Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.017.550/01
Rolnummer Rechtbank : HA ZA 06-877
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 19 januari 2010
inzake
GEMEENTE PAPENDRECHT,
zetelend te Papendrecht,
appellante,
hierna te noemen: de gemeente Papendrecht,
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
tegen
[Naam],
h.o.d.n. Euro Kontakt Service,
wonende te Spijkenisse,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [Euro Kontakt Service],
advocaat: mr. A.L. Kuit te Rotterdam.
Verder verloop van het geding
Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 30 december 2008. De daarbij gelaste comparitie na aanbrengen heeft op 12 mei 2009 plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie zijn namens de gemeente Papendrecht bij brieven van 13 en 17 februari en 24 april 2009 (in het proces-verbaal staat abusievelijk: 24 maart 2009) stukken in het geding gebracht. Namens [Euro Kontakt Service] zijn bij brief van 27 april 2009 (in het proces-verbaal staat abusievelijk: 27 maart 2009) stukken in het geding gebracht. Aangezien partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen, is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
Bij memorie van grieven heeft de gemeente Papendrecht drie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, welke door [Euro Kontakt Service] bij memorie van antwoord zijn bestreden.
Vervolgens hebben partijen, de gemeente Papendrecht onder overlegging van haar procesdossier, arrest gevraagd.
Beoordeling van het beroep
1. De door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
2. In dit hoger beroep gaat het om het volgende.
Bij beslissing op bezwaar van 14 juni 2005 heeft de gemeente Papendrecht [Euro Kontakt Service] op grond van artikel 5:32 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gelast vóór 15 juli 2005 de exploitatie van één of meerdere seksinrichtingen zonder vergunning in één of meer campers of caravans op de carpoolplaats langs de A15 nabij de N214 te staken en zich te onthouden van exploitatie zonder vergunning op enig ander deel van het grondgebied van de gemeente Papendrecht. Daarbij is [Euro Kontakt Service] aangezegd dat hij bij overtreding na 15 juli 2005 een dwangsom verbeurt van € 1.365,- per dag, tot een maximum van € 20.475,-. Het door [Euro Kontakt Service] tegen (onder andere) dit besluit ingestelde beroep en hoger beroep is verworpen.
In een brief gedateerd 31 oktober 2005 schrijft de gemeente Papendrecht aan
[Euro Kontakt Service]
(i) dat met hem is afgesproken dat de dwangsom zou worden verbeurd vanaf 23 augustus 2005;
(ii) dat op 30 en 31 augustus, 1, 2, 6, 9, 12, 13, 23, 26 en 29 september en op 3, 10, 12, 17 en 18 oktober 2005 is vastgesteld dat de overtreding niet is beëindigd en dat [Euro Kontakt Service] daardoor dwangsommen heeft verbeurd tot het totaalbedrag van € 20.475,- [Euro Kontakt Service] is gesommeerd om genoemd bedrag binnen 4 weken na dagtekening van de brief aan de gemeente voldoen en aangezegd dat [Euro Kontakt Service] bij niet tijdige voldoening wettelijke rente verschuldigd wordt en gehouden zal zijn buitengerechtelijke kosten te vergoeden.
[Euro Kontakt Service] heeft voornoemd bedrag niet voldaan, reden waarom de gemeente Papendrecht [Euro Kontakt Service] op 15 maart 2006 heeft gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en daarbij heeft gevorderd [Euro Kontakt Service] te veroordelen tot betaling van
€ 21.936,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 februari 2006.
[Euro Kontakt Service] heeft onder meer tot zijn verweer aangevoerd dat de bevoegdheid tot invordering van de dwangsommen op grond van artikel 5:35 Awb Pro is verjaard. Daarnaast heeft [Euro Kontakt Service] betoogd dat hij na 15 juli 2005 geen sexinrichtingen meer binnen de gemeentegrenzen heeft geëxploiteerd.
De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en de vordering van de gemeente Papendrecht afgewezen. Daartegen richt zich het beroep.
3. In haar eerste grief legt de gemeente Papendrecht het geschil in volle omvang aan het hof voor. De grief mist verder zelfstandige betekenis.
4. In haar tweede grief maakt de gemeente Papendrecht bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de invorderingsbevoegdheid is verjaard. Zij stelt dat zij de verjaringstermijn bij brief van 31 oktober 2005 rechtsgeldig heeft gestuit en dat zij deze brief, anders dan de rechtbank overweegt, wel degelijk (bij conclusie van repliek) in het geding heeft gebracht, evenals het bewijs van aangetekende verzending.
[Euro Kontakt Service] stelt dat de brief hem niet heeft bereikt. Met betrekking tot het door de gemeente Papendrecht overgelegde bewijs van verzending betoogt hij dat niet te beoordelen is of dat betrekking heeft op de brief van 31 oktober 2005 die de gemeente heeft overgelegd. Tenslotte betoogt hij dat het eerst in hoger beroep overleggen van de betreffende stukken in strijd is met de goede procesorde.
5. Het hof stelt voorop dat terecht niet wordt bestreden dat de regeling omtrent stuiting van verjaring zoals neergelegd in (de artikelen 316 tot en met 319 van) boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ook van toepassing is op de bestuursrechtelijke verjaring van artikel 5:35 Awb Pro (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676).
6. Het hof verwerpt het betoog van [Euro Kontakt Service] dat het overleggen van de stukken waarop de gemeente Papendrecht een beroep doet ter onderbouwing van de gestelde stuiting in strijd is met de goede procesorde. In de eerste plaats heeft de gemeente Papendrecht de brief van 31 oktober 2005, alsmede het bewijs van niet afhalen daarvan, wel degelijk al in eerste aanleg overgelegd (producties 1 en 2 bij conclusie van repliek). Verder geldt dat, ook indien de betreffende stukken voor het eerst in hoger beroep zouden zijn overgelegd, van strijd met de goede procesorde geen sprake zou zijn geweest, nu [Euro Kontakt Service] daarvan ook in dat geval tijdig had kunnen kennisnemen en voldoende gelegenheid zou hebben gehad zijn verweer daarop af te stemmen.
7. Zoals bij de comparitie na aanbrengen zijdens [Euro Kontakt Service] – die om hem moverende redenen zelf niet is verschenen – is bevestigd, voldoet de inhoud van de brief van 31 oktober 2005 aan de vereisten die (ingevolge artikel 3:317 BW Pro) aan een buitengerechtelijke stuitingshandeling worden gesteld. Eveneens terecht is bij die gelegenheid door de raadsman van [Euro Kontakt Service] bevestigd dat de brief, uitgaande van overtredingen vanaf 23 augustus 2005, tijdig is verzonden. Voorts staat vast dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 15 maart 2006, derhalve binnen de nieuwe termijn van zes maanden die, indien de brief van 31 oktober 2005 rechtsgevolg heeft, daarmee is gaan lopen. Dit rechtsgevolg komt aan de bedoelde brief toe indien deze [Euro Kontakt Service] heeft bereikt, danwel, indien dit niet het geval is, dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van een eigen handeling van [Euro Kontakt Service], danwel van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt (artikel 3:37 BW Pro).
8. Uit de door de gemeente Papendrecht overgelegde stukken valt het volgende op te maken. Rechts onderaan de brief van 31 oktober 2005 staat een stempel: “Verzonden -3 nov. 2005”. Voorts bevindt zich bij de stukken een verzendbewijs waarop staat “aangetekend met handtekening retour”. Rechts bovenaan het verzendbewijs is vermeld: “[Mw. …]”. Dat is ook de naam van degene die in de brief van 31 oktober 2005 als behandelaar wordt genoemd. Ter comparitie voor het hof is namens [Euro Kontakt Service] erkend dat de brief naar het juiste adres is verzonden. Overgelegd is voorts een kopie van een envelop met daarop de “Handtekening Retourkaart Binnenland”. Uit het poststempel (productie 2 overgelegd ter comparitie in hoger beroep) blijkt dat de envelop op 3 november 2005 is verzonden. Voorts correspondeert de retourkaart met het verzendbewijs, niet alleen wat betreft de vermelding van afzender en geadresseerde, maar ook wat betreft het handschrift en de vermelding van Mw. […] in de rechter bovenhoek. Tot slot is als reden voor de retourzending aangekruist dat men geen gehoor heeft gekregen en dat de brief niet is afgehaald. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van comparitie voor het hof en de memorie van antwoord betwist [Euro Kontakt Service] niet (langer) dat de gemeente Papendrecht hem iets heeft toegezonden. Hij stelt echter dat niet duidelijk is dat dit de brief van 31 oktober 2005 is geweest.
9. Het hof verwerpt dit betoog. In het licht van de zojuist omschreven stukken had [Euro Kontakt Service] zijn verweer dat niet duidelijk is dat het de hier aan de orde zijnde brief van 31 oktober 2005 is geweest die hem op 3 november 2005 is toegezonden nader moeten motiveren, bijvoorbeeld door te stellen dat de gemeente Papendrecht hem op die datum nog een andere brief kan hebben toegezonden met mevrouw [...] als contactpersoon. Het hof merkt derhalve als vaststaand aan dat het de in deze procedure door de gemeente Papendrecht overgelegde brief van 31 oktober 2005 is, die aan [Euro Kontakt Service] is toegezonden. Nu [Euro Kontakt Service] niet betwist dat hij de brief niet in ontvangst heeft genomen, noch heeft afgehaald en daarvoor ook geen nadere verklaring geeft, is sprake van een omstandigheid die voor zijn rekening komt als bedoeld in artikel 3:37 BW Pro en moet op die grond rechtsgevolg aan de brief van 31 oktober 2005 worden toegekend.
10. Naast het voorgaande geldt dat de gemeente Papendrecht [Euro Kontakt Service] ook bij brief van 15 december 2005 (overgelegd ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep) nog eens heeft aangemaand de verbeurde dwangsommen te voldoen. [Euro Kontakt Service] heeft de ontvangst van die brief niet betwist. Nu ook deze datum valt binnen de verjaringstermijn die na het verbeuren van de dwangsommen is gaan lopen, is (de brief van 31 oktober 2005 weggedacht) de verjaring ook daardoor gestuit. Grief II slaagt derhalve, zodat thans de toewijsbaarheid van de vordering van de gemeente Papendrecht dient te worden beoordeeld.
11. Ook in hoger beroep bestrijdt [Euro Kontakt Service] dat hij na 15 juli 2005 nog seksinrichtingen (binnen de grenzen van de gemeente Papendrecht) heeft geëxploiteerd. Hij stelt daartoe dat hij nadien nog wel campers heeft verhuurd, maar dat wat daarmee gedaan werd buiten zijn gezichtsveld viel, omdat hij zelf niet meer op het parkeerterrein is geweest. Het hof stelt vast dat die situatie kennelijk niet verschilde van die vóór 15 juli 2005, nu de betreffende stelling immers reeds vermeld wordt in het besluit van de gemeente Papendrecht van 14 juni 2005 waarin de last onder dwangsom wordt opgelegd (zie de vierde bladzijde onder 5). Voorts is ter comparitie voor het hof zijdens [Euro Kontakt Service] meegedeeld dat [Euro Kontakt Service] zijn bedrijf in maart 2006 heeft overgedragen en dat de stelling dat hij daar na 15 juli 2005 al niet meer bij betrokken was aldus moet worden begrepen dat hij zelf niet meer aanwezig is geweest. Het bedrijf van [Euro Kontakt Service] bestond volgens zijn raadsman uit het verhuren van de campers, waaruit hij, ook na 23 augustus 2005, inkomsten genoot.
12. In het licht van de zojuist vermelde omstandigheden, gevoegd bij a) de omstandigheid dat [Euro Kontakt Service] vanaf 1994 sekscampers binnen de gemeentegrenzen heeft geëxploiteerd, b) de inhoud van de processen-verbaal van bevindingen en c) de omstandigheid dat [Euro Kontakt Service] als belanghebbende in beroep en hoger beroep is gegaan tegen de besluiten van 14 juni 2005 waarbij hem een vergunning voor de exploitatie van een prostitutiebedrijf is geweigerd en terzake een last onder dwangsom is opgelegd, had [Euro Kontakt Service] zijn betwisting van de stelling dat hij ook na 23 augustus 2005 nog seksinrichtingen binnen de grenzen van de gemeente Papendrecht heeft geëxploiteerd nader moeten motiveren, bijvoorbeeld door aan te geven aan wie hij de campers voor en na genoemde datum heeft verhuurd en voor welke doeleinden. Nu hij dat heeft nagelaten neemt het hof als vaststaand aan dat [Euro Kontakt Service] de last onder dwangsom heeft overtreden. [Euro Kontakt Service] stelt nog dat hij is benadeeld doordat de in de periode na 23 augustus 2005 op de betreffende parkeerplaats aanwezige personen niet aan een verhoor zijn onderworpen, maar dat doet niet af aan de processuele verplichting van [Euro Kontakt Service] om zijn betwisting behoorlijk te motiveren en kan dus niet tot een andere conclusie leiden. Nu [Euro Kontakt Service] geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd tegen het aantal geconstateerde overtredingen, staat daarmee vast dat hij de maximale dwangsom heeft verbeurd. De betreffende vordering van de gemeente Papendrecht zal dan ook worden toegewezen.
13. Aangezien [Euro Kontakt Service] geen verweer heeft gevoerd tegen de eveneens door de gemeente gevorderde wettelijke rente zal ook deze worden toegewezen (overeenkomstig het petitum in de memorie van grieven vanaf 28 november 2005, de datum volgend uit de in de brief van 31 oktober 2005 genoemde termijn).
14. Terzake van de door de gemeente Papendrecht gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft [Euro Kontakt Service] betwist dat de gemeente andere werkzaamheden heeft verricht dan ter instructie van de zaak. Bij conclusie van repliek heeft de gemeente Papendrecht gepersisteerd bij haar stelling dat dat wél het geval is. Bij inleidende dagvaarding heeft de gemeente Papendrecht terzake gesteld dat de raadsman van de gemeente onderzoek heeft verricht naar de ondernemingsvorm van en vestigingsplaats van [Euro Kontakt Service] en de verhaalbaarheid van de vordering en een dossier heeft aangelegd.
15. Het hof zal de vordering in zoverre afwijzen. Bij gebreke van enige specificatie en documentatie van gemaakte buitengerechtelijke kosten is onvoldoende aannemelijk dat de gemeente kosten heeft gemaakt terzake van andere verrichtingen dan die waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv. een vergoeding plegen in te sluiten.
16. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat de vordering van de gemeente Papendrecht zal worden toegewezen als in het dictum vermeld en dat [Euro Kontakt Service] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties zal worden veroordeeld. De daarover, bij gebreke van tijdige betaling, gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen. Dat geldt niet voor de gevorderde nakosten, nu de wet daarvoor geen basis biedt.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende:
veroordeelt [Euro Kontakt Service] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente Papendrecht te betalen een bedrag van € 20.475,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf
28 november 2005;
veroordeelt [Euro Kontakt Service] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van de gemeente Papendrecht voor wat betreft de procedure in eerste aanleg begroot op
€ 1.395,45 aan verschotten (€ 388,- voor griffierecht, € 84,87 voor dagvaardingskosten en
€ 922,58 voor beslagkosten) en € 1.737,- aan salaris procureur, en voor wat betreft het hoger beroep tot op heden begroot op € 745,44 aan verschotten (€ 660,- voor griffierecht en € 85,44 voor kosten dagvaarding) en € 2.316,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, S.A. Boele en M.Y. Bonneur, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.