ECLI:NL:GHSGR:2010:2125

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.008.366/01

Rolnummer rechtbank : 664386/07-10323

arrest van de tweede civiele kamer d.d. 11 mei 2010

inzake

[appellant],

h.o.d.n. ICOM TELECOM, ICOM ELECTRONICS, BELBETER.NL en GSM.TV,

wonende te Beverwijk,

appellant in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. L.M. Bruins ('s-Gravenhage),

tegen

T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: T-Mobile,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt ('s-Gravenhage).

1.Het geding

Bij exploot van 17 januari 2008, hersteld op 14 maart 2008, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, tussen partijen gewezen vonnis van 18 oktober 2007. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel hoger beroep - met producties - heeft T-Mobile de grieven van [appellant] bestreden en van haar kant vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft op dat laatste gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, met producties. [appellant] heeft akte gevraagd van wijziging (vermindering) van eis. Bij de desbetreffende akte is nog een productie in het geding gebracht.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, T-Mobile door mr. J.B. van Dijk, advocaat te Amsterdam, en [appellant] door mr. M.C.H.I. van der Dussen, advocaat te Utrecht. Vervolgens hebben partijen de stukken - waaronder de pleitnota's - overgelegd en arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

De door de rechtbank in haar vonnis onder 1 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit. Tevens staat vast dat [appellant] mede als wederverkoper van T-Mobile optrad, en als zodanig met name prepaidpaketten en beltegoed-kaarten verkocht (grief I van T-Mobile).

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Tussen [appellant] en T-Mobile is per 10 december 2002 een agentuurovereenkomst tot stand gekomen krachtens welke overeenkomst [appellant] - uitsluitend via internet - met particuliere en zakelijke klanten abonnementen voor telecomdiensten heeft afgesloten ten behoeve van T-Mobile.
Deze overeenkomst is per 1 september 2003 feitelijk in werking getreden.
De overeenkomst is als gevolg van opzegging tegen 1 december 2006 door T-Mobile beëindigd, waarbij geen reden voor die opzegging is gegeven.
[appellant] heeft binnen een jaar na het einde van de agentuurovereenkomst jegens T-Mobile aanspraak gemaakt op de klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW (verder: vergoeding).

2.3

[appellant] vorderde in de eerste instantie een vergoeding ad € 207.129,- in hoofdsom. Bij het bestreden vonnis van 18 oktober 2007 is daarvan een bedrag van € 50.000,- - vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 december 2006 - toegewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

2.4

De grieven I t/m X en XII van [appellant] en de grieven II t/m IV van T-Mobile nopen tot beantwoording van de vraag of aan [appellant] een vergoeding toekomt, en - in voorkomend geval - tot bepaling van de hoogte van die vergoeding. [appellant] vordert na vermindering in hoger beroep een vergoeding van € 185.886,- in hoofdsom.

2.5

Gesteld noch gebleken is dat de in artikel 7:442, lid 4, sub a, BW omschreven uitzondering op de aanspraak op een vergoeding zich in dit geval voordoet.

2.6

Ingevolge artikel 7:442, lid 1, sub a, BW, toegepast op het onderhavige geval, is voor toekenning van een vergoeding vereist dat (i.a) [appellant] nieuwe klanten heeft aangebracht, of (i.b) overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid, en (ii) dat de overeenkomsten met deze klanten T-Mobile na beëindiging van de agentuurovereenkomst nog aanzienlijke voordelen opleveren.

ad i.a

2.7

Aan het hiervoor genoemde vereiste sub i.a is voldaan. Vaststaat immers dat [appellant]
(rechts-)personen tot klant heeft gemaakt van T-Mobile die voorheen nog geen klant van T-Mobile waren. Die personen hebben door bemiddeling van [appellant] abonnementen voor mobiele telefonie voor de duur van 1 of 2 jaar met T-Mobile afgesloten.

ad i.b

2.8

[appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat tevens aan het hiervoor genoemde vereiste sub i.b is voldaan. Weliswaar heeft [appellant] ook voor personen die al klant waren van T-Mobile, wederom bij T-Mobile abonnementen afgesloten, maar dat kan niet worden aangemerkt als een aanmerkelijke uitbreiding van overeenkomsten als bedoeld in artikel 7:442, lid 1, sub a, BW.
Het niet-voldoen aan het vereiste sub i.b staat niet aan toekenning van een vergoeding aan [appellant] in de weg, nu aan het vereiste sub i.a is voldaan.

ad ii

2.9

Vast staat dat een wezenlijk deel van de onder i.a bedoelde overeenkomsten, zijnde door bemiddeling van [appellant] tot stand gekomen abonnementen van personen die nog niet eerder klant van T-Mobile waren, voor T-Mobile nog aanzienlijke voordelen opleveren. Vast staat immers dat een wezenlijk aantal van deze klanten ook na beëindiging van de looptijd van de door bemiddeling van [appellant] tot stand gekomen abonnementen voor 1 of 2 jaar, al dan niet via een andere agent/dealer weer een abonnement met T-Mobile heeft afgesloten.

2.1

Nu aan de vereisten van artikel 7:442, lid 1, sub a, BW is voldaan, heeft [appellant] (iii) binnen het maximum van lid 2 van dat artikel - zijnde toegepast op het onderhavige geval, de bepaling dat de vergoeding niet hoger kan zijn dan de gemiddelde beloning van één jaar, berekend over de hele duur van de agentuurovereenkomst - (iv) aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld artikel 7:442, lid 1, sub b BW.

ad iii

2.11

Het hiervoor onder iii aangeduide maximum van de vergoeding, dient te worden bepaald aan de hand van de totale vergoeding die [appellant] voor zijn werkzaamheden als agent van T-Mobile heeft ontvangen. Daartoe behoort tevens het deel van de van T-Mobile ontvangen provisie dat [appellant] aanwendde - en om te kunnen concurreren met andere agenten in de branche wel moest aanwenden - om de klanten een cadeau of korting te kunnen geven. Daarbij is in aanmerking genomen dat [appellant] juridisch vrij was om de gehele provisie aan te wenden zoals hij wilde, en de wetstekst geen aanknopingspunten biedt om het begrip "beloning" in artikel 7:442, lid 2, BW in de door T-Mobile bepleite zin ("nettobeloning") uit te leggen. Daaraan doet niet af dat bij de bepaling van de billijke vergoeding en daarbij de begroting van de relevante door [appellant] gederfde provisie die nettovergoeding wel maatgevend wordt geacht.

De omzet die [appellant] heeft verkregen uit de wederverkoop van T-Mobile-producten (met name prepaidpaketten en belkaarten) dient bij de bepaling van het onderhavige maximum buiten beschouwing te worden gelaten.

Op grond hiervan en bij het ontbreken van stellingen van T-Mobile die tot het tegendeel leiden kan het onderhavige maximum worden gesteld op het door [appellant] genoemde bedrag van € 185.886,-.

ad iv

2.12

De vergoeding moet binnen de hiervoor besproken grens billijk zijn in de zin van artikel 7:442, lid, 1, sub b, BW. Bepalend zijn daarvoor alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de verloren provisie uit de onder i.a bedoelde overeenkomsten.

2.13

Partijen zijn het er niet over eens hoe groot die verloren provisie is.

Naar het oordeel van het hof is bepalend hoeveel van de onder i.a bedoelde klanten nog in dezen relevant te achten provisie voor [appellant] zouden hebben gegenereerd indien de agentuurovereenkomst niet zou zijn beëindigd.

2.14

Als voor de begroting van het nadeel voor [appellant] niet in aanmerking te nemen deel van de provisie merkt het hof aan het ook onder 2.11 besproken deel van de provisie dat [appellant] aanwendde - en om te kunnen concurreren met andere agenten in de branche wel moest aanwenden - om de klanten een cadeau of korting te kunnen geven. Hoe groot dat deel van de provisie is en daarmee hoe groot het voor [appellant] na bekostiging van de cadeaus en kortingen resterende deel van de provisie is, is tussen partijen in geschil. T-Mobile stelt dat het resterende deel € 30,- à € 40,- per abonnement is, doch noemt ook bedragen van € 25,- tot € 50,- (pleitnota sub 17 kleine letters). [appellant] stelt dat het om (ruim) € 50,- gaat.

Het hof zal [appellant] in staat stellen bij akte zijn stelling dat de resterende provisie (ruim) € 50,-, althans meer dan € 30,- à € 40,- bedraagt, te onderbouwen.

2.15

De omvang van de door [appellant] als gevolg van de beëindiging van de agentuurovereenkomst gederfde provisie wordt verder bepaald door het aantal vervolg- abonnementen dat [appellant] bij voortduren van de overeenkomst had kunnen sluiten met de onder i.a bedoelde klanten, nadat de abonnementen van die klanten die nog liepen ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst op 1 december 2006, door het verstrijken van de abonnementsperiode van 1 respectievelijk 2 jaar tot een einde waren gekomen.

Van belang is daarbij in welke mate [appellant] vóór de beëindiging van de agentuurovereenkomst in staat is gebleken om dergelijke aansluitende abonnementen bij T-Mobile te realiseren.

Partijen verschillen hierover van mening. T-Mobile stelt dat [appellant] slechts in 5,1% van de gevallen een aansluitend abonnement wist te realiseren, volgens [appellant] was dat in ongeveer 85% van de gevallen zo.

Uit productie 5 van T-Mobile bij memorie van antwoord volgt de juistheid van haar stelling niet, omdat in die staat ook als niet door [appellant] verlengde abonnementen zijn meegenomen, abonnementen waarvan de aanvankelijke looptijd nog niet was verstreken. Ervaringsregels voor de hele branche, of voor de groep van internetdealers, zijn niet doorslaggevend, nu het gaat om de concrete provisiederving van [appellant].

[appellant] zal in staat worden gesteld bij akte te onderbouwen dat hij vóór de beëindiging van de agentuurovereenkomst in staat is gebleken om in 85% van de gevallen, althans meer dan 5,1% van de gevallen, aansluitende abonnementen bij T-Mobile te realiseren.

2.16

De stelling van T-Mobile dat [appellant] de provisiederving betreffende T-Mobile-abonnementen in belangrijke mate kan compenseren met abonnementen bij andere providers, heeft [appellant] gemotiveerd bestreden.

voorts

2.17

De doelmatigheid van het proces wordt bevorderd indien [appellant] de nadere gegevens die hij in het geding wil brengen eerst voor commentaar aan T-Mobile voorlegt, alvorens tot overlegging bij akte over te gaan.

2.18

Voorshands meent het hof dat een berekening van de gederfde relevante provisie - dat een van de factoren vormt om tot een billijke vergoeding te komen - zou kunnen zijn:

1459 aangebrachte klanten (pleitnota T-Mobile sub 5)

maal 1,08 (pleitnota T-Mobile sub 7) is 1576 abonnementen

gederfde provisie is: [1576] x [nettoprovisie (zie 2.14)] x [verlengingskans (zie 2.15)].

Welk bedrag nog verhoogd zou moeten worden met de gederfde provisie wegens verdere verlengingen, en (een deel van) gederfde andere betalingen van T-Mobile, zoals reclamevergoedingen en extra provisie voor het behalen van bepaalde
targets.

Partijen zullen zich hierover kunnen uitlaten.

2.19

In een later stadium zal het hof ingaan op de grieven die betrekking hebben op de proceskosten.

3.Beslissing

Het hof:

alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 6 juli 2010, teneinde partijen - eerst [appellant] - de gelegenheid te geven bij akte de onder 2.14, 2.15 en 2.18 verlangde inlichtingen te verstrekken.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, J.E.H.M. Pinckaers en
C.M. Grundmann-van de Krol, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2010 in aanwezigheid van de griffier.