Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.398/01
Rolnummer (oud) : 07/533
Rolnummer rechtbank : 05-1097
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 10 juli 2008
inzake
de commanditaire vennootschap RESIDEX CAPITAL IV C.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
hierna te noemen: Residex,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
procureur: mr. H.J.A. Knijff.
Het geding
Bij exploot van 13 april 2007 heeft Residex hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 januari 2007, gewezen tussen partijen. De Gemeente heeft bij exploot van 24 april 2007 de roldatum waartegen zij in het appelexploot was opgeroepen vervroegd. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Residex tegen het bestreden vonnis zeven grieven aangevoerd, die de Gemeente bij memorie van antwoord heeft bestreden. Op 16 juni 2008 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, Residex door mrs. W.F. Hendriksen en E.W.F. Schotanus en de Gemeente door mrs. J. van den Brande en M.G.A.M. Custers, in beide gevallen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De Gemeente heeft bij die gelegenheid nog een Akte houdende producties voor pleidooi in het geding gebracht. Tenslotte hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in overweging 2 van het bestreden vonnis en daarover ook overigens tussen partijen geen geschil bestaat, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan.
1.2 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Residex heeft in 2001 aandelen verworven in MD Helicopters Holding N.V. (hierna: MDH), een dochtervennootschap van RDM Aerospace N.V. (hierna: Aerospace). Daarbij had Residex een putoptie verkregen op grond waarvan zij de aandelen MDH weer aan Aerospace kon verkopen voor een bedrag van NLG 18.125.000 plus 1% per maand. Bij brief van 20 februari 2003 heeft Residex deze putoptie uitgeoefend. Een verzoek van MDH om het belang van Residex in haar kapitaal uit te breiden dan wel om aan haar of Aerospace een lening te verstrekken heeft Residex aanvankelijk afgewezen.
1.3 [Naam] (hierna: [S]) was in die tijd hoofd van dienst van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR). Hij heeft Residex aangeboden dat het GHR een garantie aan Residex zou verstrekken voor een door Residex aan Aerospace te verstrekken lening. Residex is hier op ingegaan en heeft Aerospace bij overeenkomst van 3 maart 2003 (aangevuld/aangepast in mei 2003) een lening verstrekt van € 23.040.657,03 inclusief rente en kosten (hierna: de lening). Dit bedrag bestond onder meer uit een lening van USD 15.000.000 (€ 13.922.405,79) en de in een lening omgezette vordering van Residex op Aerospace terzake van de uitgeoefende putoptie ter grootte van € 8.540.840,22. GHR heeft bij overeenkomst van 3 maart 2003 (aangepast en vervangen in mei 2003; hierna: de garantie) zich jegens Residex garant gesteld voor een maximum bedrag van € 23.012.510, te vermeerderen met rente en kosten terzake van de lening.
1.4 Desgevraagd heeft Residex bij pleidooi bevestigd dat de putoptie daadwerkelijk is uitgeoefend en dat haar aandelen in MDH weer aan Aerospace zijn overgedragen. De Gemeente heeft dit bij gebrek aan wetenschap betwist.
1.5 Aerospace heeft, naar Residex stelt, een bedrag van ca. € 16.000.000 van de lening terugbetaald. Bij brief van 22 december 2004 aan de Gemeente heeft Residex de garantie ingeroepen en, stellende dat Aerospace in gebreke is gebleven het restant van de lening vermeerderd met de verschuldigde rente aan Residex terug te betalen, betaling verlangd van € 10.240.252 te vermeerderen met rente en invorderingskosten. Aangezien de Gemeente betaling weigerde vordert Residex in deze procedure dat de Gemeente wordt veroordeeld voormeld bedrag te betalen, vermeerderd met de overeengekomen rente en buitengerechtelijke kosten. Residex voert hiertoe aan dat de garantie door een bevoegd vertegenwoordiger van de Gemeente is verstrekt, althans dat de Gemeente de schijn heeft gewekt dat de garantie door een vertegenwoordigingsbevoegde is verstrekt, althans dat deze schijn aan de Gemeente kan worden toegerekend, althans dat [S] een aan de Gemeente toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd door zich als vertegenwoordigingsbevoegde te profileren in combinatie met door hem verstrekte certificaten en legal opinions.
1.6 De Gemeente bestrijdt de vordering. Zij voert aan dat [S] niet bevoegd was tot het verstrekken van de garantie, dat van (aan haar toerekenbare) schijn van bevoegdheid geen sprake is en dat, voorzover dat anders mocht zijn, de garantie nietig is in verband met het bepaalde in de Wet Fido en het EG-Verdrag (het verbod op staatssteun). Ook beroept de Gemeente zich erop dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Residex zich op de garantie beroept. Tenslotte betwist de Gemeente de hoogte van de vordering.
1.7 De rechtbank heeft het verweer van de Gemeente, dat de garantie nietig is wegens strijd met het Europeesrechtelijke verbod op staatsteun, gehonoreerd en de vordering van Residex afgewezen. De rechtbank overweegt dat de garantie een begunstiging van Aerospace (en daarmee naar alle waarschijnlijkheid ook van MDH) inhield en derhalve een steunmaatregel als bedoeld in art. 87 lid 1 EG Pro-Verdrag is die op de voet van art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag bij de Commissie had moeten worden aangemeld. De rechtbank is van oordeel dat de garantie daardoor een verboden overeenkomst is die op grond van art. 3:40 lid 2 BW Pro nietig is. De Gemeente mag zich volgens de rechtbank ook op deze nietigheid beroepen, nu art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag rechtstreekse werking heeft en de rechtbank zich ook ambtshalve over de nietigheid van de garantie had moeten uitspreken indien de Gemeente daarop geen beroep had gedaan. De rechtbank verwerpt de stelling van Residex dat zij had mogen vertrouwen op de legal opinions die het kantoor Spigthoff Advocaten met betrekking tot de garantie had afgegeven. Tenslotte overweegt de rechtbank dat GHR bij het geven van de garantie niet, zoals Residex had aangevoerd, als private partij marktconform heeft gehandeld.
1.8 Bij de bespreking van de grieven zal het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat de Gemeente in beginsel gebonden is aan de door GHR verstrekte garantie, aangezien het de stellingen van de Gemeente zo begrijpt dat zij aanvoert dat, voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat als gevolg van het ondertekenen van de garantie door [S] de Gemeente aan de garantie is gebonden, deze desalniettemin nietig is op grond van art. 3:40 lid 2 BW Pro in verband met het Europeesrechtelijk verbod op staatssteun.
2.1 In grief 1 vecht Residex het oordeel van de rechtbank aan dat de garantie Aerospace begunstigt. De rechtbank zou daarmee hebben miskend dat GHR bij het verstrekken van de garantie als een ‘market economy investor’, als een private investeerder, heeft gehandeld. De rechtbank had de achtergrond van de zogenaamde ‘duikbotenovereenkomst’ nader moeten onderzoeken. Had zij dat gedaan dan had de rechtbank moeten concluderen dat GHR door het afgeven van de garantie in haar eigen belang en in het belang van de Rotterdamse haven heeft gehandeld. Onder 28 van de memorie van grieven brengt Residex verder naar voren dat GHR één belangrijk motief had om de garanties af te geven, namelijk het behartigen van de economische belangen van de Rotterdamse haven en daarmee haar eigen belangen.
2.2 Met de ‘duikbotenovereenkomst’ doelt Residex op een op 28 december 2002 gedateerd contract tussen RDM Holding N.V. en GHR, waarin – kort gezegd – RDM Holding N.V. zich ertoe verbindt geen duikbootgerelateerde technologie aan Taiwan te leveren en GHR, als wederprestatie voor het nadeeel dat RDM Holding N.V. daadoor lijdt, op zich neemt om zich op verzoek van RDM Holding N.V. jegens schuldeisers van RDM Holding N.V. (of haar groepsmaatschappijen) garant te stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldlening tot een zeker bedrag. Er zijn twee versies van de ‘duikbotenovereenkomst’ overgelegd, één waarin als bedrag waarvoor garanties zullen worden verstrekt een minimum bedrag van € 100.000.000 is genoemd (productie 19 conclusie van antwoord) en één waarin daarvoor een maximum bedrag van € 20.000.000 is vermeld (productie 8 memorie van grieven). De Gemeente betwist dat deze overeenkomsten op 28 december 2002 zouden zijn getekend. Het hof zal er bij de bespreking bij deze grief veronderstellenderwijs van uitgaan dat op 28 december 2002 één of beide ‘duikbotenovereenkomsten’ zijn getekend.
2.3 Het principe van de ‘private investeerder’ houdt in dat van staatssteun niet kan worden gesproken indien in soortgelijke omstandigheden een private investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, bereid zou zijn geweest de garantie te verstrekken. Residex meent dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord omdat GHR de garantie in haar eigen belang en in het belang van de Rotterdamse haven heeft afgegeven. Dit heeft Residex aldus onderbouwd dat GHR belang had bij een gezond RDM-concern dat een aantal dochtermaatschappijen in de Rotterdamse haven had, dat het de bedoeling was dat MDH een assemblagefabriek in de haven zou vestigen en tenslotte dat GHR er belang bij had dat RDM geen duikboottechnologie aan Taiwan zou leveren omdat dit tot gevolg zou hebben dat Chinese bedrijven zich uit de haven zouden terugtrekken.
2.4 Het hof volgt Residex niet in dit betoog. De belangen die Residex noemt, zijn bij uitstek publieke belangen zoals een tak van dienst van de Gemeente die belast is met het beheer van de haven, zich behoort en pleegt aan te trekken. Dat GHR bij het sluiten van die overeenkomst daarnaast een eigen commercieel belang had dat een private onderneming ook in aanmerking zou nemen, heeft Residex onvoldoende onderbouwd. Of GHR tot het verstrekken van de garantie verplicht was op grond van de ‘duikbotenovereenkomst’ kan in het midden blijven. Die overeenkomst is ook al geen overeenkomst die een private investeerder in soortgelijke omstandigheden zou sluiten. Naar de eigen stellingen van Residex is de ‘duikbotenovereenkomst’ door GHR gesloten in het belang van de Rotterdamse haven en daarmee haar eigen belang. Ook daarvoor geldt dat dit zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, publieke belangen zijn en niet belangen van een private, commercieel handelende partij.
2.5 Residex voert nog aan dat Atradius, een kredietverzekeraar, eveneens garanties heeft verstrekt. Het gaat echter niet om de vraag of Atradius ‘garanties’ heeft verstrekt, maar om de vraag of zij dat heeft gedaan onder omstandigheden en voorwaarden die vergelijkbaar zijn met de door GHR verstrekte garantie. Hieromtrent heeft Residex niets gesteld, zodat ook deze stelling faalt.
2.6 De conclusie is dat grief 1 faalt.
3.1 Met grief 2 komt Residex op tegen het oordeel van de rechtbank dat de garantie met staatsmiddelen is bekostigd omdat GHR onderdeel is van de Gemeente. Volgens Residex is GHR een openbaar bedrijf in de zin van de Transparantierichtlijn (Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006). De enkele omstandigheid dat GHR onderdeel van de Gemeente is is onvoldoende om uitsluitend op basis daarvan te concluderen dat de maatregel (het verstrekken van de garantie) aan de staat kan worden toegerekend en dientengevolge met staatsmiddelen is bekostigd. Of dat zo is dient beantwoord te worden aan de hand van de omstandigheden genoemd in het arrest van het HvJEG in de zaak Stardust Marine (C-482/99), waarbij ook de wijze waarop de bevoegdheidsverdeling is geregeld een in aanmerking te nemen omstandigheid is. De rechtbank had de bevoegdheid van [S] dan ook niet onbesproken mogen laten, aldus Residex.
3.2 Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG mag geen onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, en gevallen waarin de steun via door de staat daartoe aangewezen of opgerichte publiek- of privaatrechtelijke lichamen wordt verleend. Voordelen kunnen evenwel slechts als steunmaatregelen in de zin van art. 87 lid 1 EG Pro-Verdrag worden beschouwd indien zij rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend.
3.3 De Gemeente heeft aangevoerd dat de garantie ten laste van de financiële middelen van de Gemeente komen (conclusie van dupliek onder 178) en dat de begroting van GHR, als tak van dienst van de Gemeente, onderdeel is van de gemeentelijke begroting (memorie van antwoord onder 87). Residex heeft dit niet betwist. Dit kan tot geen andere gevolgtrekking leiden dan dat de garantie met staatsmiddelen is bekostigd. Er moet bovendien van worden uitgegaan dat de steunmaatregel aan de Gemeente kan worden toegerekend. Immers, indien – hetgeen de rechtbank in het midden heeft gelaten – de Gemeente gebonden zou zijn aan de garantie, is dat omdat het optreden van [S] aan de Gemeente kan worden toegerekend. Dat Residex dit niet anders ziet blijkt wel uit het feit dat zij de Gemeente uit hoofde van de garantie aanspreekt.
3.4 Ook overigens kan het optreden van [S] namens GHR aan de Gemeente worden toegerekend. GHR is niet een zelfstandige rechtspersoon maar een tak van dienst van de Gemeente, waarvan de begroting onderdeel uitmaakt van de gemeentelijke begroting. De bevoegdheden van [S] als hoofd van deze tak van dienst waren geregeld in het Integraal Mandaat- en Volmachtbesluit 2001 van het College van Burgemeesters en Wethouders dat, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, openbaar is gemaakt. Residex heeft tenslotte niet aangevoerd dat GHR activiteiten ontplooide die een private commerciële onderneming ook pleegt te ondernemen en die in concurrentie staan met andere commerciële bedrijven.
3.5 Grief 2 slaagt dus niet.
4.1 In grief 3 voert Residex aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij twijfel de garantie op grond van art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag bij de Europese Commissie had moeten worden aangemeld. Residex betoogt dat een verplichting tot aanmelding op basis van art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag slechts aan de orde is indien aan alle voorwaarden van art. 87 lid 1 EG Pro-Verdrag is voldaan.
4.2 Deze grief kan reeds niet slagen, omdat de desbetreffende overweging van de rechtbank haar oordeel niet draagt. Uit het vonnis blijkt immers onmiskenbaar dat de rechtbank van oordeel is dat de onderhavige steunmaatregel bij de Commissie had moeten worden aangemeld; de rechtbank had daaromtrent geen twijfels Dat oordeel is juist, zoals uit het falen van de grieven 1 en 2 blijkt.
5.1 Met grief 4 betoogt Residex dat de rechtbank de garantie niet nietig had mogen verklaren. Daartoe voert Residex het volgende aan (i) de rechtbank heeft met de nietigverklaring ten onrechte het exclusieve terrein van de Europese Commissie betreden; (ii) art. 87 en Pro 88 EG-Verdrag kennen de sanctie van nietigheid niet, de enige sanctie waarin het communautaire recht voorziet is terugvordering; (iii) de rechtbank heeft het proportionaliteitsbeginsel en het beginsel van het ‘effet utile’ veronachtzaamd en (iv) nu art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag niet de strekking heeft de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten, had de rechtbank op grond van art. 3:40 lid 3 BW Pro geen toepassing mogen geven aan art. 3:40 lid 2 BW Pro.
5.2 De onderdelen (i) en (ii) van grief 4 zijn ongegrond. De rechtbank heeft zich – terecht – niet uitgelaten over de vraag of de garantie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Dat als gevolg van de nietigverklaring de garantie niet meer aan het oordeel van de Commissie kan worden onderworpen is niet in strijd met het EG-Verdrag. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG wordt de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen aangetast door miskenning, door de nationale autoriteiten, van art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag en moeten de nationale rechterlijke instanties de justitiabelen die zich kunnen beroepen op niet-nakoming van de aanmeldingsplicht, waarborgen dat overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties daaruit worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen als wat betreft de terugvordering (cursivering hof). Dit kan niet anders worden begrepen dan dat het HvJ EG het (op zijn minst) mogelijk en vanuit een oogpunt van communautair recht toelaatbaar acht dat de nationale rechter een handeling tot uitvoering van een steunmaatregel, zoals de verstrekking van een staatsgarantie, nietig verklaart. Terugvordering is dus niet de enige sanctie die onder het EG-Verdrag is toegestaan. Nietigverklaring is ook niet in strijd met de taak van de Commissie. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EG dat een beslissing van de Commissie over de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt niet tot gevolg heeft dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het verbod van art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt. Hieruit blijkt ook dat de nationale rechter meer kan dan alleen de verboden maatregelen opschorten. Dat ligt in een geval als het onderhavige ook daarom voor hand, nu opschorting niet effectief zou zijn: de garantie is immers reeds verleend. Het hof voegt hier nog aan toe dat nietigverklaring bij uitstek een passende sanctie is bij een garantie als de onderhavige, aangezien de ‘terugvordering’ van een garantie, gezien het contractuele karakter daarvan, naar Nederlands recht op praktische en juridische problemen stuit. Nietigverklaring is, zoals ook hierna nog zal blijken, naar Nederlands recht mogelijk op grond van art. 3:40 BW Pro.
5.3 Ook onderdeel (iii) is ongegrond. Het HvJ EG heeft beslist dat de ongedaanmaking van een onwettige steunmaatregel door middel van terugvordering het logische gevolg is van de vaststelling dat de steun onwettig is en dat de terugvordering teneinde de vroegere toestand te herstellen in beginsel niet te beschouwen is als een maatregel die onevenredig is ten opzichte van de doelstellingen van de verdragsbepalingen inzake staatssteun (zaak C-142/87). Niet valt in te zien dat dit voor nietigverklaring van een garantie anders zou liggen. Zoals hiervoor is overwogen ligt het, in ieder geval naar Nederlands recht, bij onwettige staatssteun in de vorm van een garantie voor de hand dat de vroegere situatie wordt hersteld door nietigverklaring van de garantie. Dat daarmee, zoals Residex aanvoert, de onrechtmatige steun (waaronder Residex verstaat: de lening aan Aerospace) niet wordt teruggevorderd is onjuist. Residex verliest uit het oog dat het (in hoger beroep niet of tevergeefs aangevochten) uitgangspunt van de rechtbank is dat de garantie de ongeoorloofde steunmaatregel is. Ander dan Residex aanvoert is terugvordering van de lening dan ook niet een alternatief voor nietigverklaring van de garantie.
5.4 Het hof merkt hierbij nog op dat onder omstandigheden herstel van de vroegere toestand erin kan bestaan dat het bedrag, dat de geborgde (Aerospace) in het normale commerciële verkeer voor een garantie als de onderhavige had moeten betalen, van haar wordt teruggevorderd. Hiervoor is echter geen plaats in het onderhavige geval, omdat de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) er van is uitgegaan dat Aerospace vanwege haar financiële situatie de lening niet zou hebben verkregen indien GHR zich niet garant zou hebben gesteld. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat een private, commercieel opererende onderneming de garantie (zonder dat daarvoor enige vorm van zekerheid was bedongen) vanwege de daaraan verbonden risico’s evenmin zou hebben verstrekt, ook niet indien daar wel een vergoeding tegenover zou hebben gestaan. Onder dergelijke omstandigheden is nietigverklaring van de garantie een passende sanctie.
5.5 Tenslotte is ook onderdeel (iv) ongegrond. Zoals uit het voorgaande blijkt verzet het gemeenschapsrecht zich niet tegen nietigverklaring van de garantie. Het is dus niet zo dat art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.
5.6 De conclusie is dat grief 4 faalt.
6.1 In grief 5 keert Residex zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij ook ambtshalve het oordeel had dienen te geven dat de garantie nietig is en dat aan een nietige overeenkomst geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, ongeacht wie daarop een beroep doet. Residex bestrijdt dit oordeel in de eerste plaats met het betoog dat in dit geval van ambtshalve toepassing geen sprake kan zijn, en in de tweede plaats met de stelling dat de Gemeente zich niet op eigen onrechtmatig handelen mag beroepen.
6.2 Of de rechtbank in het onderhavige geval de nietigheid ambtshalve had moeten uitspreken kan in het midden blijven, aangezien de Gemeente uitdrukkelijk een beroep op die nietigheid heeft gedaan. Het betoog van Residex is daarmee zonder belang.
6.3 Ook het tweede onderdeel van de grief faalt. De nietigheid van art. 3:40 lid 2 BW Pro geldt jegens eenieder. De Gemeente kan daarop derhalve een beroep doen. Dit wordt niet anders doordat de Gemeente – in het hier veronderstellenderwijs aangenomen geval dat zij door het optreden van [S] aan de garantie gebonden is – zelf partij is bij een overeenkomst met een verboden strekking. Wel kan zich het geval voordoen dat het beroep op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar dat voert Residex niet aan. Voor zover Residex in dit verband nog naar voren brengt dat GHR zelf, door de garantie niet bij de Commissie aan te melden, bekrachtiging van de garantie heeft geblokkeerd, gaat het hof daaraan voorbij. Zoals hiervoor is overwogen is het niet juist dat de Commissie een steunmaatregel die niet is aangemeld achteraf zou kunnen bekrachtigen, in die zin dat daarmee de nietigheid van reeds verrichte uitvoeringshandelingen opgeheven zou kunnen worden. Voor het overige is het enkele feit dat GHR de steunmaatregel niet heeft aangemeld, onvoldoende reden om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de Gemeente een beroep op de nietigheid van de garantie doet, mede in aanmerking genomen dat niet blijkt dat Residex er bij de GHR op heeft aangedrongen de steunmaatregel bij de Commissie aan te melden.
6.4 Ook grief 5 is ongegrond.
7.1 In grief 6 komt Residex op tegen het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van Residex had gelegen om te verifiëren dat de staatssteunregels in acht waren genomen. Residex beroept zich daarbij op de feiten die haar tot aanvaarding van de garantie en verstrekking van de lening hebben geleid (met name de duikbotenovereenkomst en de daarop door [S] gegeven toelichting), de legal opinions van Spigthoff Advocaten en het feit dat zij zich heeft verdiept in de levensvatbaarheid van de producent van de helikopters.
7.2 Voor wat betreft de feiten die Residex tot aanvaarding van de garantie en verstrekking van de lening hebben geleid geldt dat deze voor de vraag of bij de garantie van (aanmeldingsplichtige) staatssteun sprake zou zijn niet van belang zijn. Hetzelfde geldt voor de vraag of de producent levensvatbaar was en in hoeverre Residex zich daarin heeft verdiept. Deze argumenten kunnen dus niet bijdragen aan de stelling van Residex dat zij zich ervan heeft vergewist dat de Gemeente de staatssteunregels in acht had genomen.
7.3 Voor wat betreft de legal opinions van Spigthoff Advocaten kan in het midden blijven of deze, zoals Residex stelt, door de raadslieden van GHR zijn opgesteld. Ook indien dat zo is moet het feit dat Residex daarop vertrouwt voor haar eigen rekening blijven.
7.4 Ten slotte wijst de Gemeente er terecht op dat volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG ondernemingen die steun genieten, in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van staatssteun hebben, wanneer de steun met inachtneming van de procedure van art. 88 lid 3 EG Pro-Verdrag is toegekend. Er is geen reden waarom deze regel niet ook zou gelden voor de begunstigde onder een garantie als de onderhavige. Juist van professionele geldverstrekkers mag worden verwacht dat zij op de risico’s van verboden staatssteun bedacht zijn en er in voorkomend geval op toezien dat de procedure van art. 83 lid 3 EG Pro-Verdrag wordt gevolgd alvorens de staatssteun wordt uitgevoerd.
7.5 Ook grief 6 faalt.
8.1 Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven. De slotsom moet zijn dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
8.2 Residex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt Residex in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.986,85 voor verschotten en € 13.740,-- voor salaris van de procureur;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en D.A.C. Slump en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2008, in aanwezigheid van de griffier.