Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.004.928/01
Rolnummer (oud) : 06/716
Zaak/rolnummer rechtbank: 212269/ HA ZA 04-681
Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 21 oktober 2008
inzake
IT Management Ltd.,
gevestigd te Gibraltar,
appellante,
incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: ITM,
procureur: mr. A.M.M. van der Valk,
tegen
1. A-Ware B.V.,
2. Marinus [geïntimeerde 2],
gevestigd respectievelijk wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
incidenteel appellanten,
hierna te noemen: AW respectievelijk [geïntimeerde 2],
procureur: mr. W. Heemskerk.
Het geding
Bij exploot van 3 maart 2006 is ITM in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 december 2005 dat de rechtbank Rotterdam heeft gewezen tussen als ITM als eiseres en AW en [geïntimeerde 2] als gedaagden. Bij memorie van grieven (met producties) heeft ITM vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven AW en [geïntimeerde 2] bij memorie van antwoord (met producties) hebben bestreden. Daarbij heeft AW onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis incidenteel geappelleerd, welke grieven door ITM bij memorie van antwoord in incidenteel appel zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. De in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
2. Grief I in het principaal appel richt zicht tegen het eindvonnis onder 3.16, waarin de als “management- en overige kosten” opgevoerde schadeposten zijn afgewezen.
3. Het hof laat buiten beschouwing hetgeen ITM in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 43 tot en met 52 nog heeft aangevoerd in reactie op de memorie van antwoord in principaal appel, aangezien het procesrecht een zodanige tweede termijn in hoger beroep niet kent
4. De rechtbank heeft de stelling van ITM verworpen dat [directeur van ESP] (directeur van ESP) tot het verkrijgen van de geldlening twee maal naar het kantoor van Ancasta Trading Ltd. in Gibraltar heeft moeten reizen. Ter staving van deze stelling heeft ITM bij memorie van grieven een brief d.d. 14 april 2006 van Ancasta overgelegd waarin zij verklaart dat zij na het verzoek om een lening [directeur van ESP] heeft verzocht zo spoedig mogelijk maar haar kantoor (in Gibraltar) te komen, dat zij heeft begrepen dat [directeur van ESP] speciaal om deze reden naar Gibraltar is gereisd en dat Ancasta [directeur van ESP] nogmaals heeft verzocht naar Gibraltar te komen om de voorwaarden van de lening te bespreken en de overeenkomst van geldlening te tekenen. Hiertegen heeft AW niet meer ingebracht dan dat de relatie tussen [directeur van ESP] en Ancasta van dien aard is dat Ancasta geen voorwaarden aan [directeur van ESP] kon stellen, dat gelet op de verwevenheid tussen Ancasta en ESP/Dynatools niet gesproken kan worden van een risicovolle lening en dat niet is aangetoond dat [directeur van ESP] uitsluitend in verband met de lening naar Gibraltar is gevlogen; gezien de verwevenheid tussen de vennootschappen waren er ongetwijfeld vele andere zaken te bespreken, aldus AW. Het hof gaat aan deze betwisting als speculatief en onvoldoende onderbouwd voorbij. Wat de verwevenheid betreft doelt AW kennelijk op haar, in incidenteel appel uitgewerkte, betoog dat de verwevenheid van [directeur van ESP] met onder meer ESP/Dynatools, ITM en Ancasta dusdanig groot is, dat zij met elkaar vereenzelvigd moeten worden, waardoor niet meer gesproken kan worden van geldstromen tussen verschillende partijen uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. Zoals hierna in incidenteel appel zal worden overwogen, kan dit betoog niet worden gevolgd.
5. Het hof acht de gestelde noodzaak tot het twee maal reizen naar Gibraltar voor het verkrijgen van de geldlening voldoende aangetoond. Bij memorie van grieven onder 21 , 22 en 24 heeft ITM de reistijd, de kosten van de twee vliegtickets en de duur van de twee besprekingen in Gibraltar gespecificeerd. Tegen deze specificatie heeft AW onvoldoende ingebracht. ITM rekent voor [directeur van ESP] een uurtarief van fl. 245,=, waarvan de redelijkheid onvoldoende is betwist. Als kosten in verband met de twee besprekingen tot het verkrijgen van de geldlening is dan toewijsbaar (14 uur en 20,5 uur reistijd + 5 uur besprekingen =) 39,5 uren maal fl. 245,= is fl. 9.677,50 of
€ 4.391,46 en verder € 436,53 aan vliegtickets, is in totaal (afgerond) € 4.828,=.
6. De rechtbank heeft onder 3.16 voorts overwogen dat de werkzaamheden die [directeur van ESP] en andere medewerkers van ESP volgens het (als productie 9 bij inleidende dagvaarding overgelegde) overzicht hebben verricht, zo doet de omschrijving daarvan vermoeden, betrekking hebben op de procedures waarin ESP met AW c.s. was verwikkeld. Zonder nadere toelichting,die ontbreekt, is echter niet duidelijk op welke grondslag ITM vergoeding van deze kosten vordert, nog daargelaten dat van (een groot deel van) die kosten niet duidelijk is wat het causaal verband met de onrechtmatige beslaglegging is. De rechtbank heeft vervolgens de betrokken schadepost afgewezen.
7. ITM stelt in de grief dat [directeur van ESP] en ook andere medewerkers van ESP aanzienlijke bemoeienis hebben gehad met de voorbereiding van het kort geding ter zake van de opheffing van het beslag alsmede met de bodemprocedure, dit in verband met de voorbereiding en bestudering van processtukken, de aanwezigheid van [directeur van ESP] bij zittingen, comparities en enquêtes en de voorbereiding van de onderhavige procedure. Bij deze stelling ontbreekt echter een voldoende verduidelijking en specificatie van werkzaamheden van [directeur van ESP] en/of andere medewerkers van ESP die -naast de verrichtingen van de advocaat- noodzakelijk waren om tot opheffing van het (onrechtmatige) beslag te komen. In zoverre faalt de grief.
8. Het hof begrijpt dat de toelichting op de grief onder 26 een uitwerking is van de hiervoor besproken klacht over afwijzing van een vergoeding voor werkzaamheden van [directeur van ESP] en andere medewerkers van ESP. Uit de memorie van antwoord bij de toelichting onder 23 en 26 leidt het hof af dat ook AW het zo heeft opgevat. Het hof overweegt in dit verband nog het volgende. Niet is gesteld of gebleken dat ESP schade door de gestelde extra werkzaamheden van andere werknemers (dan [directeur van ESP]) heeft geleden. Zij was gehouden salaris te betalen aan haar werknemers en niet is gesteld of gebleken dat zij extra salaris/vergoedingen heeft betaald en/of dat zij schade heeft geleden doordat haar werknemers geen andere werkzaamheden hebben kunnen verrichten.
9. Grief II in het principaal appel klaagt over de afwijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ad € 998,=. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de kosten van de (beweerde) aanmaning van
9 november 2000 en de sommatiebrief van 5 december 2000 behoren tot de kosten waarvoor een veroordeling in de proceskosten een vergoeding pleegt in te houden. De grief bevat geen concrete gegevens die tot een ander oordeel nopen, en faalt daarom.
10. Grief III in het principaal appel betreft de vraag of [geïntimeerde 2], de directeur en enig aandeelhouder van AW, naast AW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van ITM als gevolg van het onrechtmatige beslag. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord.
11. Samengevat betoogt ITM:
a. dat [geïntimeerde 2] als enig bestuurder en enig aandeelhouder van AW het onrechtmatige beslag heeft bewerkstelligd, hetgeen zo ernstig is dat hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden;
b. dat [geïntimeerde 2] ermee rekening had moeten houden dat de vordering van AW op ESP die grond was voor het beslag, geen stand zou houden en dat hij daarom een voorziening had moeten treffen voor de schade die ITM als gevolg van het beslag zou leiden. Dit heeft hij niet gedaan. De vordering van ITM op AW is onverhaalbaar gebleken. De vorderingen die AW op [geïntimeerde 2] (en zijn echtgenote) had, zijn na de aanmaningen van 9 november 2000 en 5 december 2003 en na betekening van de inleidende dagvaarding op 2 februari 2004, aan AW onttrokken;
c. dat AW [geïntimeerde 2] (en zijn echtgenote) ten opzichte van ITM en eventuele andere schuldeisers heeft bevoordeeld doordat genoemde vorderingen zonder kennelijke rechtsgrond zijn opgehouden te bestaan. Daardoor is [geïntimeerde 2] verrijkt en ITM verarmd. ITM heeft dan ook een vordering op [geïntimeerde 2] wegens ongerechtvaardigde verrijking.
12. ad a ITM heeft onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld, noch zijn deze gebleken, om te oordelen dat [geïntimeerde 2] ervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat AW een vordering tegen ESP heeft ingesteld en (na het tussenvonnis van de rechtbank Breda) onder ESP beslag heeft gelegd, welk beslag vervolgens als onrechtmatig heeft te gelden omdat de vordering waarvoor het was gelegd, als geheel ongegrond is afgewezen. In het bijzonder ontbreken concrete stellingen die aannemelijk maken dat [geïntimeerde 2] had moeten beseffen dat de vordering tegen ESP kansloos was en hij daarom van het namens AW belasten van ESP met een beslag hadden behoren af te zien. Dit deel van het betoog wordt dan ook verworpen.
13. ad b AW en [geïntimeerde 2] betwisten de gestelde onttrekking van activa aan AW. ITM doet geen concreet bewijsaanbod ter zake. Indien hiervan toch veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, stuit het betoog af op hetgeen ten aanzien van het betoog onder a is overwogen. Immers, daaruit vloeit voort dat [geïntimeerde 2] ook ten aanzien van het vervolg van een onrechtmatig beslag, te weten de eventuele onverhaalbaarheid van schade, geen ernstig verwijt treft.
14. ad c De (overigens betwiste) stelling dat vorderingen van AW op [geïntimeerde 2] (en zijn echtgenote) op grond van een geldlening en een rekening-courantverhouding zonder kennelijke rechtsgrond zijn opgehouden te bestaan, is onvoldoende specifiek om te kunnen oordelen dat het vermogen van [geïntimeerde 2] is vermeerderd. Zonder nadere concrete stellingen die op het tegendeel wijzen, mag aangenomen worden dat de inlossing van schulden van [geïntimeerde 2] aan AW diens vermogen heeft belast. Reeds om deze reden kan het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet slagen.
15. Grief III in het principaal appel faalt. De vorderingen tegen [geïntimeerde 2] zijn terecht afgewezen. Dit bezegelt ook het lot van grief IV in het principaal appel omdat deze ervan uitgaat dat de vorderingen van ITM tegen [geïntimeerde 2] toewijsbaar zijn.
16. De rechtbank heeft € 23.636,28 toegewezen als schade, bestaande uit rente en kosten voor een geldlening die Ancasta aan AW heeft verstrekt omdat AW door het (onrechtmatige) beslag in acute geldnood verkeerde. Grief I in het incidentele appel strekt ten betoge dat de verwevenheid van [directeur van ESP] met onder andere ESP/Dynatools, ITM en Ancasta dusdanig groot is, dat zij met elkaar vereenzelvigd moeten worden, waardoor niet meer kan worden gesproken van geldstromen tussen verschillende partijen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening en dus in feite niet van vermogensnadeel voor één van hen.
17. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Indien juist is, hetgeen ITM gemotiveerd betwist, dat genoemde vennootschappen behoren tot een samenhangend geheel van vennootschappen en sprake is van een (vrijwel volledige) personele unie in de persoon van [directeur van ESP], brengt dit op zichzelf niet mee dat rente en kosten die de ene vennootschap, AW, heeft betaald aan een andere vennootschap, Ancasta, voor een door deze verstrekte geldlening, niet kunnen worden beschouwd als vermindering van het vermogen van AW. De ter staving van het betoog overgelegde producties missen om deze reden betekenis. Incidentele grief I faalt.
18. AW heeft nog gesteld dat ITM haar schade als gevolg van het beslag had kunnen en moeten beperken door het beslagen banksaldo op een rentedragend depot te laten zetten. De rechtbank heeft deze stelling verworpen omdat AW eraan voorbijgaat dat ESP door het beslag nu juist niet meer over het saldo kon beschikken, ook niet in de door AW voorgestane zin. In de incidentele grief II komt AW hiertegen op.
19. Ook deze grief faalt. In de eerste plaats kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer worden aangenomen dat de bank had meegewerkt aan een zodanige wijziging van de vordering van ITM op de bank waarop het beslag rust. Bovendien rust op AW een risicoaansprakelijkheid voor het geval het door haar gelegde beslag onrechtmatig zou blijken. Naar het oordeel van het hof kon van ITM redelijkerwijs niet worden verwacht dat zij bij voorbaat de door AW in dat geval te vergoeden schade zou proberen te beperken door het beslagen banksaldo op een rentedragend depot te laten zetten. De omstandigheid dat ITM dit niet heeft gedaan, ook al zou daardoor haar schade zijn verminderd, kan niet aan haar worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW Pro.
20. De rechtbank heeft overwogen dat ITM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten die voortvloeien uit de besprekingen die [directeur van ESP] na het beslag heeft gevoerd met de ABN AMRO Bank, de fiscalist [naam fiscalist] en de Belastingdienst (7,25 uren) rechtstreeks verband houden met de door het beslag veroorzaakte situatie en dat deze tegen het door [directeur van ESP] destijds gehanteerde tarief van fl. 250,= per uur zullen moeten worden vergoed. Met incidentele grief III brengt AW hiertegen het volgende in.
21. ESP/Dynatools had binnen vijf dagen een nieuw krediet geregeld waardoor zij haar financiële verplichtingen, ook jegens de Belastingdienst, kon voldoen. De uiteindelijke melding bij de Belastingdienst van betalingsonmacht zal meer te maken hebben gehad met het structureel wegsluizen van gelden naar Gibraltar dan met het beslag.
22. Deze tegenwerping, die voornamelijk suggestief is, mist onderbouwing om aan het oordeel van de rechtbank af te kunnen doen.
23. Voorts is AW van mening dat de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat het gaat om gebruikelijke werkzaamheden van het bestuur van een Nederlandse vennootschap. Afzonderlijke vergoeding is niet gerechtvaardigd. Bovendien wordt betwist dat genoemd uurtarief van fl. 250,= destijds het gebruikelijke tarief van [directeur van ESP] was.
24. Zoals in het vonnis onder 3.6 samengevat en op zichzelf door AW niet weersproken, stond ESP door het beslag voor een noodsituatie. Het extra werk dat dit voor haar directeur [directeur van ESP] meebracht, kan als voor een bestuurder van een vennootschap ongebruikelijk worden aangemerkt. In hoger beroep heeft ITM het toe te passen uurtarief verlaagd naar fl. 245,=. Dit tarief komt het hof redelijk voor. Een onderbouwing van het tegendeel ontbreekt. Op basis van het gewijzigde uurtarief kan nu fl. 1.776,25, is € 806,= worden toegewezen.
25. De slotsom is als volgt. Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, omdat er geen stelling resteert die, indien juist, tot een ander oordeel kan leiden. Met vernietiging van het vonnis in zoverre zal AW worden veroordeeld aan ITM te betalen (23.636,28 + 4.828,= + 806,= is) € 29.270,28 vermeerderd met de wettelijke rente. Gelet op de uitkomst van het geschil zal AW in tweederde van de proceskosten in eerste aanleg, de beslagkosten daarin begrepen, worden veroordeeld. In zoverre treft principale grief V doel. In principaal beroep zullen gelet op de uitkomst van het geschil de kosten tussen ITM en AW worden gecompenseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ITM in een, op een derde gesteld, deel van de (door [geïntimeerde 2] en AW gezamenlijk gemaakte) kosten van [geïntimeerde 2] in principaal beroep worden veroordeeld. Incidentele grief IV, waarin wordt gepleit voor een volledige kostenveroordeling van ITM, faalt. In het incidentele appel wordt AW als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Voor de duidelijkheid zal de beslissing zoals deze thans luidt, hieronder volledig worden weergegeven.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
in de zaak tussen ITM en [geïntimeerde 2]
wijst de vorderingen van ITM af;
veroordeelt ITM in de proceskosten van de beide instanties, in eerste aanleg tot aan het vonnis van 7 december 2005 aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 430,= aan vast recht en op € 579,= aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 390,= voor (een derde deel van) vast recht en € 386,= voor (een derde deel van) salaris voor de advocaat;
in de zaak tussen ITM en AW
veroordeelt AW tegen behoorlijk bewijs aan ITM te betalen € 29.270,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt AW in tweederde van de proceskosten in eerste aanleg, inclusief de kosten van het beslag, welk deel tot aan deze uitspraak aan de zijde van ITM wordt begroot op € 635,88 aan verschotten en op € 965,= aan salaris voor de procureur;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het principale beroep in dier voege, dat ITM en AW ieder de eigen kosten dragen;
veroordeelt AW in de kosten van het incidentele beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ITM begroot op € 579,= aan salaris voor de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.D. Kiers-Becking en W.A.J. van Lierop en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.