verdisconteerd. Dit neemt niet weg dat evenzeer toelaatbaar is om niet meteen een eigen schuldpercentage vast te stellen, maar volgens de hoofdregel, dat alleen schade behoeft te worden vergoed die in causaal verband staat met de normschending, eerst te bezien welke verliezen zijn geleden op posities die in strijd met de norm zijn ingenomen of niet tijdig zijn geliquideerd en pas daarna te beoordelen of aanleiding bestaat voor een correctie wegens eigen schuld. C.J. van Zeben, in diens NJ-noot, punt 4, acht het overigens mogelijk dat in beide gevallen tot eenzelfde uitkomst wordt gekomen.
32. De begrenzing van de aansprakelijkheid van de instelling volgt ook uit de
Schutznorm-gedachte (relativiteit) die is neergelegd in art. 6:163 BW Pro (schending van art. 28 NR Pro vormt een schending van een wettelijke plicht in de zin van art. 6:162 BW Pro) en in art. 6:98 BW Pro (vgl. de toelichting PG, boek 6, blz. 341, waar staat: “ook bij bijv. de verplichting tot schadevergoeding wegens het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis zal men zich telkens moeten afvragen, of de strekking van de overtreden norm was, de schuldeiser te beschermen tegen schade van het in concreto voorgevallen type en ingetreden op de wijze als in feite is geschied.”). Ter toelichting het volgende. De verplichting voor de instelling om bijvoorbeeld de marge strikt te handhaven is niet bedoeld om te voorkomen dat de belegger verlies lijdt op de door hem verworven posities. Verliezen kunnen immers evengoed worden geleden als de margeverplichting wèl wordt nageleefd. Het doel van deze verplichting is dan ook veeleer hierin gelegen dat voorkomen moet worden dat de belegger schade lijdt die hij niet wil of kan dragen. De belegger zal in het algemeen geacht moeten worden schade te kunnen of willen dragen die wordt geleden op posities die blijven binnen zijn voor beleggingsdoeleinden bestemde bestedingsruimte met inbegrip van hem verleend effectenkrediet. Wordt deze ruimte overschreden en / of de margeverplichting geschonden, maar ontstaat daardoor geen schade dan is er geen vergoedingsplicht (zie hiervoor onder 29 de conclusie van mr. Mok onder 4.4.4.1.).
33. Tot slot van deze beschouwingen wordt opgemerkt dat naast de naleving van art. 28 NR Pro nog andere factoren van belang kunnen zijn bij het antwoord op de vraag of effecteninstelling heeft voldaan aan haar - mede uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende - zorgplicht. In de jurisprudentie zijn als andere factoren o.a. genoemd de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. Verder dient te worden bedacht dat de zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in art. 6:101 BW Pro opgenomen maatstaf fouten van de cliënt welke uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. Bij fouten van de cliënt, welke tot vermindering van de schadevergoedingsplicht leiden, kan worden gedacht aan het opdragen van transacties terwijl bewustheid bestaat of heeft moeten bestaan dat daarvoor, afgemeten aan de afgesproken of toegepaste kredietnormen, onvoldoende saldo aanwezig is en aan het achterwege laten van maatregelen om aan een bekende overschrijding van limieten een einde te maken.
de grieven in het principaal appel
34. Grief I houdt slechts een opmerking in, te weten dat niet alle door [geïntimeerden] ingenomen posities tot debetstanden op de effectenrekeningen hebben geleid, omdat een deel van de transacties met eigen geld is gefinancierd. Die opmerking is door [geïntimeerden] niet inhoudelijk weersproken.
35. Met de grieven II t/m IV benadrukt de bank dat zij [geïntimeerden] ook vóór 20 februari 2001 regelmatig heeft geïnformeerd over saldotekorten en margeverplichtingen. Dat gebeurde door toezending van de maandelijkse en tussentijdse positieoverzichten, alsook in de telefonische contacten. Als voorbeeld zijn transcripties van telefoongesprekken overgelegd waarin [geïntimeerde sub 1] informeert naar zijn margeverplichting (bijv. track 3, 20 november 2000) en zijn dispositieruimte (bijv. track 14, 11 december 2000) en waarin de bank hem erop wijst dat er een overstand is en de te nemen acties bespreekt (bijv. track 7, 23 november 2000, bank: “intussen zitten we .. tegen een aardige overstand aan te hikken …en vrijdag zou je natuurlijk iets in Philip Morris kunnen doen om in ieder geval te zorgen dat de liquiditeitspositie weer wat aantrekt” + track 15, 15 december 2000, bank: “want hij heeft natuurlijk een behoorlijke overstand” , waarna [geïntimeerde sub 1] zegt: “Ja, daarom. Treed maar op” + track 26, 12 februari 2001, bank: “Verder hebben we .. positieoverzichten uitgedraaid want op dit moment zijn er wat tekorten binnen de clusters.”). Dergelijke gesprekken zijn ook gevoerd met [A], de zoon van [geïntimeerde sub 1] (bijv. track 11, 6 december 2000, bank: “ik wil .. kijken wat we kunnen doen omdat er een beperkte overstand op dit moment op jouw rekening is” + track 13, 6 december 2000, bank: “.. kijk het mag geen weken duren. Een paar dagen dan heb ik daar geen probleem mee”).
36. [geïntimeerden] ontkennen niet dat dergelijke gesprekken zijn gevoerd. Wel stellen zij zich op het standpunt dat het informeren over tekorten iets anders is dan het doen uitgaan van een waarschuwing en dat het daar nu juist aan heeft geschort; volgens hen blijkt uit de telefoongesprekken dat de bank de ernst van de tekorten heeft gebagatelliseerd. Bovendien zijn niet alle gespreksverslagen overgelegd, maar alleen die welke de bank goed van pas komen, aldus [geïntimeerden], die daarom, maar ook om andere reden, overlegging van alle gespreksverslagen en bandopnames verzoeken. Op dat verzoek wordt ingegaan bij de bespreking van het voorwaardelijk incidenteel appel. Hier wordt nog wel opgemerkt dat, anders dan [geïntimeerden] mogelijk hebben bedoeld te stellen, uit de gespreksverslagen niet blijkt dat [geïntimeerde sub 1] niet begreep dat met de term “overstand” een tekort werd bedoeld. Veeleer blijkt daaruit het tegendeel; vgl. de hiervoor weergegeven passage uit track 15, waarin hij in reactie op de mededeling van de bank dat er een behoorlijke overstand is zegt: “Ja daarom. Treed maar op”. De term komt bovendien ook voor op de positieoverzichten voor zover die een tekort vermelden. Omdat een nadere onderbouwing voor de mogelijk bedoelde onwetendheid ontbreekt, wordt er verder aan voorbijgegaan.
37. Grief V richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat per 30 april 2001 alle posities met margeverplichtingen waren gesloten. Dat was volgens de bank al per 19 maart 2001 het geval. Vergeer c.s. bestrijden dit onder verwijzing naar een door hen gestelde sluiting per 20 maart 2001, maar voegen hier wel aan toe (vgl. m.v.a. [geïntimeerde sub 1] nr. 316 en m.v.a. [geïntimeerden sub 3 t/m 8] nr. 318) dat: “.. een nadere berekening ..(heeft, toev. hof) geleerd dat het dekkingstekort … op 20 maart 2001 is opgeheven en er ook daarna geen sprake is geweest van een dekkingstekort.” Ook de rechtbank heeft – onweersproken – overwogen dat het tekort heeft voortgeduurd tot 20 maart 2001 (rov. 3.11 van het tussenvonnis). De periode waarin zich voor kortere en langere duur tekorten hebben voorgedaan beslaat derhalve vier maanden: 21 november tot 20 maart (in welk tijdvak de AEX-index ongeveer 25% is gedaald). Meer precies is het beeld in die periode als volgt. Op 21 november 2000 ontstaat een dekkingstekort van € 1.395.317,--, dat op 22 november 2000 oploopt tot € 3.297.531,--. Op 8 december 2000 is het tekort overgegaan in een dekkingsoverschot (na verkopen Philip Morris en sluiting van posities in de Nasdaq 100). Vervolgens ontstaat op 12 december 2000 een tekort van € 383.054,--. Op 18 december 2000 is dit tekort opgelopen tot € 2.177.775,--. Het tekort duurt voort tot 28 december 2000. Op 28 en 29 december is er een overschot; op 2 en 3 januari 2001 een tekort, maar op 4 januari weer een overschot; op 5 januari een tekort en vanaf 5 tot en met 15 januari 2001 een overschot, oplopend tot ruim € 3.200.000,--. Op 16 en 17 januari is er ook nog een overschot, maar op 18 januari een tekort (waarover nader onder 38); op 19 januari weer een overschot; op 22 en 23 januari een tekort en op 24 en 25 januari een overschot. Daarna ontstaat een periode van tekorten oplopend tot € 4.136.325,-- op 20 februari 2001. Vanaf die datum worden de tekorten afgebouwd.
38. In afwijking van dit overzicht heeft de rechtbank het ervoor gehouden dat op 17 t/m 19 januari 2001 sprake is geweest van een dekkingstekort. Daarover klaagt grief IX. Die klacht is terecht voor zover het 17 en 19 januari betreft (partijen verschillen hierover niet van mening), maar onterecht ten aanzien van de 18e, want toen was er een dekkingstekort binnen het cluster als geheel en een kredietoverschrijding op de rekening van [geïntimeerde sub 5] in het bijzonder. Op het argument van de bank dat het geen doorsnee dekkingstekort was (m.v.g. pag. 41) omdat het te maken had met een door [geïntimeerde sub 1] opgedragen “doorrol-constructie” zal zo nodig later worden ingegaan.
39. Verder dan grief IX, die alleen het veronderstelde dekkingstekort tussen 17 en 19 januari bestrijdt, gaan de grieven VI, VII en VIII, inhoudende dat zich in het geheel geen tekorten hebben voorgedaan. Volgens de bank is er niet meer aan de hand dan dat zij zo nu en dan heeft bewilligd in een door [geïntimeerden] gewenste verruiming van de kredietfaciliteit. Dit gebeurde dan door middel van een bovenwaartse bijstelling van de 70% bevoorschotting voor het effectenkrediet. Dat was, naar de bank stelt, in de gegeven omstandigheden niet onzorgvuldig omdat de 70% bevoorschottingswaarde alleen werd berekend over Nederlandse aandelen. Buitenlandse aandelen, waarin ook veel belegd werd, telden niet of slechts voor 40% mee en aan heel veel andere waarden, zoals gekochte opties, werd helemaal geen bevoorschottingswaarde toegekend, terwijl wel de gehele bij de bank aangehouden effectenportefeuille als zekerheid aan de bank was verpand en er op basis van de totale beurswaarde van die portefeuille steeds een ruime overwaarde is geweest ten opzichte van de verplichtingen, d.w.z. debetsaldi en margeverplichtingen. Bijvoorbeeld is per 21.11.2000 de dispositieruimte bij een 100% bevoorschotting € 13.707.349 positief, in plaats van € 1.395.317,-- negatief bij 70% bevoorschotting op aandelenbasis. De bank wijst er verder op dat ook aan de verplichtingenkant een extra buffer was ingebouwd, doordat de marge-eis met 15% was verhoogd (zie art. 9 van Pro de onder 4. genoemde cliëntenovereenkomst).
40. De grieven falen, althans voor zover zij ingang willen doen vinden dat de bevoorschottingsnorm in de relevante periode - en dus niet achteraf - bovenwaarts is bijgesteld of dat anderszins een ruimere kredietfaciliteit is overeengekomen. Anders dan de bank meent, bieden de telefoongesprekken onvoldoende steun voor een dergelijke bijstelling of overeenstemming. In de relevante passages wordt immers bij herhaling gesproken over een overstand. Weliswaar tilde de bank daar niet steeds zo zwaar aan, doch als de norm werkelijk (ex art. 22 van Pro de cliëntenovereenkomst) zou zijn bijgesteld of er anderszins een ruimere kredietfaciliteit zou zijn overeengekomen, zou daarna in beginsel niet meer over een overstand behoeven te worden gesproken en zouden de bovenwaartse bijstelling van de norm en de verruiming van de kredietfaciliteit hun weerslag hebben gevonden in de toegestuurde positiegegevens, die evenwel overstanden laten zien, ook nadat de bank daarin had bewilligd. Ook de omstandigheid dat de aan de bank verpande effectenportefeuilles tezamen steeds voldoende dekking boden, waardoor een tijdelijke verruiming van de kredietfaciliteit mogelijkerwijs niet onverantwoord zou zijn geweest, betekent niet dat die verruiming ook metterdaad is overeengekomen. Hierbij moet worden bedacht dat handhaving van een eenmaal overeengekomen of bij voortduring toegepaste bestedingslimiet niet alleen het belang van de bank dient, doch ook dat van de belegger, waardoor enige terughoudendheid past bij het aannemen van overeenstemming over het loslaten van de limiet of het verruimen van het krediet indien daarover geen heldere afspraken zijn gemaakt (vgl. F.M.A. ’t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument, pag. 63, alsook S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, pag. 439, die eveneens een expliciete aanvaarding van het krediet als vereiste stelt). De bank heeft in dit verband nog wel bewijs aangeboden (m.v.g. pag. 28 en 125), maar gegeven de gebrekkige onderbouwing van haar standpunt wordt dit aanbod gepasseerd. Voor zover het aanbod ziet op de stelling dat de (variabele) ruimere bevoorschotting met [geïntimeerden] is gecommuniceerd - waaruit op zichzelf geen overeenstemming blijkt - wordt hieraan toegevoegd dat het op de weg van de bank had gelegen om concreet aan te geven wanneer, in welke bewoordingen en door wie dit is geschied. Dergelijke preciseringen ontbreken evenwel en zijn ook niet te vinden in de gespreksverslagen. Bij de navolgende beoordeling wordt er daarom vanuit gegaan dat zich dekkingstekorten hebben voorgedaan voor de margeverplichtingen én de debetstanden samen, vgl. m.v.g. punt 33: “Op zich is wel juist, dat uitgaande van de 70% bevoorschottingsnorm op 21 november 2000 een dekkingstekort ontstaat (..) wel te verstaan voor de marginverplichting én de debetstand bij elkaar genomen.” Ook de omstandigheid dat volgens de bank een additionele buffer was ingebouwd in de marge-eis betekent niet dat de margeverplichtingen en de bevoorschottingsnorm er vanuit een oogpunt van beleggerbescherming minder toe deden.
Bij het voorgaande komt nog dat ook in het zich hier niet voordoende geval van overeenstemming over een bovenwaartse bijstelling van de het dekkingspercentage de bank niet zonder meer vrij uitgaat; in het onder 25 genoemde arrest Kouwenberg / Rabobank heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt (rov. 3.6.4.) dat de strekking van de op de bank als professionele en op het risicovolle terrein van optietransacties deskundige dienstverlener rustende bijzondere zorglicht – bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – ertoe dwingt aan te nemen dat een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt, indien zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, niettegenstaande hij niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting, uitvoering wordt gegeven aan een door hem verstrekte opdracht tot het schrijven van opties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven. Voor het geval de bank zich op het standpunt heeft willen stellen dat sprake is geweest van een weloverwogen eenzijdige verruiming van de kredietfaciliteit door haar, wordt erop gewezen dat gesteld noch gebleken is dat die verruiming in het belang van haar cliënten was.
41. Voor zover de grieven tevens aandacht vragen voor de - in ogen van de bank: geringe - ernst van de overschrijdingen, de bewustheid van de overschrijdingen bij [geïntimeerden] en het laten voortduren ervan door hen, zal daarop nader worden ingegaan in het kader van de (in dit arrest nog niet behandelde) eigen schuldvraag.
42. De overwegingen onder 40. en 41. zijn van overeenkomstige toepassing op de overschrijdingen van de tekortmaxima die golden voor [geïntimeerde sub 5], [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] en [geïntimeerde sub 8]. Ook met betrekking tot die maxima had de bank een handhavende taak en is de omstandigheid dat de opgedragen orders hebben geleid tot overschrijdingen onvoldoende voor de gevolgtrekking dat een kredietverruiming is beoogd of dat eventuele aanspraken ter zake van het verzaken van bedoelde taak zijn verwerkt. Dat de bank heeft bewilligd in die overschrijdingen en dat de rekeninghouders er niet tegen hebben geprotesteerd, noch anderszins actie hebben ondernomen, leidt niet tot een ander oordeel. In zoverre faalt daarom ook grief XXVI.
43. In het kader van de grieven X t/m XXV (i.h.b. grief XXIV en XXV) beklaagt de bank zich erover dat de rechtbank het onderscheid tussen tekorten in de dekking voor de margeverplichtingen en tekorten ten opzichte van de 70% bevoorschottingsnorm uit het oog heeft verloren.
44. Deze klacht is niet (helemaal) terecht, want, zoals blijkt uit rov. 8 van het eindvonnis, vond ook de rechtbank in beginsel een differentiatie geïndiceerd - waartegen [geïntimeerden] weer in het geweer zijn gekomen met hun incidentele grief V - doch heeft de rechtbank er om andere redenen vanaf gezien.
Wat de klacht inhoudelijk betreft wordt vooropgesteld dat inderdaad een rechtens relevant onderscheid bestaat tussen schendingen van de margeverplichting en overschrijdingen van de kredietruimte. Beide kunnen zich tegelijk voordoen, maar elk ook zonder de ander en de ingrijpende liquidatieplicht bijvoorbeeld, wordt door art. 28 NR Pro alleen dwingend voorgeschreven ingeval van margetekorten. Bij overschrijdingen van de toegestane kredietruimte bestaat en bestond zodanige liquidatieplicht niet, althans waren er in de relevante periode op dit punt geen eenduidige voorschriften die een gelijke liquidatieplicht meebrachten, waarmee niet gezegd is dat ingeval van blijvende overschrijdingen geen actie - eventueel zelfs liquidatie - was geïndiceerd. Zie voor dit alles hiervoor onder 21. en verder.
45. Anders dan de bank met grief XXII verdedigt, is zij naar ’s hofs voorlopig oordeel op beide punten - het bewaken van de kredietruimte en van de marge - tekortgeschoten in haar zorgplicht; immers zijn transacties uitgevoerd terwijl de overeengekomen kredietlimiet werd overschreden en is niet op de voorgeschreven wijze opgetreden tegen margetekorten. Ook had de bank eerder actie moeten ondernemen tegen de voortdurende en oplopende overstanden, zeker in februari 2001. Het tekortschieten in de zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid van de bank. De omstandigheden waarop de bank zich beroept in het kader van de grieven X t/m XXV kunnen vooralsnog niet tot een ander oordeel leiden. Ook die welke in de toelichting op grief XX worden genoemd als excuus voor het niet ingrijpen n.a.v. de margetekorten zijn daartoe ontoereikend. Dat bijvoorbeeld de totale effectenportefeuille, inclusief longposities, steeds voldoende zekerheid bood voor de uitstaande verplichtingen, waardoor in elk geval de bank geen enkel risico liep, impliceert niet dat een feitelijk toegepaste kredietverruiming en een niet geëxpliciteerde bovenwaartse bijstelling van de bevoorschottingsnorm volstonden in het kader van de mede door art. 28 NR Pro omlijnde zorgplicht. Hiermee is niet gezegd dat deze en andere omstandigheden zonder betekenis zijn; net als de rechtbank gedaan heeft, zal het hof er rekening mee houden bij de beoordeling van de ernst van de over en weer gemaakte fouten.
46. Alvorens over te gaan tot die beoordeling, wenst het hof eerst een beter inzicht te krijgen in de aard en omvang van de verliezen die het gevolg zijn van de zorgplichtschendingen. Hieraan bestaat onder meer behoefte omdat gesteld noch gebleken is dat zich in het geheel geen verliezen zouden hebben voorgedaan indien [geïntimeerden] bij een gelijke beleggingsstrategie en eenzelfde beursontwikkeling steeds strikt aan de kredietlimieten en margeverplichtingen waren gehouden. Verder mag niet uit het oog worden verloren dat - volgens de niet bestreden overweging van de rechtbank (rov. 3.2 van het tussenvonnis) - voorzien was dat door de beleggingen debetsaldi konden ontstaan bij de individuele deelnemers aan het cluster en dat daarom ook bij liquidatie de andere portefeuilles in aanmerking mogen worden genomen.
47. Meer concreet dienen partijen over de periode van 21 november 2000 tot 20 maart 2001 per dag gedetailleerd en op overzichtelijke wijze opgave te doen van de volgende gegevens:
- de transacties die per rekening en in het cluster als geheel zijn uitgevoerd;
- het deel van deze transacties dat wegens een tekort aan bestedingsruimte in het cluster of op grond van de individuele tekortmaxima niet had mogen worden uitgevoerd (rekening houdende met de bevoorschottingswaarde van de aankopen);
- welke verliezen er zijn geleden en winsten er zijn gemaakt op het niet toegestane deel van de transacties;
- welke margeoverschrijdingen er binnen het cluster waren op welke data;
- hoelang en in welke omvang deze margeoverschrijdingen hebben voortgeduurd;
- wanneer en op welke wijze de dekkingstekorten onder de aandacht zijn gebracht (door toezending positieoverzichten of anderszins);
- welke verliezen er zijn ontstaan doordat de bank niet na 5 werkdagen het vereiste deel van de margeplichtige posities heeft gesloten, en dit dan afgezet tegen eventuele verliezen die zouden zijn ontstaan indien het margetekort wel binnen die termijn was weggewerkt;
- welke overschrijdingen er zijn van de kredietlimieten en wanneer en op welke wijze deze onder de aandacht zijn gebracht;
- op welke data posities zijn doorgerold en tot welke winsten en verliezen dit doorrollen heeft geleid.
Verder wil het hof worden geïnformeerd over de - door de bank betwiste - stelling van [geïntimeerden] dat als gevolg van de zorgplichtschendingen van de bank de meeste familieleden hun volledige vermogen zijn kwijtgeraakt en geconfronteerd worden met enorme restschulden die zij niet kunnen betalen. Per belegger dienen zij aan de hand van justificatoire bescheiden, zoals fiscale aangiften, gespecificeerd opgave te doen van de totale vermogenpositie van elkeen bij het aangaan van de relatie met de bank en aan het einde daarvan en in de jaren daarna, hoe deze was / is opgebouwd; bezittingen en schulden, naam van de schuldeisers, wijze van aflossing, rente, wat er aan eigen kapitaal bij de bank is gestort en hoeveel er elders was belegd en verloren, etc. Hierbij kan dan tevens worden ingegaan op het verweer van de bank dat [geïntimeerde sub 1] altijd nog met meer dan € 10 miljoen vertrok en dat dit aanzienlijk meer is dan waarmee hij was gekomen.
48. Over de wijze waarop de gegevensverstrekking moet verlopen, wenst het hof overleg te plegen met partijen. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast. Voor het geval beide partijen er de voorkeur aan geven de verdere schadevaststelling door deskundigen te doen plaatsvinden, bijvoorbeeld omdat zij het voortdurend oneens zijn over elkanders schadeopstellingen, dienen zij, voor het geval het hof daarin meegaat, namen aan te dragen van mogelijk te benoemen deskundigen en tevens op voorhand na te denken over eventuele aanvullende vragen (vgl. Hof A’dam, 8 december 2005, JOR 2006,182; het vervolg op Kouwenberg / Rabobank, waarin overigens al wel een eigen schuldpercentage is vastgesteld, te weten 40%, en vervolgens een nader onderzoek naar de schade is gelast – vgl. hiervoor punt 31) . De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking. Met het oog daarop dienen partijen voorafgaande aan de comparitie bij zichzelf te rade te gaan of zij bereid zijn substantieel in te leveren op de door hen ingenomen standpunten. Als schikkingsbereidheid in die zin ontbreekt en partijen er de voorkeur aan geven om meteen deskundigen aan het werk te zetten, behoeft de comparitie geen doorgang te vinden en kan de zaak voor uitlating naar de rol worden verwezen. Partijen wordt verzocht de raadsheer-commissaris hieromtrent uiterlijk 14 dagen voor de zitting schriftelijk te berichten.
49. Hieronder wordt nog kort ingegaan op hegeen overigens is aangevoerd in het kader van de grieven X t/m XXV.
50. De grieven X, XV en XXI stellen aan de orde dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat de bank weinig tot niets heeft gedaan om de tekorten weg te werken en dat voor zover tekorten zijn opgeheven dit geen gevolg is van enig daarop gericht handelen. Deze grieven zijn gegrond. In de eerste plaats heeft de bank ook al voor 20 februari 2001 de overstand onder de aandacht gebracht (bijv. rond 20 november 2000) en is hierop soms actie gevolgd om die overstand weg te werken. Daarnaast stellen [geïntimeerden] zelf dat zij in een aantal gevallen eigener beweging zijn overgegaan tot sluiting van posities en dat zij op cruciale momenten zelf hebben ingegrepen (vgl. de pleitnota van mr. Schonewille, punt 62, waarbij [geïntimeerde sub 1] zich heeft aangesloten). Dit strookt niet met de aanname dat voor zover tekorten zijn opgeheven, hieraan niet bewust is gewerkt (in dit geval dan door [geïntimeerden]).
51. De door de grieven XI t/m XIV en XVI t/m XIX aan de orde gestelde aspecten zullen in een volgend arrest worden betrokken bij een beoordeling van de ernst van de gemaakte fouten.
52. Grief XXIII is gericht tegen rechtsoverweging 3.20 van het tussenvonnis waarin de rechtbank het standpunt van de bank verwerpt dat de verplichting om te zorgen voor voldoende marge en dekking van de debetstand primair op [geïntimeerden] rustte. Op zichzelf is uiteraard juist - in zoverre is de grief gegrond - dat het aan [geïntimeerden] was om voor voldoende dekking te zorgen en dat, in het kader van art. 28 NR Pro, de bank slechts behoefde in te grijpen voor zover [geïntimeerden] daarin tekortschoten. Interessanter is daarom de mede door de grief aan de orde gestelde vraag wiens verantwoordelijkheid het was om de marge en de kredietlimiet te bewaken. Over die vraag, althans voor zover het de margeverplichting betreft, heeft prof. W.H. van Boom geschreven in zijn artikel Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger NTBR 2003/10. Na eerst te hebben opgemerkt dat het boerenverstand (wellicht) zegt dat het de verantwoordelijkheid van de particuliere belegger is, besluit hij verderop (toch) dat het in acht nemen van de margeverplichting een gedeelde verantwoordelijkheid van instelling en belegger is, waarbij de eigen verantwoordelijkheid van de belegger de zorgplicht van de instelling niet wegneemt. Deze zienswijze is juist, met dien verstande dat er gelet op de Hoge Raad-jurisprudentie (o.a. bevestigd in Kouwenberg / Rabobank) geen misverstand over kan bestaan dat de margevoorschriften van artikel 28 NR Pro onmiskenbaar mede (cursivering, hof) strekken ter bescherming van de cliënten van de effecteninstelling. Vergelijk in dit verband nog T. Hartief over de vraag of niet te weinig geappelleerd wordt aan de eigen verantwoordelijkheid van de belegger, AA 52 (2003) 12, pag. 929 e.v., alsook A.G. mr. Spier die meent (HR 30-11-2007, LJN BB7713, JOR 2008, 42, 3.6.1 en 3.6.2) dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de vergaande bescherming van speculanten, zeker als deze wordt afgezet tegen het in de kou laten staan van anderen die, in het kader van maatschappelijk zinvolle activiteiten of omwille van het verdienen van hun dagelijks brood, niet steeds de optimale zorgvuldigheid in acht nemen.
De eigen verantwoordelijkheid van de belegger is in het onderhavige geval overigens vastgelegd in de cliëntenovereenkomst en is door de rechtbank ook niet (geheel) miskend; immers heeft zij 25% eigen schuld aangenomen. De vraag of dit percentage recht doet aan de ernst van de fouten aan de zijde van [geïntimeerden], afgezet tegen die van de bank, blijft thans nog onbeantwoord.
53. Grief XXVII richt zich tegen wat de bank een van de meest onbegrijpelijke overwegingen van de rechtbank noemt, te weten overweging 3.36 in het tussenvonnis inhoudende dat de gehele portefeuille moest worden opgeheven om het dekkingstekort weg te werken en dat daarom de daardoor veroorzaakte schade moet worden aangemerkt als voor rekening van de bank komende gevolgschade. Volgens de bank heeft zich niet één moment in de relatie tussen partijen de situatie voorgedaan dat het dekkingstekort in het cluster slechts kon worden opgeheven door de totale portefeuille te liquideren. Niet geheel duidelijk is of en zo ja op welke gronden [geïntimeerden] het tegendeel willen beweren, maar omdat het hof kiest voor een andere wijze van schadeberekening kan dit punt vooralsnog blijven rusten.
54. Het antwoord op grief XXVIII over de vraag welke posities wel en welke geen margeverplichting kenden komt aan de orde in het kader van de verlangde specificatie.
55. De beoordeling van grief XXIX over de schadebeperkingsplicht en de grieven XXX + XXXI over de eigen schuld en het door de rechtbank gekozen percentage van 25% wordt eveneens aangehouden in afwachting van de nadere gegevens waarom is verzocht. Desgewenst kunnen [geïntimeerden] nog nader toelichten waarom zij - hun stellingen volgende - soms wel hebben ingegrepen ter beperking van verliezen en op andere momenten weer niet en waarom na het wegwerken / verdwijnen van de aanzienlijke overstand in november 2000 (ruim
€ 3 miljoen) geen pas op de plaats is gemaakt en niet eerder actie is ondernomen tegen de vervolgens weer oplopende overstanden.
56. Naar aanleiding van de grieven XXXII t/m XXXVI, die zich richten tegen de afwijzing van de verhaalsvordering in reconventie, kan worden volstaan met de constatering dat - wat de bank bij het opstellen van haar memorie van grieven waarschijnlijk nog niet wist - in hoger beroep niet langer in geschil is dat [geïntimeerde sub 1] als gevolmachtigde de grenzen van zijn volmacht niet heeft overschreden (waardoor gronden B. en C. van de verhaalsvordering, als toegelicht onder grief XXXII, afvallen). Voor zover [geïntimeerde sub 1] als gevolmachtigde fouten heeft gemaakt - die in causaal verband staan met de door [geïntimeerden sub 3 t/m 8] gestelde schade en/of aanleiding geven tot het toepassen van een billijkheidscorrectie - komen die daarom geheel voor rekening van de volmachtgevers, [geïntimeerden sub 3 t/m 8], en leiden die tot eigen schuld van hen en een vermindering van de vergoedingsplicht voor de bank overeenkomstig art. 6:101 BW Pro. Een situatie waarin op twee of meer personen de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade (grond A van de verhaalsvordering) doet zich dan ook in beginsel niet voor. In elk geval gaat het gedeelte van de schade dat voor rekening van de bank blijft, in de zin van art. 6:10 BW Pro, alleen de bank aan. Voor zover [geïntimeerde sub 1] eveneens aansprakelijk zou zijn jegens de anderen uit het cluster, zou het gedeelte van de schade dat hem aangaat immers zijn verdisconteerd in het gedeelte van de schade dat als eigen schuld voor rekening van het cluster blijft. Voor een zelfstandig, tot schadeplichtigheid leidend onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1] jegens de bank is onvoldoende aangevoerd. De grieven treffen daarom geen doel.
57. Grief XXXVII heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden.
58. Het bewijsaanbod van de bank in het kader van de gestelde verhoging van de bevoorschottingswaarde is hiervoor al aan de orde geweest, en dat [geïntimeerden] - via [geïntimeerde sub 1] - zijn geïnformeerd over de positiegegevens, inclusief dekkingstekorten, behoeft geen bewijs, want is niet voldoende gemotiveerd weersproken. Voor zover het aanbod betrekking heeft op andere stellingen is het te weinig gespecificeerd.
de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel
59. Ten aanzien van de eerste grief, inhoudende dat bij schending van de voorschriften van art. 28 NR Pro door de instelling geen ruimte is voor aanvaarding van eigen schuld aan de zijde van de cliënt, wordt volstaan met een verwijzing naar de rov. 21 e.v., waaruit het tegendeel volgt. Op grief IV, die net als de in punt 55 genoemde grief XXXI, gaat over de hoogte van het eigen schuld percentage, wordt later teruggekomen.
60. Grief II bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] geacht moet worden bekend te zijn geweest met de handel in opties en futures in het algemeen en de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder en dat zijn kennis verder ging dan kennis van de handel in het algemeen. Deze grief is ongegrond. In de eerste plaats is er de door [geïntimeerde sub 1] ondertekende cliëntenovereenkomst, onder meer inhoudende (zie hiervoor onder 4) dat hij de bewuste risico’s begrijpt en aanvaardt. Daarnaast komt betekenis toe aan de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] geen doorsnee particuliere belegger was, maar een groot-ondernemer - door de bank zonder tegenspraak de bekende kaasmagnaat uit Reeuwijk genoemd -, die over een omvangrijk vermogen beschikte en al meerdere jaren op grote schaal op soortgelijke wijze belegde bij verschillende bankinstellingen. Verder was ook al in 2000 algemeen bekend dat de handel in opties en futures grote risico’s in zich bergt en hadden [geïntimeerden] bijvoorbeeld in november 2000 ondervonden hoe in korte tijd een fors dekkingstekort kan ontstaan. Al deze omstandigheden, zowel in onderling verband als elk afzonderlijk, bevestigen de juistheid van het bestreden oordeel.
61. Grief III klaagt erover dat de rechtbank in rov. 3.30 van het tussenvonnis heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een adviesrelatie. Hierover het volgende. Allereerst wordt erop gewezen dat de rechtbank deze overweging t.a.p. slechts bezigt als extra argument voor de reeds op andere grond veronderstelde bekendheid van [geïntimeerde sub 1] met de risico’s van de handel in opties en futures. Verder staat ten processe vast dat [geïntimeerde sub 1] de beleggingen initieerde, voor zichzelf en voor de anderen; dat hebben zij immers zelf gesteld. Dat de samenstelling van de portefeuille en de gekozen speculatiemethode niettemin in overwegende, althans bepalende mate waren terug te voeren op adviezen van de bank volgt onvoldoende uit hetgeen door hen is aangevoerd. Ook de gespreksverslagen tonen dit niet aan. Die laten wel zien dat er regelmatig overleg heeft plaatsgevonden in verband met de ontstane tekorten, maar toen die tekorten er eenmaal waren moest dat overleg ook plaatsvinden en had bovendien - wat onvoldoende is gebeurd - nadrukkelijker gewaarschuwd moeten worden, zowel bij een adviesrelatie als bij dienstverlening op basis van “execution only”. Of de relatie toen meer kenmerken had van het ene of het andere type kan daarom verder in het midden blijven. Voor de periode daarvoor geldt dit overigens ook, alleen al omdat [geïntimeerden] niet duidelijk hebben aangegeven welk verband bestaat tussen toen al dan niet gegeven adviezen en de schade waarvan zij vergoeding vorderen. Zij hebben bovendien met zoveel woorden gesteld (o.a. pleitnota mrs. Van den Bergen / Schonewille, punt 16, waarbij mr. Lemstra zich ter zitting voor [geïntimeerde sub 1] heeft aangesloten) dat zij enkel vergoeding vorderen van de verliezen die het gevolg zijn van de schending van de margeverplichtingen. Daardoor kan ook de vraag of de bank (anders) had moeten adviseren met betrekking tot de risicovolle beleggingen en de gekozen beleggingstrategie onbesproken blijven. Hetzelfde geldt trouwens voor het verwijt dat het bevoorschottingspercentage niet neerwaarts is bijgesteld, maar daarvan is op voorhand duidelijk dat daartoe onvoldoende aanleiding bestond gelet op de aanwezige dekking. Tot slot wordt nog opgemerkt dat niet is gegriefd tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis (3.30 slot) dat geen betekenis toekomt aan de door [geïntimeerden] genoemde transacties die mogelijk wel op advies van de bank zijn verricht, omdat het daarbij ging om aankopen die zijn verricht in de eigen portefeuille van [geïntimeerde sub 1].
62. Grief V is hiervoor onder nr. 44 besproken en op grief VI wordt net als op grief IV teruggekomen in het kader van de behandeling van de eigen schuldvraag. Ten aanzien van grief VII, betreffende de overschrijding van de kredietlimiet die gold voor [geïntimeerde sub 5], wordt de gevraagde specificatie afgewacht.
63. Het verzoek ex art. 843a Rv. om overlegging van alle gespreksverslagen en geluidsbanden wordt afgewezen omdat voorshands ook zonder die verslagen en -banden aansprakelijkheid van de bank wordt aanvaard. Voor dat geval is het belang bij de incidentele vordering onvoldoende toegelicht. Bovendien is niet voldaan aan de voorwaarde dat de inhoud van de bandopnames en gespreksverslagen van belang is voor de beslissing in dit geschil. De overgelegde gespreksverslagen ondersteunen slechts de stelling van de bank dat reeds voor 20 februari 2001 is gesproken over overstanden, maar dat is door [geïntimeerden] in hoger beroep ook niet ontkend. Voor zover [geïntimeerden] aan de hand van de verslagen en banden de gestelde adviesrelatie willen aantonen wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 61 is overwogen, waaruit volgt dat nader onderzoek naar de aard van de relatie achterwege kan blijven.
Op de verdere eiswijziging wordt in een later stadium teruggekomen.
64. Aan het bewijsaanbod wordt vooralsnog voorbijgegaan. Voor zover het betrekking heeft op relevante - betwiste - stellingen, zijn die onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder geldt dit voor de (eventuele) stelling dat [geïntimeerden] onvoldoende over de positiegegevens inclusief debetstanden zijn geïnformeerd (let wel, er staat niet: gewaarschuwd).
De beslissing
Het hof, rechtdoende in principaal en in voorwaardelijk incidenteel appel:
- gelast partijen, vergezeld van of vertegenwoordigd door de raadslieden, om op dinsdag 25 maart 2008 om 10.00 uur te verschijnen in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage voor mr. J.M. van der Klooster teneinde inlichtingen te verstrekken als hiervoor onder 47 bedoeld alsook om een vereniging te beproeven;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en L.M. Croes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2008 in aanwezigheid van de griffier.