Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.012.451/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 299367 / HA ZA 07-3644
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 26 januari 2010
inzake
ENECO SERVICES B.V., voorheen geheten Eneco Energie Services B.V.,
in haar hoedanigheid van lasthebber van Eneco Retail B.V. (voorheen genaamd: Eneco Energie Retail B.V., voorheen genaamd: Eneco Mixed Holding Consumenten B.V.) en Stedin B.V. (voorheen geheten Eneco NetBeheer B.V.),
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Eneco,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven te 's-Gravenhage,
tegen
JONCKBLOETPLEIN BEHEER B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Jonckbloetplein,
advocaat: mr. R.P. Dielbandhoesing te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij dagvaarding van 8 juli 2008 is Eneco in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 april 2008, voorzover gewezen in conventie tussen Eneco als eiseres en Jonckbloetplein als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Eneco twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, die Jonckbloetplein bij memorie van antwoord heeft bestreden. Eneco heeft vervolgens nog een akte houdende overlegging producties (met producties) genomen, waarna Jonckbloetplein een akte van antwoord heeft genomen. Tenslotte hebben partijen hun (kopie)dossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten, nu daartegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht.
2. Het gaat in deze procedure, kort gezegd, om het volgende. Jonckbloetplein is eigenaar en verhuurder van een aantal bedrijfsruimten (zogeheten units) in het pand [adres] te Nootdorp. Met betrekking tot de levering van energie aan dit pand had Jonckbloetplein een overeenkomst gesloten met Eneco. Per 1 februari 2006 heeft Jonckbloetplein door tussenkomst van een makelaar unit 16 verhuurd aan een derde. In september 2006 is in unit 16 een hennepkwekerij geconstateerd. Ten behoeve van deze kwekerij werd energie onttrokken doordat er een illegale aansluiting op de hoofdkabel van Eneco was aangebracht. De verzegeling van de meetinrichting was verbroken of op andere wijze gesaboteerd. Jonckbloetplein was hiervan niet op de hoogte. In deze procedure is – kort gezegd - de vraag aan de orde of Eneco Jonckbloetplein kan aanspreken voor de door de huurder onttrokken energie en de schade aan de meetinrichting. De rechtbank heeft de vordering van Eneco afgewezen, op de grond dat niet was gebleken dat Jonckbloetplein had gehandeld in strijd met haar zorgplicht ex artikel 4 van Pro de AV 2006.
3. Jonckbloetplein heeft allereerst aangevoerd dat de memorie van grieven is genomen op 14 november 2008, terwijl de appeldagvaarding reeds dateerde van 8 juli 2008. Zij acht dit tijdsverloop in strijd met een goede procesorde. Het hof verwerpt dit verweer, nu – anders dan Jonckbloetplein meent - geen sprake is van een te lang tijdsverloop en Jonckbloetplein evenmin heeft gesteld dat zij op enigerlei wijze in een verdedigingsbelang is geschaad.
4. Voorts heeft Jonckbloetplein aangevoerd dat in de appeldagvaarding is vermeld namens welke bedrijven Eneco in deze procedure als lasthebber optreedt, alsmede hoe deze bedrijven voorheen waren geheten. Zij wijst er op dat de vermelding van Eneco Mixed Holding Consumenten B.V. in de aanhef van de memorie van grieven ontbreekt. Anders dan Jonckbloetplein betoogt, leidt dit echter niet tot niet-ontvankelijkheid van Eneco in haar hoger beroep.
5. De grieven richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Eneco. Eneco beroept zich op haar overeenkomst met Jonckbloetplein, waaruit volgens haar onder meer voortvloeit dat op Jonckbloetplein een zorgplicht rust ter voorkoming van schade aan de aansluiting en de meetinrichting. Deze zorgplicht vloeit zowel voort uit artikel 4 van Pro de AV 2006, maar ook uit de contractuele redelijkheid en billijkheid. Eneco is van mening dat Jonckbloetplein tekort is geschoten in haar zorgplicht, nu deze de aansluiting en meetinrichting op geen enkele wijze fysiek heeft beschermd noch hierop enige controle heeft uitgeoefend. Eneco stelt in dit verband voorts dat de verkeersopvattingen meebrengen dat de gedragingen van de huurder voor rekening en risico komen van Jonckbloetplein, nu zij beter dan Eneco in staat is tot het houden van toezicht en zij bovendien ervoor kan kiezen om de energieaansluiting op naam van de huurder te laten zetten.
6. Eneco vordert in deze procedure een bedrag van € 6.257,59, vermeerderd met rente en (gerechtelijke en buitengerechtelijke) kosten. Uit de toelichting van Eneco in combinatie met productie 4 bij de inleidende dagvaarding, begrijpt het hof dat het bedrag van € 6.257,59 is opgebouwd uit een bedrag van € 5.898,06 aan (geschatte) geleverde energie, € 111,97 aan kosten voor een nieuwe elektriciteitsmeter, en € 247,56 aan arbeidsloon voor het afnemen en herplaatsen van de elektriciteitsmeter.
7. Het hof stelt voorop dat uit de tussen Eneco en Jonckbloetplein gesloten overeenkomst voortvloeit dat Jonckbloetplein gehouden is tot betaling van de geleverde energie. Reeds de aard van de overeenkomst — een overeenkomst tot levering van energie — brengt met zich, dat de daadwerkelijk afgenomen energie wordt betaald door de contractuele wederpartij. Onder normale omstandigheden mogen zowel leverancier als afnemer uitgaan van de door de meter geregistreerde hoeveelheid energie. Indien er echter, zoals in dit geval, sprake is van illegaal onttrokken (en derhalve niet geregistreerde) energie, dient uitgegaan te worden van de hoeveelheid feitelijk geleverde energie zoals deze aan de hand van objectieve gegevens zo nauwkeurig mogelijk is berekend. Niet valt in te zien waarom Jonckbloetplein niet zou hoeven te betalen voor energie die weliswaar niet is geregistreerd, maar wel is geleverd. Jonckbloetplein kan de energiekosten desgewenst doorberekenen aan haar huurder. Dit vloeit voort uit de door Jonckbloetplein zelf gekozen constructie waarbij zij op eigen naam de overeenkomst met Eneco heeft afgesloten, en zich daarmee jegens Eneco heeft verplicht tot betaling van de geleverde energie.
8. Jonckbloetplein heeft het door Eneco geschatte bedrag van € 5.898,06 aan geleverde en niet geregistreerde energie betwist. Eneco heeft echter haar berekening (productie 4 bij inleidende dagvaarding) duidelijk uiteengezet en onderbouwd. Uitgegaan wordt van 10 weken elektriciteitsverbruik. Het hof begrijpt dat deze periode door Jonckbloetplein niet wordt betwist (conclusie van antwoord nr. 15 en 16). Voorts blijkt uit de berekening dat Eneco is uitgegaan van 80 in het pand aangetroffen assimilatielampen die 12 uur per dag in werking waren, en van 3 grote afzuigmotoren en 5 grote ventilatoren die alle 24 uur per dag in werking waren. In dit verband heeft Eneco tevens een brief overgelegd van de Wageningen Agricultural University van 21 februari 1997 alsmede een rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 (productie 23 bij akte houdende uitlatingen en overlegging producties tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie), die betrekking hebben op de opbrengsten en kosten van een hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. Het verweer van Jonckbloetplein dat het bedrag van € 5.898,06 slechts een schatting betreft die wetenschappelijk niet is onderbouwd, wordt daarmee verworpen. De overige stellingen van Jonckbloetplein, zoals de stelling dat het niet uitgesloten is dat Jonckbloetplein als beroepsmatige verhuurder met Eneco een lagere prijs per kilowattuur heeft afgesproken, worden als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gepasseerd.
9. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering van Eneco niet in stand kan blijven, en dat het bedrag van € 5.898,06 aan geleverde energie toewijsbaar is.
10. Met betrekking tot de door Eneco gevorderde schade, bestaande uit de vervanging van de elektriciteitsmeter inclusief arbeidsloon, overweegt het hof het volgende. Eneco kan jegens Jonckbloetplein alleen dan aanspraak maken op vergoeding van haar schade, indien komt vast te staan dat Jonckbloetplein toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst. Eneco heeft gesteld dat hiervan sprake is, aangezien Jonckbloetplein toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht met betrekking tot de elektriciteitsaansluiting en de meetinrichting. Het hof overweegt hierover als volgt.
11. In het midden kan blijven of de Algemene Voorwaarden van Eneco op de overeenkomst van toepassing zijn, en zo ja of dit de AV 2005 of de AV 2006 zijn. Ook zonder de toepasselijkheid van algemene voorwaarden brengt de contractuele redelijkheid en billijkheid mee, dat bij een overeenkomst tot levering van energie als de onderhavige op de afnemer, in dit geval Jonckbloetplein, een zorgplicht rust jegens de energieleverancier/netwerkbeheerder, hier: Eneco, met betrekking tot de op naam van de afnemer geregistreerd staande aansluiting en meetinrichting. Deze zorgplicht hield in dit geval in dat Jonckbloetplein er binnen redelijke grenzen voor diende te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting of de meetinrichting zouden plaatsvinden. Nu Jonckbloetplein het pand waarin de aansluiting en de meetinrichting zich bevonden verhuurde, waardoor zij geen rechtstreeks toezicht had op de onder haar verantwoordelijkheid vallende aansluiting en meetinrichting, diende zij ofwel het contract met Eneco te beëindigen en de huurder mee te delen dat deze zelf een overeenkomst met Eneco moest sluiten, ofwel inhoud te geven aan haar zorgplicht, bijvoorbeeld door middels afspraken met de huurder regelmatig ter plaatse de aansluiting en de meetinrichting te controleren. Het verweer van Jonckbloetplein dat dit van een bedrijfsmatige verhuurder zoals zij niet verwacht kan worden, wordt verworpen. Eneco wijst er terecht op dat Jonckbloetplein, indien zij niet aan deze zorgplicht kon of wilde voldoen, de aansluiting op naam van de huurder had kunnen laten zetten.
12. Vast staat dat Jonckbloetplein geen enkele maatregel heeft genomen ter voorkoming van sabotage aan de aansluiting of meetinrichting. Dit had temeer op haar weg gelegen, nu het een feit van algemene bekendheid is dat het regelmatig voorkomt dat woningen of bedrijfspanden worden gebruikt als hennepkwekerij, waarbij ook vaak illegaal energie wordt afgetapt. Op grond daarvan is het hof dan ook van oordeel dat Jonckbloetplein tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele zorgplicht, welke tekortkoming haar kan worden toegerekend. Dit brengt mee dat Jonckbloetplein ook de door Eneco gevorderde kosten van de vervanging van de elektriciteitsmeter ad in totaal € 359,53 (€ 111,97 en € 247,56) zal moeten betalen. Ook op dit punt kan het vonnis van de rechtbank derhalve niet in stand blijven. De bezwaren van Jonckbloetplein tegen de hoogte van deze kosten worden verworpen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat deze kosten zijn gemaakt, en acht het in rekening gebrachte bedrag redelijk.
13. Het verweer van Jonckbloetplein dat Eneco niet haar maar de huurder had moeten dagvaarden, wordt verworpen. Eneco was vrij om ervoor te kiezen om Jonckbloetplein aan te spreken als haar contractuele wederpartij. In het midden kan blijven of de voorschotnota’s voor de energie door Jonckbloetplein aan Eneco werden betaald. Ook als dit niet zo was, betekent dit nog niet dat de aansluiting (en daarmee de verplichtingen uit het contract met Eneco) op de huurder is overgegaan. Dat de huurder contractueel verplicht was de aansluiting op haar naam te laten zetten, zoals Jonckbloetplein stelt, acht het hof niet aannemelijk geworden en zou, indien juist, evenmin tot een andere beslissing leiden. Vast staat immers dat dit niet is gebeurd, en bovendien betrof dit een afspraak tussen Jonckbloetplein en de huurder, waar Eneco buiten stond.
14. Het verweer van Jonckbloetplein dat het in de eerste plaats op de weg van Eneco ligt om te voorkomen dat er gefraudeerd kan worden met haar aansluiting, wordt eveneens verworpen. Jonckbloetplein miskent daarmee haar contractuele zorgplicht, zoals hierboven vermeld. Dat Jonckbloetplein niet op de hoogte is geweest van de hennepteelt en een bedrijfsmatige verhuurder is, doet aan het bovenstaande niet af. Het enkele feit dat Jonckbloetplein geen argwaan had en ook niet hoefde te hebben ten aanzien van de persoon van de huurder, maakt niet dat haar zorgplicht kwam te vervallen noch dat zij daar geen invulling aan hoefde te geven.
15. De door Eneco gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 768,- zullen worden afgewezen. Jonckbloetplein heeft deze kosten betwist, en het hof is van oordeel dat het enkele feit dat Eneco in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat aan Jonckbloetplein vier aanmaningen zijn gestuurd onvoldoende grondslag biedt voor toewijzing ervan.
16. Eneco heeft wettelijke rente gevorderd vanaf 11 september 2006. Het hof overweegt dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de dag dat Jonckbloetplein in verzuim was met de betaling. Gelet op de brief van 15 september 2006 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) waarin Eneco Jonckbloetplein in gebreke stelt, en de daarin genoemde betalingstermijn van 14 dagen, zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf 29 september 2006.
17. Hoewel Eneco heeft gesteld dat in haar vordering van € 6.257,59 ook een boete is inbegrepen, die zijn grondslag vindt in de algemene voorwaarden van Eneco, blijkt uit hetgeen het hof hierboven onder 6 heeft overwogen dat dit kennelijk berust op een vergissing. De vraag of Jonckbloetplein al dan niet een boete verschuldigd is aan Eneco behoeft derhalve geen beantwoording.
18. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de grieven slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen, en de vordering van Eneco alsnog toewijzen, met uitzondering van de hierboven vermelde buitengerechtelijke kosten.
19. Jonckbloetplein zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel de kosten van de eerste aanleg als de proceskosten in hoger beroep. De door Eneco gevorderde nakosten zullen worden afgewezen. Het hof verwijst hierbij naar artikel 237 lid 4 Rv Pro.
20. Het hof passeert het bewijsaanbod van Jonckbloetplein, nu zij geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 april 2008;
en opnieuw rechtdoende in conventie:
- veroordeelt Jonckbloetplein tot betaling aan Eneco van een bedrag van € 6.257,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 september 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Jonckbloetplein in de kosten van het geding, aan de zijde van Eneco in eerste aanleg tot op 9 april 2008 begroot op € 1145,39, waarvan € 377,39 aan verschotten en € 768,- aan salaris advocaat, en in hoger beroep tot op heden begroot op € 1109,80, waarvan € 477,80 aan verschotten en € 632,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, I.M. Davids en J.J. Roos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.