Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 9 december 2009
Zaaknummer : 200.047.271/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 09-7575
[appellante],
wonende te [woonplaats], Spanje,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
gemachtigde: mr. R. Aboukir te Hedel,
tegen
[geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. S.K. Gopal te ’s-Gravenhage.
Als belanghebbende is aangemerkt:
Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden,
kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: Jeugdzorg.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 30 oktober 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 16 oktober 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
De vader heeft op 25 november 2009 een verweerschrift ingediend.
De raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord, locatie ’s-Gravenhage (hierna: de raad) heeft het hof bij brief van 10 november 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
Van de zijde van de moeder is bij het hof op 26 november 2009 een aanvullend stuk ingekomen.
Op 27 november 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de advocaat van de moeder en de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanvankelijk bepaalde zittingsdatum van 16 november 2009 is op verzoek van de moeder aangehouden. Overeenkomstig de daarbij door de advocaat van de moeder aangeven verhinderdata en het nadrukkelijke verzoek - bij voorkeur op een vrijdag en aan het einde van de maand november - is de zitting ter behandeling van de zaak bepaald op 27 november 2009. De reden voor de - op 26 november 2009 - door de moeder verzochte aanhouding van de behandeling betroffen naar het oordeel van het hof geen klemmende of absolute verhinderingen. Het aanhoudingsverzoek is om die reden afgewezen. De moeder is in eerste aanleg gehoord. Het hof is gehouden, op grond van artikel 2 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het HKOV), van de snelst mogelijke procedure gebruik te maken. Weliswaar bepaalt artikel 11, vijfde lid, van EG-Verordening nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (ook wel: Brussel IIbis), dat een gerecht de terugkeer van een kind niet kan weigeren indien de persoon die om de terugkeer van het kind verzoekt niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, doch het hof is van oordeel dat – gelet op het bovenstaande – de moeder overeenkomstig die bepaling toereikend “in de gelegenheid is gesteld” en het de keuze van de moeder is geweest daar geen gebruik van te maken.
De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. De hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn in raadkamer gehoord. Eerstgenoemde minderjarige is daarbij bijgestaan door mevrouw drs. R.C. Pronk, tolk in de Spaanse taal.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
Partijen hebben beiden de Nederlandse nationaliteit. Zij zijn gehuwd op [trouwdatum in] 1997 te [gemeente].
Vóór het huwelijk is uit de moeder geboren: [minderjarige 1], geboren [in] 1996 te [geboorteplaats]. De vader heeft [minderjarige 1] erkend op 10 februari 1997.
Staande het huwelijk is uit de moeder geboren: [minderjarige 2], geboren [in] 2000 te [geboorteplaats].
Bij beschikking van 16 mei 2002 van de rechtbank Arnhem is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
In 2003 zijn partijen ondanks de echtscheiding samen met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (gezamenlijk verder: de kinderen) naar Spanje vertrokken. De vader is na enkele maanden weer teruggegaan naar Nederland. De moeder en de kinderen zijn in Spanje gebleven. Vanaf die tijd tot 2008 zijn, zonder succes, enkele pogingen tussen partijen ondernomen om tot contactmomenten en een bezoekregeling tussen de vader en de kinderen te komen.
Rond september 2008 zijn partijen tot een akkoord gekomen over een vakantie van de kinderen bij de vader. Op 2 september 2008 is de moeder met de kinderen vanuit Spanje naar Nederland overgekomen en zij heeft op die datum de kinderen aan de vader overgedragen. De kinderen verblijven thans nog steeds bij de vader.
De vader heeft op 17 juni 2009 een verzoekschrift tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en tot wijziging van het gezag over de kinderen ingediend bij de rechtbank ’s-Gravenhage.
Op 11 september 2009 is bij de rechtbank ’s-Gravenhage van de moeder een verzoekschrift tot teruggeleiding van de kinderen naar Spanje ingekomen.
De behandeling van de procedure tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en tot wijzing van het gezag, is bij brief van 21 september 2009 van voormelde rechtbank aangehouden totdat op het onderhavige verzoek is beslist.
Bij beschikking van 16 oktober 2009 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van de kinderen naar Spanje afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van de kinderen naar Spanje.
2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, haar inleidende verzoek alsnog toe te wijzen.
3. De vader bestrijdt het beroep.
4. De moeder stelt zich in haar enige grief op het standpunt dat wel degelijk sprake is van een ongeoorloofde achterhouding van de kinderen. Zij betwist dat sprake is geweest van een bewuste en weloverwogen wilsuiting om de kinderen in Nederland bij de vader achter te laten. Zij heeft nimmer afstand willen doen van de kinderen en stelt dat de vader wist en redelijkerwijs kon weten dat zij nimmer de wil heeft gehad de kinderen definitief bij hem te laten. De vader heeft niet te goeder trouw gehandeld door de kinderen in Nederland te houden, aldus de moeder.
5. De vader betwist gemotiveerd de stellingen van de moeder.
Ongeoorloofd niet doen terugkeren van de kinderen
6. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 3 lid 1 van het HKOV wordt het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
7. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen naar Nederlands recht gezamenlijk zijn belast met het gezag over zowel de oudste als de jongste minderjarige en dat zij het gezag na echtscheiding gezamenlijk zijn blijven uitoefenen op grond van het bepaalde in artikel 1:251 Burgerlijk Wetboek. De moeder heeft geen grief gericht tegen dit oordeel van de rechtbank. Deze gezagsuitoefening van rechtswege naar Nederlands recht wordt op grond van de internationaal privaatrechtelijke conflictregels die Spanje hanteert ten aanzien van het gezag, in Spanje erkend. Uit het bepaalde in artikel 3 lid 2 van het HKOV vloeit dan ook voort dat er sprake is van een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin de kinderen onmiddellijk voor hun vasthouding hun gewone verblijfplaats hadden, te weten het recht van Spanje. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de moeder het gezagsrecht onmiddellijk voor de achterhouding daadwerkelijk uitoefende.
8. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken. De moeder is met de kinderen op 2 september 2008 naar Nederland gevlogen en heeft hen op Schiphol overgedragen aan de vader. De moeder heeft de kinderen - in tegenstelling tot haar afspraak met de vader - niet op 15 september 2008 opgehaald, doch is op 2 september 2008 omstreeks 20.00 uur met het vliegtuig naar Spanje teruggevlogen. Na aankomst in Nederland hebben de kinderen tegen de vader gezegd een ‘verassing’ voor hem te hebben die zij pas om 22:00 uur mochten vertellen. Die avond om 22:00 uur hebben de kinderen - de vader was toen niet thuis - aan de echtgenote van de vader een niet-ondertekende brief overhandigd, letterlijk weergegeven inhoudende:
“[naam gemeente] 01-september 2008.
Hallo [vader]. Heelast moet deze brief schrijven. De motief dat ik deze brief schrijf is omdat jij in 6 jaar de tijd, niets aan jou kinderen heb willen geven. En maak niet uit wat ik ook deed, maar jij gaaf niets.
Nou hoef ik geen geld niet meer, de enige dat ik nu wil is dat jij voor jou kinderen zorg, ik heb ze heelemaal aleen, in deze jaren voor hun verzorg en jou maakte niets meer uit of hun met leven waren of niet.
Nou word tiijd dat jij ze ook 6 jaar opvoed, en het maak me niet meer uit jou economische leven, jij moet weten, hoe jij ze opvoed maar jij red het wel, ik hou onzetend veel van mijn kinderen, maar hun weten heelemaal nietb wat voor moeder hun hebben, ik heb alles voor hun gedaan, maar hun zien dat nooit, en dat doet pijn, want ik wil ze graag houden, maar het is niet te houden, de leven met de meiden.
Hun willen niets opruimen, niets schoon maken, niets doen en dat vind ik niet eerlijk tegen over mij.
Jij moet dese week als het kan juo 2 dochter naar de tandarts brengen en brillen voor [minderjarige 1] kopen, want zij heb heele duur brillen kapot gemaakt, dat waren 400 euros waard. En de taanden van Lisje 3600 euros waarden toen heb ik jou gebeld, en jij gaaf me niets. Ik hoop dat jij en jou vrouw mijn kinderen goed behandelen.
Zorg goed voor hun want ik wil graag dat de meiden daar studieren, dat is de beste voor hun. Daar leren ze weter dan hier, daar kunnen ze eenmaal taalen leren. Laat ze me af en toe bellen, want ik ga ze heel erg missen, voor mij is een heele moelijk beslising maar ik moet het doen, zij moeten hun mama leren wardieren, en ook weten dat ik alles voor hun heb gedaan, nou ik denk dat ik nu al genoeg heb gezeg.
Dikke kus voor iedereen.
[moeder]”
9. Het hof stelt voorop dat uit hetgeen ter terechtzitting namens de moeder is gesteld, volgt dat voormelde brief van 1 september 2008 van de moeder afkomstig is. De moeder heeft de kinderen nadrukkelijk de opdracht gegeven de brief pas om 22.00 uur aan de vader te overhandigen. In weerwil van mededelingen aan de vader, bleek de moeder op dat moment reeds te zijn teruggekeerd naar Spanje. Naast deze brief bevatte de bagage van de kinderen kopieën van hun paspoorten en van hun geboorteakten. Uit met name de laatst genoemde stukken in samenhang van de hierboven weergegeven brief heeft de vader, naar het oordeel van het hof, mogen afleiden dat met het verblijf van de kinderen meer werd beoogd dan een korte vakantie. De kinderen hebben aan het hof verklaard dat zij reeds vóór hun vertrek naar Nederland wisten dat zij niet slechts voor een vakantie, doch voor een veel langere periode naar de vader in Nederland zouden gaan. De vader heeft uit de inhoud van voormelde brief afgeleid, en daaruit ook mogen afleiden, dat de moeder de intentie had de kinderen bij hem te laten opgroeien. Hij heeft vervolgens samen met zijn echtgenote de zorg van de kinderen op zich genomen. De moeder heeft voor het eerst op 28 november 2008 aan de vader kenbaar gemaakt dat zij de kinderen, althans [minderjarige 2], terug bij haar in Spanje wilde hebben. Zij heeft in februari/maart 2009 contact opgenomen met een advocaat. Op 9 september 2009 dient de moeder een verzoek tot teruggeleiding van de kinderen in bij de rechtbank ’s-Gravenhage.
10. Het hof is van oordeel dat het, gelet op de inhoud van voormelde brief in combinatie met het handelen van de moeder, de wil van de moeder is geweest dat de kinderen vanaf 2 september 2008 bij de vader in Nederland zouden blijven wonen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de vader niet in strijd met het gezagsrecht van de moeder, dus niet ongeoorloofd, de kinderen niet heeft doen terugkeren naar Spanje doch hen in Nederland heeft gehouden. De bestreden beschikking zal derhalve, met aanvulling en verbetering van gronden, worden bekrachtigd.
11. Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Van Dijk en Mink, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2009.