Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Rolnummers : 04/1302 en 05/719
Rolnummer Rechtbank : 338705 \ CV EXPL 03-1400
arrest van de negende civiele kamer d.d. 21 maart 2008
inzake
[WERKNEMER]
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal beroep in de zaak met rolnummer 04/1302,
geïntimeerde in het incidenteel beroep in de zaak met rolnummer 04/1302,
geïntimeerde in de zaak met rolnummer 05/719,
hierna te noemen: [Werknemer],
procureur: mr. H.J.A. Knijff
tegen
MARSKRAMER B.V.,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde in het principaal beroep in de zaak met rolnummer 04/1302,
appellante in het incidenteel beroep in de zaak met rolnummer 04/1302,
appellante in de zaak met rolnummer 05/719,
hierna te noemen: Marskramer,
procureur: mr. P.M. Frinking.
1. Het geding
1.1 Bij exploot van 7 september 2004 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het op 10 juni 2004 door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, tussen partijen gewezen deelvonnis. De aldus aanhangig gemaakte zaak heeft het rolnummer 04/1302 gekregen. Bij memorie van grieven van 3 februari 2005 heeft [Werknemer] drie grieven opgeworpen.
1.2. Bij exploot van 28 april 2005, hersteld bij exploot van 27 mei 2005, is Marskramer in hoger beroep gekomen van het op 3 februari 2005 door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, tussen partijen gewezen deelvonnis (in vervolg op voormeld vonnis van 10 juni 2004). De aldus aanhangig gemaakte zaak heeft het rolnummer 05/719 gekregen.
1.3. Op 6 juli 2006 heeft Marskramer in de zaak met rolnummer 04/1302 geantwoord en de door [Werknemer] opgeworpen grieven bestreden. Tevens heeft Marskramer in de zaak met rolnummer 04/1302 een memorie van grieven in incidenteel appel genomen, daarbij twee grieven opwerpend.
1.4. Bij incidentele conclusie van 6 juli 2005 heeft Marskramer verzocht de zaak met rolnummer 05/719 te voegen met de zaak met rolnummer 04/1302. [Werknemer] heeft zich aan dat verzoek gerefereerd. Bij arrest van 18 augustus 2006 heeft het hof de verzochte voeging bevolen.
1.5. Bij memorie van grieven van 28 september 2006 heeft Marskramer drie grieven opgeworpen tegen het vonnis van 3 februari 2005. Bij memorie van antwoord van 10 mei 2007 heeft [Werknemer] de door Marskramer in het incidenteel appel in de zaak met rolnummer 04/1302 en de in de zaak met rolnummer 05/719 opgeworpen grieven bestreden. Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.
2. Beoordeling van het hoger beroep
In de zaak met rolnummer 04/1302 en in de zaak met rolnummer 05/719
2.1 In het vonnis van 10 juni 2004 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan.
2.2. Samengevat gaat het om het volgende.
[Werknemer], geboren op [in] 1955, is op 20 april 1982 bij Marskramer in dienst getreden. Laatstelijk was [Werknemer] werkzaam als leidinggevende van een winkelfiliaal van Marskramer. Tot 1 november 2002 was [Werknemer] als zodanig werkzaam in het filiaal van Marskramer aan de Noordmolenstraat te Rotterdam. Toen in dat filiaal in/rond de zomer van 2002 geconstateerd was dat er geldbedragen voor in totaal € 11.000,-- uit de kluis van genoemd filiaal verdwenen waren, is [Werknemer] in eerste instantie van verduistering van die gelden beschuldigd en op non-actief gesteld. Nader onderzoek wees uit dat [Werknemer] bij de verduistering niet betrokken was. Na opheffing van de non-actiefstelling is [Werknemer] op initiatief van Marskramer vervolgens per 1 november 2002 als manager overgeplaatst naar een filiaal van Marskramer in Hoek van Holland.
Op 17 december 2002 heeft er op het hoofdkantoor van Marskramer een gesprek plaats gevonden tussen [Werknemer] enerzijds en anderzijds, aan de kant van Marskramer, de manager P&O, de verkoopmanager en de rayonmanager. Dit naar aanleiding van een onderzoek door Marskramer naar het functioneren van [Werknemer] als leidinggevende van het filiaal Noordmolenstraat te Rotterdam. Van dat gesprek heeft Marskramer bij brief van 5 februari 2003 verslag gedaan. In genoemd gesprek heeft Marskramer het vertrouwen in [Werknemer] opgezegd en hem geadviseerd de eer aan zichzelf te houden door uiterlijk per 1 april 2003 een andere werkkring te aanvaarden. In dat gesprek is [Werknemer] ook meegedeeld dat uit intern onderzoek is gebleken dat hij in totaal 98 uur ten onrechte – in zijn voordeel – op zijn (door hem zelf bijgehouden) verlofkaart had bijgeschreven. Verder is [Werknemer] in bedoeld gesprek (mede) als reactie op de “urenkwestie” aangezegd dat hij geen 13e maand over 2002 zou krijgen en dat zijn werkweek zou worden teruggebracht van 40 naar 36 uur, met een salarisreductie van 10% tot gevolg.
[Werknemer] heeft op 17 februari 2003 aan zijn verkoopmanager [X] (geheel eigener beweging) gemeld dat hij een aan Marskramer toebehorend koelkastje (ad € 99,--) nog bij zich thuis had staan. Dat koelkastje had [Werknemer] eind september 2002, naar hij in de inleidende dagvaarding van 8 mei 2003 stelt, aanvankelijk voor enkele dagen uit het winkelassortiment van het filiaal Noordmolenstraat geleend en verzuimd terug te brengen.
Op 18 februari 2003 heeft er weer met [Werknemer] een gesprek plaatsgevonden op het hoofdkantoor van Marskramer te Gouda. In dat gesprek is [Werknemer] meegedeeld dat hij op staande voet werd ontslagen. Bij brief van 20 februari 2003 heeft Marskramer [Werknemer] het hem gegeven ontslag op staande voet bevestigd, daarbij ondermeer mededelende: Aanleiding tot dit gesprek was de constatering door onze rayonmanager de heer [X] tijdens een gesprek met u dat u in het bezit was van een koelkastje van Marskramer, dat door u niet betaald was. In vervolg hierop hebben we u direct uitgenodigd voor een gesprek hierover op het hoofdkantoor. Desgevraagd deelde u ons mede dat u het betreffende koelkastje inderdaad reeds sinds ongeveer eind september 2002 in uw bezit had en dat u het niet had afgerekend. Tevens bevestigde u dat het u bekend was dat het absoluut verboden is om artikelen mee te nemen zonder deze af te rekenen. (…)
In vervolg op het op 18 februari jl. besprokene op zichzelf en in combinatie met hetgeen reeds op 17 december jl. met u is besproken, hebben we het dienstverband tussen u en ons met onmiddellijke ingang beëindigd.(…).
[Werknemer] heeft de nietigheid van dat ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor de bedongen arbeid.
De rechtbank, in de persoon van de kantonrechter te Gouda, heeft, bij beschikking van 8 mei 2003, de arbeidsovereenkomst van partijen per 10 mei 2003 “voorwaardelijk” ontbonden, zonder toekenning van enige vergoeding aan [Werknemer].
[Werknemer] heeft in de dagvaarding van 8 mei 2003 onder randnummer 92 aangegeven afstand te doen van het beroep op nietigheid van het hem gegeven ontslag, overigens zonder daarbij de juistheid van de door Marskramer opgegeven dringende reden te erkennen.
2.3. In eerste aanleg vorderde [Werknemer], naast nevenvorderingen en na wijziging van eis:
a. betaling van € 120.224,64 bruto ex art. 7:681 BW Pro,
b. betaling van € 10.466,09 bruto ex artt. 7:677 jo 7:680 BW,
c. betaling van € 441,60 bruto aan achterstallig salaris over januari en februari 2003,
d. betaling van € 2.094,08 bruto aan onterecht ingehouden bedrag op salaris januari 2003,
e. betaling van € 1.981,54 netto aan op eindafrekening ingehouden bedrag,
f. betaling van € 323,58 bruto aan op eindafrekening ingehouden bedrag,
g. betaling van € 2.317,37 bruto aan ingehouden 13e maand over 2002,
h. betaling van € 3.579,09 bruto aan wettelijke verhoging over het gevorderde sub c. t/m g.
Marskramer heeft in eerste aanleg een reconventionele vordering ingesteld en, naast nevenvorderingen, veroordeling van [Werknemer] gevraagd tot betaling van € 1.991,38, zijnde het bedrag aan gefixeerde schadevergoeding (wegens het verschaffen van een dringende reden) dat niet met aan [Werknemer] toekomend salaris is verrekend.
voorts in de zaak met rolnummer 04/1302
2.4. De rechtbank heeft bij deelvonnis van 10 juni 2004 in conventie de vordering ter zake van kennelijk onredelijke opzegging (hiervoor aangeduid onder 2.3. sub a.) afgewezen, de vordering ter zake van gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hiervoor aangeduid onder 2.3. sub b.) toegewezen, met rente, en voor het overige de beslissing aangehouden. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Marskramer afgewezen en enkel de beslissing omtrent de proceskosten aangehouden.
2.5. [Werknemer] is op 7 september 2004 in appel gekomen tegen het vonnis van 10 juni 2004, doch enkel voorzover de rechtbank in dat vonnis de op art. 7:681 BW Pro gebaseerde vordering heeft afgewezen. In hoger beroept vordert [Werknemer] genoemd vonnis op dat punt te vernietigen en Marskramer, op de voet van art. 7:681 BW Pro alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 109.092,74 bruto. De drie door [Werknemer] in dat verband opgeworpen grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kort gezegd keren die grieven zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [Werknemer] voorzover die vordering gebaseerd is op een kennelijk onredelijke opzegging en tegen de motivering die de rechtbank aan die afwijzing ten grondslag gelegd heeft.
2.6. In incidenteel appel vordert Marskramer vernietiging van het vonnis van 10 juni 2004 en integrale afwijzing van het door [Werknemer] gevorderde, met toewijzing van de vordering in reconventie die Marskramer zelf had ingesteld.
De eerste grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het [Werknemer] vrij stond het beroep op de nietigheid van het hem op 18 februari 2004 gegeven ontslag te laten varen en in plaats daarvan zich te beroepen op de kennelijke onredelijkheid van dat ontslag. De tweede grief klaagt over het oordeel van de rechtbank dat er op 18 februari 2004 van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake geweest is wegens het ontbreken van een dringende reden. Tevens klaagt die grief erover dat de rechtbank het ontslag als onregelmatig beoordeeld heeft en in het verlengde daarvan de door [Werknemer] gevorderde gefixeerde schadevergoeding toegewezen heeft.
2.7. Het hof zal, alvorens de door [Werknemer] opgeworpen grieven te beoordelen, allereerst op de incidentele grieven beslissen nu oordeelsvorming met betrekking tot die grieven aan oordeelsvorming ten aanzien van de door [Werknemer] opgeworpen grieven vooraf gaat.
2.8. Bij de beoordeling van de eerste incidentele grief moet worden vooropgesteld dat de afstand door [Werknemer] van het beroep op (ver)nietig(baar)heid van het hem op 18 februari 2003 gegeven ontslag weliswaar betekent dat de arbeidsovereenkomst door dat ontslag is beëindigd en dat [Werknemer] geen aanspraak meer maakt op doorbetaling van loon, maar niet ook dat [Werknemer] daarmee de juistheid van de door Marskramer opgegeven dringende reden erkent. Dit brengt mee dat [Werknemer] in beginsel, uitgaande van het hem gegeven ontslag, zich alsnog op het standpunt kan stellen dat sprake is van een kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Het is een werknemer als [Werknemer] naar vaste rechtspraak geoorloofd zijn aanvankelijke standpunt met betrekking tot het hem gegeven ontslag te laten varen naar aanleiding van de voor hem weinig gunstig uitgevallen “voorwaardelijke” ontbindingsbeschikking van 10 mei 2003, zoals in dezen kennelijk gebeurd is. Daarbij is wel van belang dat er ten aanzien van het [Werknemer] gegeven ontslag ten tijde van het laten varen van het beroep op (ver)nietig(baar)heid nog geen onherroepelijke rechterlijke uitspraken waren gedaan.
Marskramer heeft nog betoogd dat vorenstaande een verouderde opvatting weergeeft, gebaseerd op feitelijkheden die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 1999 toen het BBA nog bepaalde dat er sprake was van nietigheid (in plaats van vernietigbaarheid zoals thans) in geval van een opzegging zonder (CWI-)vergunning. Het hof deelt die opvatting niet. Niet valt in te zien waarom bij een beroep op vernietigbaarheid van de opzegging, wegens het ontbreken van een dringende reden, door dat beroep aan de kant van [Werknemer] de opzegging als in zijn geheel vernietigd en weggevallen heeft te gelden, zodanig dat de opzegging / het ontslag niet meer kan herleven als [Werknemer] het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging alsnog wil laten varen, terwijl dat bij een beroep op de nietigheid anders zou zijn. Ook daar zou kunnen gelden dat dat wat nietig is, nimmer rechtsgeldig kan worden, alleen is dat, zoals blijkt uit hetgeen hier boven is overwogen, een onjuiste redenering. Aan het enkele wijzigen van het woord “nietigheid” in “vernietigbaarheid” in het BBA kan een dergelijk ingrijpend rechtsgevolg, als door Marskramer betoogd, niet verbonden worden te minder nu het een benadeling zou betekenen van de processuele/arbeidsrechtelijke positie van een werknemer als [Werknemer]. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook niet dat dit rechtsgevolg was beoogd, dan wel voorzien. Een strak civielrechtelijke uitleg als door Marskramer bepleit, miskent het speciale karakter van het arbeidsrecht, dat ter bescherming van de positie van de werknemer op onderdelen van het civiele recht afwijkt.
Marskramer heeft ook nog betoogd, dat het laten varen van het beroep op vernietigbaarheid van het ontslag niet meer mogelijk is omdat [Werknemer] ter zake zijn rechten heeft verwerkt. In dat verband voert Marskramer aan dat [Werknemer] niet gereageerd heeft op haar uitdrukkelijke vraag of hij zich bleef beroepen op de nietigheid van het ontslag. Van wege het uitblijven van antwoord heeft Marskramer de “voorwaardelijke” ontbindingsprocedure geëntameerd en hebben partijen in die procedure stelling genomen. Gelet op de opstelling van [Werknemer] in dat kader stelt Marskramer dat er aan de kant van [Werknemer] sprake is van een bewuste keuze, waar hij nu niet meer op terug kan komen. Het hof onderschrijft ook dit standpunt van Marskramer niet. Uit het zwijgen van [Werknemer] op de hiervoor weergegeven vraag van Marskramer en het stelling nemen in de “voorwaardelijke” ontbindingsprocedure kan geen rechtsverwerking gegrond worden nu immers naar vaste jurisprudentie het een werknemer als [Werknemer] vrij staat om nog na de uitspraak in een “voorwaardelijke” ontbindingsprocedure terug te komen op een aanvankelijk beroep op de (ver)nietig(baar)heid van de opzegging / het ontslag. Van een afstand van recht is al helemaal geen sprake nu een uitdrukkelijke verklaring ter zake ontbreekt. De conclusie van het voorgaande is, dat de eerste door Marskramer in incidenteel appel opgeworpen grief moet worden verworpen.
2.9. Thans ligt de vraag voor of er sprake is van een [Werknemer] rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Met de rechtbank beoordeelt het hof die vraag ontkennend. Aan het thuis, in strijd met de instructies van Marskramer, onder zich hebben van het koelkastje, kan mogelijk wel een argument ontleend worden voor verlies van vertrouwen, goederen van Marskramer horen nu eenmaal niet bij een werknemer thuis te worden ondergebracht/geplaatst, maar geen argument voor een dringende reden. [Werknemer] is slordig omgesprongen met de ook zeker voor hem als leidinggevende (met voorbeeldfunctie) geldende regels binnen Marskramer, maar dat [Werknemer] beoogd heeft Marskramer te benadelen door het koelkastje te verduisteren, hetgeen wel een dringende reden zou kunnen opleveren, blijkt uit niets, te minder nu [Werknemer] geheel eigener beweging gemeld heeft dat het bewuste koelkastje nog bij hem thuis stond. Ook in combinatie met de verwijten die [Werknemer] op 17 december 2002 gemaakt zijn, leidt het voorval rond het koelkastje niet tot een dringende reden. De verwijten gemaakt op 17 december 2002, zo al terecht gemaakt, zijn daartoe ontoereikend.
Waar er van een valide ontslag op staande voet geen sprake is, betekent dat, dat de reconventionele vordering van Marskramer, die gebaseerd is op een [Werknemer] rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, ook een deugdelijke grondslag ontbeert.
De slotsom van het voorgaande moet zijn dat ook de tweede incidentele grief niet op gaat.
2.10. Waar de incidentele grieven geen hout snijden zal Marskramer worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
Omdat de incidentele grieven niet opgaan, moet thans de vraag aan de orde komen of de opzegging van 18 februari 2003 als kennelijk onredelijk beoordeeld moet worden. In eerste aanleg betoogt [Werknemer] in dat verband dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Marskramer bij de opzegging. In hoger beroep betoogt [Werknemer] (ook) dat het ontslag van 18 februari 2003 kennelijk onredelijk is omdat het gegeven is op een valse of voorgewende reden.
2.11. Het hof oordeelt dat er aan het [Werknemer] op 18 februari 2003 gegeven ontslag geen voorgewende reden ten grondslag ligt. Uit niets blijkt immers dat Marskramer bij dat ontslag een reden heeft opgegeven die niet de werkelijke ontslaggrond is. [Werknemer] onderbouwt een en ander ook niet. Van een valse reden is evenmin sprake. De gronden die Marskramer voor het ontslag heeft aangevoerd leveren weliswaar geen dringende reden op, maar het gaat wel om bestaande bezwaren die in ieder geval ten dele als reëel zijn te beschouwen. In dat kader valt bijvoorbeeld te denken aan het voorval rond het koelkastje.
Naar het oordeel van het hof is er, alle omstandigheden van het geval daarbij betrekkend, van een kennelijk onredelijke opzegging op 18 februari 2003, gebaseerd op het gevolgencriterium, wel sprake. Er is sprake van een langdurig dienstverband waarbij, in de tijd gelegen voor eind 2002, niet gebleken is van op- of aanmerkingen op [Werknemer], die tot actie aan de kant van Marskramer noopten. Eind oktober 2002 is [Werknemer] ten onrechte van verduistering beschuldigd en daarbij - ten onrechte - op non actief gesteld. De beschuldigingen zijn ingetrokken en de op non-actiefstelling is opgeheven, maar Marskramer heeft door te handelen als zij gedaan heeft, haar werknemer en het dienstverband met hem, wel beschadigd. Vervolgens heeft Marskramer het dienstverband met [Werknemer] kennelijk tegen het licht gehouden en heeft zij ondermeer ontdekt dat [Werknemer] het niet steeds zo nauw nam met het zich houden aan de overeengekomen arbeidstijden. Marskramer heeft [Werknemer] daar terecht en op goede gronden op aangesproken, maar de reactie van Marskramer, er op neer komend dat zij de arbeidsrelatie met [Werknemer] onherstelbaar verstoord achtte en dat [Werknemer] niet langer binnen haar organisatie te handhaven was, reden waarom zij [Werknemer] heeft aangezegd haar organisatie uiterlijk 31 maart 2004 te verlaten, tart elke vorm van goed werkgeverschap. Vervolgens heeft Marskramer medio februari 2004, [Werknemer] ook nog eens op niet valide gronden op staande voet ontslagen.
Tegen die achtergrond maakt het verbreken van het dienstverband zonder enige financiële compensatie het ontslag kennelijk onredelijk. Het teloor gaan van het dienstverband van partijen hangt bepaald samen met de wijze waarop Marskramer [Werknemer] in de periode gelegen tussen 1 oktober 2002 en 1 maart 2003 tegemoet getreden is.
[Werknemer] komt echter allerminst een vergoeding toe als door hem gevorderd. Het mag zo zijn dat Marskramer jegens [Werknemer] in de periode oktober 2002 – maart 2003 niet steeds adequaat heeft gereageerd, [Werknemer] zelf heeft ook fouten gemaakt. Daarbij kan verwezen worden naar het lichtvaardig omgaan met de overeengekomen arbeidsuren, naar te veel genoteerde/gedeclareerde (verlof)uren en bovenal naar het in huis halen van het koelkastje. [Werknemer] heeft door die handelingen het door Marskramer in hem, ook als leidinggevende, gestelde vertrouwen, bepaald beschaamd.
Alles afwegend komt het hof tot het oordeel dat een vergoeding van € 17.500,-- billijk is.
De overige door [Werknemer] opgeworpen grieven behoeven, voorzover niet reeds terloops gebeurd, geen bespreking meer nu die grieven niet kunnen leiden tot een andere beslissing.
2.12. Waar het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel komt dat er sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging op grond waarvan [Werknemer] een vergoeding toekomt, kan het vonnis van 10 juni 2004 op dat punt niet in stand blijven. Het hof zal dat vonnis, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, dan ook vernietigen.
Van een beslissing omtrent de proceskosten in eerste aanleg kan in hoger beroep geen sprake zijn nu de rechtbank in het vonnis van 10 juni 2004 de beslissing omtrent de proceskosten heeft aangehouden.
Het hof zal wat het hoger beroep aangaat, de proceskosten in het principaal appel compenseren nu partijen over en weer in het ongelijk gesteld worden.
voorts in de zaak met rolnummer 05/719
2.13. Bij vonnis van 3 februari 2005 heeft de rechtbank de vordering van [Werknemer] zoals hiervoor aangeduid onder 2.3. sub c. en 2.3. sub e. telkens met rente toegewezen, ook telkens vermeerderd met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging. Met betrekking tot de vordering van [Werknemer] zoals hiervoor aangeduid onder 2.3. sub d (met eventuele wettelijke verhoging en wettelijke rente) en met betrekking tot de proceskosten heeft de rechtbank de beslissing aangehouden. Voor het overige heeft de rechtbank de vordering van [Werknemer] afgewezen.
2.14. Marskramer is van het vonnis van 3 februari 2005 in appel gekomen. Zij vordert, naast nevenvorderingen, vernietiging van de in dat vonnis in conventie genomen beslissingen alsmede terugbetaling van een bedrag van € 2.705,58 netto, zijnde dat bedrag het totaal aan bedragen dat zij op het vonnis van 3 februari 2005 inmiddels aan [Werknemer] betaald heeft. In dat kader heeft Marskramer drie grieven opgeworpen die alle door [Werknemer] zijn bestreden. De eerste twee grieven keren zich tegen het toewijzen door de rechtbank van de vorderingen van [Werknemer] zoals hiervoor weergegeven onder 2.3. sub c. respectievelijk sub e. De derde grief keert zich tegen het toewijzen van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.
2.15. De eerste grief klaagt erover dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat Marskramer niet gerechtigd was om eenzijdig de 40-urige werkweek van [Werknemer] terug te brengen tot een 36-urige werkweek. Naar het oordeel van het hof gaat deze grief niet op. Binnen Marskramer bestaat voor filiaalleiders en plaatsvervangend filiaalleiders, op basis van vrijwilligheid, de mogelijkheid om de gemiddelde 36-urige werkweek uit te breiden naar een gemiddeld 40-urige werkweek. Ook [Werknemer] heeft van de regeling de werkweek met vier uur uit te breiden, gebruik gemaakt. Door die keuze van [Werknemer] is er tussen partijen een werkweek ontstaan van 40 uren. [Werknemer] dient dienovereenkomstig betaald te worden. Bij gebreke van een eenzijdig wijzigingsbeding kan Marskramer de werkweek niet eigener beweging weer terugbrengen tot de oorspronkelijk overeengekomen werkweek van 36 uur. Dat is niet anders als blijkt dat [Werknemer] de veertig uur die hij contractueel gehouden is te werken, niet vol maakt. Marskramer had [Werknemer] dienen aan te spreken op en zo nodig te sommeren tot het volmaken van de 40 verplichte werkuren. Eerst bij in gebreke blijven had Marskramer de betaling van de vier extra uren wegens werkweigering achterwege kunnen laten, maar van die situatie is hier geen sprake.
2.16. De tweede grief, die zich keert tegen toewijzing van de vordering zoals hiervoor aangeduid onder 2.3. sub e., treft evenmin doel. Het gaat hier om gefixeerde schade-vergoeding die [Werknemer] aan Marskramer verschuldigd is vanwege het Marskramer verschaffen van een dringende reden voor het hem op 18 februari 2003 gegeven ontslag. Zoals hiervoor onder 2.9. reeds is overwogen is het hof van oordeel dat het ontslag op staande voet, wegens het ontbreken van een dringende reden, een valide grondslag ontbeert. Dat zo zijnde is er voor een gefixeerde schadevergoeding als door Marskramer van [Werknemer] gevorderd, geen grond.
2.17. De derde grief is een afgeleide grief. Nu de grieven een en twee niet slagen, gaat ook de derde grief niet op.
2.18. Waar de grieven tegen het vonnis van 3 februari 2005 niet opgaan, moet de conclusie zijn dat dat vonnis moet worden bekrachtigd. Gelet op die bekrachtiging is er voor terugbetaling van hetgeen Marskramer krachtens het te bekrachtigen vonnis voldaan heeft, geen grond.
Marskramer zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten die betrekking hebben op het appel tegen het vonnis van 3 februari 2005.
3. Beslissing
Het hof:
in de zaak met rolnummer 04/1302
in het principaal appel
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, van 10 juni 2004, voorzover aan zijn oordeel onderworpen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Marskramer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Werknemer] te betalen de somma van € 17.500,--;
- compenseert de kosten op het hoger beroep gevallen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in het incidenteel appel
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt Marskramer in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [Werknemer] tot op heden begroot op € 632, -- aan salaris procureur;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
in de zaak met rolnummer 05/719
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, van 3 februari 2005;
- veroordeelt Marskramer in de kosten van het appel, aan de zijde van [Werknemer] tot op heden begroot op € 632,-- aan salaris procureur;
in de zaak met rolnummer 04/1302 en in de zaak met rolnummer 05/719
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, V. Disselkoen en S.R. Mellema, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2008 in aanwezigheid van de griffier.