Uitspraak
Uitspraak: 24 april 2008
Rolnummer: C 06/00622A
Rolnr. Hoge Raad: C 05/039HR
Rolnr. Hof Amsterdam: 1107/02
HET GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer,
heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
1. KÖLNISCHE RÜCKVERSICHERUNGSGESELLSCHAFT A.G.,
gevestigd en kantoorhoudende te Keulen, Duitsland,
en
2. COLOGNE REINSURANCE FINANCE HOLDINGS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseressen bij prorogatie,
procureur: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,
tegen
de maatschap naar Nederlands recht
Ernst & Young BELASTINGADVISEURS,
voorheen geheten Ernst & Young Ernst & Young Belastingadviseurs,
gevestigd te Rotterdam, tevens kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde bij prorogatie,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Het geding na verwijzing
Bij arrest van 7 april 2006, door de Hoge Raad tussen partijen gewezen, is deze zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij exploot van 3 mei 2006 hebben eiseressen bij prorogatie (hierna aan te duiden als Die Kölnische respectievelijk CRFH, dan wel gezamenlijk Die Kölnische c.s.) de zaak bij dit hof aanhangig gemaakt.
Bij memorie na verwijzing hebben Die Kölnische c.s. zich uitgelaten over het arrest, waarop gedaagde bij prorogatie (hierna: Ernst & Young), bij memorie van antwoord na verwijzing heeft gereageerd.
Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling
1. Die Kölnische c.s. hebben bij exploot van 9 augustus 2002 Ernst & Young bij wijze van prorogatie gedagvaard voor het gerechtshof te Amsterdam en gevorderd bij arrest, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad:
a. Ernst & Young te veroordelen om tegen deugdelijke kwijting aan Die Kölnische c.s. te betalen een bedrag van € 1.699.592,96 (ƒ 3.745.410,--) aan belastingschade en € 8.114,62 (ƒ 17.882,27) aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over eerstgenoemd bedrag vanaf 21 oktober 1994 en over laatstgenoemd bedrag vanaf 1 april 1994;
b. voor recht te verklaren dat Die Kölnische c.s. de rekeningen genoemd in paragraaf 41 onder (c) van de inleidende dagvaarding van 21 oktober 1994 (productie 1) in eerste aanleg van de eerder tussen partijen gevoerde procedure, voorzover zij de aldaar genoemde bedragen betreffen, niet verschuldigd zijn, en
c. Ernst & Young te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
2. De vordering van Die Kölnische c.s. is gegrond op de stelling dat Ernst & Young hen in elk geval vanaf juni 1990 had moeten waarschuwen voor de gevolgen van de mogelijke toepasselijkheid van het op 1 juli 1990 in werking getreden artikel 28b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Vpb), en dat Ernst & Young aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden doordat Ernst & Young dat heeft nagelaten. Meer in het bijzonder stellen zij dat Ernst & Young is tekortgeschoten in de zelfstandige beoordelings- of onderzoeksplicht naar de vraag of CRFH voldeed aan het criterium van artikel 28b Vpb bij het uitbrengen van:
a. de tax comfort letter (hierna: TCL) over 1989, gedateerd 12 juni 1990;
b. het advies van 18 december 1990 met betrekking tot dividenduitkering, alsmede het daarop gevolgde mondelinge advies in maart 1991;
c. de TCL over 1990, gedateerd 5 april 1991;
d. de beoordeling, op 24 december 1991, van de concept-aangifte in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1990.
3. Partijen hebben ermee ingestemd de vraag naar de (omvang van de) schadevergoeding aan te houden tot na de beslissing op de vraag of Ernst & Young aansprakelijk is voor de mogelijk door Die Kölnische c.s. geleden schade.
4. Het hof gaat uit van het navolgende:
4.1. Ter vermindering van de wereldwijde belastingdruk van Die Kölnische heeft zij in 1976 een Nederlandse dochtermaatschappij, CRFH, opgericht. Zij houdt alle aandelen van CRFH. CRFH was op haar beurt houdster van aandelen in een Antilliaanse vennootschap, die een belang van 100 percent had in een op Bermuda gevestigd herverzekeringsbedrijf (hierna Bermuda Ltd. oud).
4.2. De directie van CRFH werd gevormd door de B.V. Maatschappij voor Executele en Trustzaken Amsterdam (verder Mextrust). Ernst & Young had vanaf de oprichting van CRFH tot 1980 een doorlopende opdracht tot verzorging van de aangiften in de vennootschapsbelasting en verrichtte de voorkomende andere fiscale werkzaamheden voor CRFH.
4.3. In 1980 werd, ondanks een andersluidend advies van Ernst & Young, de hiervoor geschetste houdsterstructuur gewijzigd. Bermuda Ltd. oud droeg haar activa en passiva over aan een nieuwe rechtspersoon, Cologne Reinsurance Company (Bermuda) Ltd. (hierna: Bermuda Ltd). De Antilliaanse vennootschap werd geliquideerd en CRFH werd onmiddellijk enig aandeelhoudster van Bermuda Ltd.
4.4. Bermuda Ltd. was in Bermuda niet onderworpen aan belasting die aldaar in enige vorm naar de winst wordt geheven. Op grond van het bepaalde in artikel 13, lid 3, Vpb (tekst in de jaren 1980-1990) kwam CRFH voor de voordelen die zij uit hoofde van de deelneming in Bermuda Ltd. genoot niet in aanmerking voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13 Vpb Pro, en waren deze voordelen bij realisatie aan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen.
4.5. Nederlandse fiscale wetgeving liet tot 1 juni 1990 toe dat op de fiscale balans van CRFH de deelneming in Bermuda Ltd. werd gewaardeerd op de historische kostprijs in plaats van de waarde in het economische verkeer. Dit had tot gevolg dat de voordelen die CRFH uit hoofde van haar deelneming in Bermuda Ltd. genoot, niet direct aan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting werden onderworpen. Op (het saldo van) de voordelen rustte echter een fiscale claim, in de zin dat in beginsel op enig moment heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting over die voordelen zou plaatsvinden (hierna: de latente vennootschapsbelasting).
4.6. Bij brief van 16 februari 1987 heeft Ernst & Young aan Die Kölnische met afschrift aan Mextrust geadviseerd omtrent fiscale aspecten van een voorgenomen (maar niet uitgevoerde) liquidatie van Bermuda Ltd.
4.7. Bij brief van 23 december 1988 heeft Ernst & Young na controle van de aangifte in de vennootschapsbelasting van CRFH over het jaar 1988 aan MexTrust onder andere meegedeeld: "Er is een gerede kans aanwezig dat de Inspecteur zich op het standpunt stelt dat de deelneming in Cologne Reinsurance Company (Bermuda) Ltd. als een belegging dient te worden aangemerkt. Mitsdien bestaat er geen recht op vermogensaftrek als gevolg van de wetswijziging op de vermogensaftrek d.d. 22 mei 1986. Wij zijn echter de mening toegedaan dat, nu de deelneming niet voldoet aan de vereisten voor de deelnemingsvrijstelling, deze nog niet als een belegging kan worden aangemerkt."
4.8. Met ingang van het jaar 1981 heeft CRFH de doorlopende opdracht tot het opstellen van de aangiften in de vennootschapsbelasting ingetrokken. Ernst & Young werd voortaan slechts in incidentele gevallen ingeschakeld, waarbij zij ad hoc, op basis van de alsdan beschikbaar gestelde informatie reageerde. CRFH heeft de aangiften in de vennootschapsbelasting betreffende de jaren 1981 tot en met 1991 zelf opgesteld. CRFH heeft die aangiften tot en met die over het jaar 1987 in concept ter beoordeling aan Ernst & Young toegezonden en die over de jaren 1988 en 1989 niet meer. Bij de beoordeling van de aangiften tot en met het jaar 1987 zijn de jaarstukken van Bermuda Ltd. over de jaren tot en met 1987 ter kennis van Ernst & Young gekomen. In 1993 heeft Ernst & Young de aangifte in de vennootschapsbelasting over 1992 weer voor CRFH verzorgd.
4.9. De jaarstukken met betrekking tot Bermuda Ltd. zijn laatstelijk over het boekjaar 1987 ter kennis van Ernst & Young gekomen. Uit die jaarstukken blijkt dat de activa van Bermuda Ltd. voor meer dan 90 percent bestaan uit zogenaamde passieve beleggingen. Bij de beoordeling van de aangiften in de vennootschapsbelasting van CRFH over 1990 en 1991 beschikte Ernst & Young niet over de jaarstukken van Bermuda Ltd.
4.10. Ernst & Young heeft in ieder geval voor de boekjaren tot aan 1985 en voor de boekjaren 1988, 1989 en 1990 een TCL afgegeven. Een TCL heeft de strekking de accountant van CRFH te wijzen op latente belastingverplichtingen die van invloed kunnen zijn op de jaarrekening van de vennootschap. Een TCL behelst geen belastingadvies aan de vennootschap. In de TCL’s wordt antwoord gegeven op de volgende tien door de accountant van CRFH gestelde (standaard)vragen:
1. The last year for which a tax return has been filed.
2. The last year for which assessments have been imposed or whether arrangements re loss compensation have been received.
3. The years and relating amounts re fiscal losses which can be offset against future profits.
4. The last year the tax authorities instituted an examination.
5. Details of important questions, which have arisen in connection with the last fiscal examination, including the amounts of possible additional assessments.
6. Particulars relating to items which fiscally require special treatment.
7. Details of points of difference with the tax authorities.
8. Details of all special agreements with the tax authorities in every respect.
9. A reconciliation between the fiscal and commercial equity at the end of the book year.
10. All other important points, which in your opinion, deserve attention.
4.11. Met betrekking tot de TCL over 1988, gedateerd 17 oktober 1989, heeft Ernst & Young het volgende voorbehoud gemaakt: “As you are well aware, commencing the financial year 1981 Moret Gudde Brinkman no longer prepares the corporate income tax returns for Cologne Reinsurance Finance Holdings BV. This should be taken into consideration when reading the following”.
4.12. In de TCL over 1989, gedateerd 12 juni 1990, en in de TCL over 1990, gedateerd 5 april 1991, werden de vragen 1, 9 en 10 als volgt beantwoord:
over 1989:
1. The last year for which a tax return has been filed in is 1988. Please note that we did not review the 1988 tax return, since it was filed directly by the company.
9. Since we did not receive the financial statements of the B.V. for the financial year 1989, we are not in a position to provide you with a reconstruction between the fiscal and commercial equity at year-end.
10. To our opinion there are no points which deserve special attention.
en over 1990:
1. The last year for which a tax return has been filed is in 1989. Please note that we did not review the 1989 tax return, since it was filed directly by the company.
9. Since we did not receive the financial statements of the BV for the financial year 1990, we are not in a position to provide you with a reconstruction between the fiscal and commercial equity at year-end.
10. To our opinion there are no points which deserve special attention.
4.13. Na een daartoe strekkend amendement van 22 november 1989, is op 1 juli 1990 artikel 28b Vpb in werking getreden. Dit artikel bepaalt, kort gezegd, dat een belastingplichtig lichaam dat een (aandelen)belang heeft van 25 percent of meer in een niet in Nederland gevestigd lichaam, waarvan de bezittingen (nagenoeg) uitsluitend bestaan uit beleggingen, dat belang dient te waarderen op de waarde in het economisch verkeer.
4.14. De bepaling is van toepassing op CRFH, gezien haar belang van 100 percent in Bermuda Ltd., van welke vennootschap de bezittingen nagenoeg uitsluitend uit beleggingen bestaan. Door de invoering van de bepaling kon de deelneming in Bermuda Ltd. niet langer worden gewaardeerd op de historische kostprijs. Dit had tot gevolg dat de verschuldigde vennootschapsbelasting over de door CRFH genoten voordelen uit hoofde van haar deelneming in Bermuda Ltd. niet langer latent was, doch actueel werd, hetgeen met zich bracht dat de genoten voordelen direct aan heffing van vennootschapsbelasting zouden worden onderworpen. De waardesprong ter zake van het belang van CRFH in Bermuda Ltd. werd, overeenkomstig artikel IV van het overgangsrecht, opgenomen in de wet van 21 juni 1990, Stb. 1990,331, belast met 15 percent vennootschapsbelasting.
4.15. Bij brief van 18 december 1990 heeft Ernst & Young MexTrust toen Pierson Trust B.V. geheten desgevraagd geadviseerd over onder andere de fiscale gevolgen van een voorgenomen dividenduitkering door Bermuda Ltd. aan CRFH. Op 21 maart 1991 is daar nader over gesproken. Ernst & Young heeft in haar advies gewezen op de belastbaarheid van de dividenduitkering. Bij deze gelegenheden heeft Ernst & Young artikel 28b Vpb niet ter sprake gebracht.
4.16. Ten gevolge van invoering van artikel 28b Vpb behelsde het aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor het eerst met betrekking tot het kalenderjaar 1990 een vraag A 32 die als volgt luidde:
“32. Is na 30 juni 1990, al dan niet tezamen met een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 13b van de Wet op de Vpb 1969, een belang van 25% of meer van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van Pro genoemde wet of in een niet in Nederland gevestigd lichaam, waarvan de bezittingen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit beleggingen, aanwezig geweest.
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord moet u een overzicht verstrekken van die belangen in die instellingen en/of lichamen op bijlage 8”.
Deze vraag is in de aangiftebiljetten van CRFH over 1990 en 1991 door Mextrust met “nee” beantwoord.
4.17. Bij brief van 16 juli 1991 heeft Ernst & Young Die Kölnische geadviseerd omtrent (wetswijzigingen ten aanzien van) de deelnemingsvrijstelling (als bedoeld in artikel 13 Vpb Pro).
4.18. Bij brief van 8 juli 1993 heeft Ernst & Young aan Die Kölnische meegedeeld, zeer kort gezegd, dat, afgaande op de beschikbaar gestelde gegevens betreffende de bezittingen van Bermuda Ltd., met ingang van 1 juli 1990 artikel 28b Vpb van toepassing is op het belang van CRFH in Bermuda Ltd.
4.19. Ernst & Young heeft in 1993 voor CRFH de aangifte in de vennootschapsbelasting over het jaar 1992 verzorgd.
4.20. Ernst & Young was bekend met de internationale structuur van het concern van Die Kölnische en van de positie daarin van CRFH, alsmede met de aard van de verzekeringsactiviteiten van die vennootschappen. Zij wist dat Bermuda Ltd. zich bezig hield met herverzekering, en dat voor CRFH sprake was van een deelneming in een buitenlandse verzekeringsmaatschappij.
4.21. De relatie tussen partijen in het onderhavige tijdvak bestond in het bijzonder daarin dat Ernst & Young enkel adviseerde wanneer haar daarom werd gevraagd. Ernst & Young was vanaf de oprichting van CRFH als adviseur opgetreden en de relatie tot Die Kölnische c.s. was een voortdurende, zij het met wisselende intensiteit. De in die adviesrelatie te verrichten werkzaamheden betroffen specifiek de vennootschapsbelasting en hadden ook betrekking op de voor die belasting relevante aspecten, voortvloeiende uit het feit dat CRFH deel uitmaakte van het concern van Die Kölnische.
4.22. De vragen 6 en 10 van de TCL van 12 juni 1990 vormden een concrete aanleiding voor een onderzoek naar de mogelijke toepasselijkheid van artikel 28b Vpb. Ernst & Young had, als deskundige op het terrein van de vennootschapsbelasting, mede gelet op hetgeen zij wist omtrent aard en omvang van Bermuda Ltd., voldoende aanwijzingen om serieus ermee rekening te houden dat aan het criterium van artikel 28b Vpb werd voldaan en dat als gevolg van de invoering per 1 juli 1990 van artikel 28b Vpb op de voordelen die CRFH had genoten uit hoofde van haar deelneming in Bermuda Ltd. niet langer een latente belastingclaim zou rusten, doch dat zij aan de heffing van vennootschapsbelasting zouden worden onderworpen.
4.23. De TCL over het jaar 1989 is gericht op de beantwoording van (standaard)vragen van de accountant van CRFH over (latente) belastingverplichtingen met het oog op het opstellen van de jaarrekening over dat jaar, en houdt naar zijn aard niet een advies in met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting, maar vergt niettemin een beoordeling van de bestaande (latente) belastingverplichtingen, voor zover daarmee in de jaarrekening over 1989 rekening is gehouden of had moeten worden gehouden. Belastingheffing over toekomstige jaren is daarbij in beginsel niet aan de orde, ook niet wanneer deze belastingheffing een gevolg is van de op het moment van het afgeven van de TCL voorzienbare wetswijziging waarbij artikel 28b Vpb werd ingevoerd. Dit kan evenwel anders zijn indien die wetswijziging gevolgen kan hebben voor de al dan niet in de jaarrekening met het oog waarop de TCL wordt afgegeven opgenomen voorziening voor latente belastingen.
4.24. Op Ernst & Young rustte niet de verplichting Die Kölnische of CRFH spontaan in te lichten over de mogelijke toepassing van artikel 28b Vpb.
5.1. De vraag naar de aansprakelijkheid van Ernst & Young moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of Ernst & Young heeft gehandeld zoals mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur die deskundig is op het gebied van de vennootschapsbelasting, ook waar het internationale (concern)verhoudingen betreft. De te beantwoorden vraag is of Ernst & Young, ervan uitgaande dat zij in het van haar te vergen onderzoek serieuze aanwijzingen zou hebben gevonden voor de mogelijke toepasselijkheid van artikel 28b Vpb, Die Kölnische c.s. daarop had moeten wijzen.
5.2. Wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur mag worden verwacht hangt samen met de mate van intensiteit van de adviesrelatie. De vraag of op Ernst & Young een onderzoeksplicht rustte naar de toepasselijkheid van artikel 28b Vpb op de deelneming van CRFH in Bermuda Ltd. bij de uitvoering van de overige drie genoemde opdrachten, moet worden beantwoord in het licht van de aard van de relatie tussen partijen alsmede van de aard en omvang van de opdracht.
5.3. De relatie tussen Ernst & Young en Die Kölnische c.s. had een voortdurend karakter, zij het met wisselende intensiteit. Uit de gedingstukken blijkt dat de betrokkenheid van Ernst & Young bij de belastingzaken van Die Kölnische en CRFH in de loop der jaren steeds geringer werd. De relatie tussen partijen bestond vanaf 1981 slechts uit incidentele opdrachten. Mextrust heeft de doorlopende opdracht aan Ernst & Young tot het verzorgen van de aangiften in de vennootschapsbelasting ingetrokken. Voorts werd Ernst & Young niet meer op een gestructureerde manier van relevante informatie voorzien. Derhalve had de adviesrelatie vanaf 1981 niet langer een bestendig karakter, maar was zij vervangen door incidentele opdrachten. In de tien jaren voorafgaande aan het jaar 1990 heeft Ernst & Young in 1980 Die Kölnische een zienswijze gegeven met betrekking tot het overdragen van de aandelen in Bermuda Ltd. aan CRFH, in 1987 heeft zij geadviseerd omtrent de fiscale gevolgen van een eventuele liquidatie van Bermuda Ltd., en in 1988 heeft zij aan de directie van CRFH haar visie meegedeeld omtrent de fiscale kwalificatie van het aandelenbezit in Bermuda Ltd. voor de toepassing van de regeling inzake de vermogensaftrek. Het ging hierbij steeds om een beoordeling van de positie die het bezit van de aandelen in Bermuda Ltd. in het vermogen van CRFH innam. In die periode zijn voorts tot en met het boekjaar 1987 de jaarrekeningen van CRFH, waarbij de jaarstukken van Bermuda Ltd. waren gevoegd, welke aangiften tot en met 1980 door Ernst & Young werden samengesteld, enkel ter kennis van Ernst & Young gebracht en vanaf het boekjaar 1988 in het geheel niet meer. Een verdere betrokkenheid van Ernst & Young bij het reilen en zeilen van CRFH en Bermuda Ltd. in die periode is gesteld noch gebleken. Het incidentele karakter van de adviesaanvragen en het sedert enige jaren niet meer betrokken zijn bij het beoordelen van de aangiften in de vennootschapsbelasting van CRFH duidt op een zeer geringe betrokkenheid tussen partijen en een uiterst beperkte adviesrelatie. Ernst & Young ontving in de jaren na 1981 slechts uiterst beperkte opdrachten van Die Kölnische c.s., waarbij uit de aard der opdracht beperkingen waren aangebracht in de omvang en de diepgang van de adviestaak van Ernst & Young. Derhalve was tussen partijen kennelijk een uiterst beperkte adviesrelatie overeengekomen. Een advisering en wezenlijke betrokkenheid op het niveau waarop een vooraanstaand belastingadviseur werkzaam pleegt te zijn, was derhalve niet overeengekomen en werd kennelijk door Die Kölnische c.s. niet gewenst.
5.4. Uitgangspunt bij de beoordeling van de opdracht tot het opstellen van een TCL vormt de omstandigheid dat een TCL geen fiscaal advies inhoudt, maar een door de accountant ten behoeve van zijn controle aangevraagd stuk. Een TCL heeft dan ook ten doel de accountant eventueel te attenderen op in de door de accountant opgestelde jaarrekening niet of niet tot het juiste bedrag opgenomen belastingverplichtingen. De gestelde (standaard)vragen zijn van algemene aard en van de belastingadviseur wordt derhalve geen diepgaand onderzoek verwacht. Daar komt bij dat Ernst & Young bij het opstellen van de TCL's over 1989 en 1990 niet beschikte over de jaarstukken van Bermuda Ltd. en wat betreft haar onbekendheid met de fiscale positie van CRFH de voorbehouden heeft gemaakt als hiervoor in rechtsoverweging 4.12 onder punt 9 weergegeven. Dit brengt mee dat de opdracht tot het opstellen van de TCL, zowel die van 1989 als die van 1990, gezien het beperkte doel ervan, niet meebracht dat op Ernst & Young een plicht rustte om zelfstandig onderzoek in te stellen naar de positie van Bermuda Ltd. in het vermogen van CRFH, in het bijzonder niet nu ervan moet worden uitgegaan dat aan die onderzoeksplicht alleen kan worden voldaan met behulp van gegevens die worden verstrekt aan een belastingadviseur wanneer hij de aangifte in de vennootschapsbelasting verzorgt, hetgeen Ernst & Young in die jaren niet deed.
5.5. Het op 1 juli 1990 ingevoerde artikel 28b Vpb heeft geen betekenis voor de jaarrekening 1989. De in deze jaarrekening opgenomen of op te nemen voorziening voor latente belastingen ziet slechts op de vennootschapsbelasting die in de toekomst verschuldigd zal worden over de op de balansdatum aanwezige reserves waarop een fiscale claim rust, zoals de winstreserves, waaronder de voordelen die CRFH had genoten uit hoofde van haar deelneming in CRFH. In het onderhavige geval betreft dit in ieder geval de toename van de winstreserves in het tijdvak vanaf het tijdstip in 1980 waarop de aandelen in Bermuda Ltd. door de op de Nederlandse Antillen gevestigde tussenholding aan CRFH werden overgedragen (aannemende dat CRFH vóór die overdracht aanspraak kon maken op de deelnemingsvrijstelling) en de balansdatum. Deze waardetoename wordt gerealiseerd op het moment waarop een dividenduitkering door Bermuda Ltd. plaats vindt of bij liquidatie van die vennootschap ofwel op indirecte wijze bij een vervreemding van de aandelen door CRFH. Mutaties in de waarde van de (winst)reserves of in de belastinglatentie die een gevolg zijn van na de balansdatum plaats gehad hebbende gebeurtenissen hebben geen betekenis voor de jaarrekening van enig voorafgaand jaar. Derhalve behoefde Ernst & Young bij het afgeven van de TCL op 12 juni 1990 Die Kölnische c.s. niet te waarschuwen voor de gevolgen van de op dat tijdstip op handen zijnde wetswijziging.
5.6. Evenmin had Ernst & Young een dergelijke onderzoeksplicht bij het uitbrengen van haar advies omtrent een voorgenomen dividenduitkering door Bermuda Ltd. De gestelde vraag die aan deze opdracht ten grondslag lag was gericht op mogelijke fiscale gevolgen van een dividenduitkering en gesteld noch gebleken is dat deze vraag enig verband heeft met de werking van artikel 28b Vpb. Die Kölnische c.s heeft geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat de vraag naar de toepasselijkheid van genoemd wetsartikel in het kader van dit advies relevant was. Ernst & Young kan derhalve niet het verwijt worden gemaakt dat zij in het kader van die opdracht onderzoek had moeten doen naar de vraag of CRFH en/of Bermuda Ltd. voldeden aan het in dat artikel gestelde criterium.
5.7. Met betrekking tot de beoordeling van de aangifte in de vennootschapsbelasting van CRFH over 1990 heeft het volgende te gelden. Uit kostenoverwegingen heeft Mextrust, als directie van CRFH, besloten de aangiften vanaf 1981 zelf te verzorgen en die te laten beoordelen door Ernst & Young. Over de jaren 1988 en 1989 zijn die aangiften in het geheel niet ter kennis van Ernst & Young gebracht. De laatste jaarrekening van Bermuda Ltd. waarover Ernst & Young beschikte was die over 1987, zodat Ernst & Young niet wist in hoeverre de bezittingen van Bermuda Ltd. in 1990 nog uit beleggingen bestonden. In deze context mocht Ernst & Young ervan uitgaan dat de feitelijke gegevens, zoals ingevuld door Mextrust, die te dier zake wel op de hoogte diende te zijn, juist waren en dat in het bijzonder vraag A 32 goed was beantwoord. Het moet er aldus voor worden gehouden dat de beoordeling van de aangifte zich niet uitstrekte tot de juistheid van feiten en cijfers, maar dat die beoordeling veeleer ten doel had om na te gaan of, op basis van de door Mextrust verstrekte gegevens, het formulier op de juiste wijze was ingevuld. In zoverre was de taak van Ernst & Young versmald tot een controlerende op basis van de door CRFH verstrekte gegevens. Hieruit volgt dat er voor Ernst & Young geen plicht bestond een (diepgaand(er)) onderzoek te doen naar de juistheid van de door Mextrust aangeleverde feiten, mede in ogenschouw genomen dat het motief voor Mextrust om de aangiften niet meer aan Ernst & Young uit te besteden, was gelegen in kostenbesparing.
5.8. Gezien de uiterst beperkte adviesrelatie kan niet worden gezegd dat Ernst & Young in strijd heeft gehandeld met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur mag worden verwacht, door Die Kölnische c.s. niet te attenderen op de mogelijke gevolgen van de aanstaande invoering van artikel 28b Vpb, nog daargelaten dat op de reserves van Bermuda Ltd. en op het aandelenbezit van CRFH in deze vennootschap op dat tijdstip reeds een fiscale claim rustte die wegens het niet van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling tot een feitelijke verschuldigdheid van belasting tegen het toen geldende normale tarief van de vennootschapsbelasting – het algemene tarief bedroeg in 1990 35 percent zou leiden zodra bij een mogelijke wijziging van de groepsstructuur een uitdeling van dividend door Bermuda Ltd. of liquidatie van deze vennootschap zou plaatsvinden of wanneer CRFH de aandelen in de Ltd. zou vervreemden. Daarbij komt dat Die Kölnische c.s. niet heeft gesteld dat bij een tijdig attenderen door Ernst & Young op enigerlei wijze, bijvoorbeeld door een herstructurering van de groep voor het tijdstip van de inwerkingtreding van artikel 28b Vpb, zou kunnen worden bereikt dat de gevolgen van die wetgeving zouden kunnen worden voorkomen of beperkt. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat op de genoten voordelen uit Bermuda Ltd. reeds een fiscale claim rustte die zou leiden tot heffing van vennootschapsbelasting bij uitkering van dividend door, of liquidatie van de Ltd. dan wel op indirecte wijze door vervreemding van de aandelen in deze vennootschap.
5.9. Uit het voorgaande volgt dat Ernst & Young ten opzichte van Die Kölnische c.s. niet is tekortgeschoten in haar informatie- en onderzoeksverplichtingen als opdrachtnemer en derhalve niet aansprakelijk kan worden gesteld voor eventuele door Die Kölnische c.s. geleden schade. De vorderingen zullen derhalve worden afgewezen. Die Kölnische c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding.
5.10. Voor een hogere proceskostenvergoeding dan in de kostenstaten van partijen is weergegeven acht het hof geen termen aanwezig, aangezien zij dienaangaande en in het bijzonder aangaande hetgeen partijen zijn overeengekomen in het kader van de overeenkomst waarbij het onderhavige geschil bij prorogatie voor het hof Amsterdam werd aangebracht niet is geïnformeerd.
Beslissing
Het hof:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Die Kölnische c.s. in de kosten van het geding, tot aan dit arrest aan de zijde van Ernst & Young begroot op € 4.580;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.J.J. Vonk, J.W. baron van Knobelsdorff en J.W. Savelbergh en uitgesproken ter openbare zitting van 24 april 2008, in aanwezigheid van de griffier.