Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
uitspraak: 9 februari 2010
zaaknummer: 200.014.704/01
zaaknummers rechtbank: 53297 en 53627
Arrest van de eerste civiele kamer
in de zaak van:
1. Unitron Systems B.V. ,
gevestigd te IJzendijke, gemeente Sluis,
2. D&U Support B.V.,
gevestigd te IJzendijke, gemeente Sluis,
appellanten in het principaal beroep,
geïntimeerden in het incidenteel beroep,
hierna (ook) tezamen: Unitron,
advocaat: mr. W.P. den Hertog te 's-Gravenhage,
tegen:
1. [Naam],
wonende te Breda,
2. Ganglion B.V.,
gevestigd te Breda,
3. Medical N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. Megadent-Endo Products B.V.,
gevestigd te Breda,
5. Endotwinn B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in het principaal beroep,
appellanten in het incidenteel beroep,
hierna (ook) tezamen: EndoTwinn,
advocaat: mr. Y. Borrius te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 14 augustus 2008, gevolgd door een herstelexploot van 22 september 2008, is Unitron in hoger beroep gekomen van twee vonnissen, vastgelegd in een schriftelijk stuk van 11 juni 2008, door de rechtbank Middelburg tussen partijen gewezen in de eerder door de rechtbank gevoegde zaken met de rolnummers 06-318 (het eerste vonnis) en 06-359 (het tweede vonnis). Het eerste vonnis is door een later vonnis van 9 juli 2008 door de rechtbank op grond van een kennelijke schrijffout op een enkel punt verbeterd. Bij memorie van grieven heeft Unitron twee grieven tegen het eerste vonnis, een grief tegen het tweede vonnis en een grief tegen beide vonnissen aangevoerd. EndoTwinn heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en hierbij tevens incidenteel beroep tegen de vonnissen ingesteld en haar eis gewijzigd waarbij zij alsnog de vernietiging heeft ingeroepen van de overeenkomst van 25 november 2004 op grond van misbruik van omstandigheden. In haar incidenteel beroep heeft zij twee grieven tegen het eerste vonnis aangevoerd, drie grieven tegen het tweede vonnis en een grief tegen beide vonnissen. Unitron heeft hierop gereageerd met een memorie van antwoord in het incidenteel beroep (met een productie). Tot slot hebben partijen (een kopie van) hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
uitgangspunten
1. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele euro's afronden.
2. Partijen hebben geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten onder 2 van het vonnis, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
3. Het eerste vonnis is gewezen in het geding tussen de eerste appellante, Unitron, en de vijfde geïntimeerde, EndoTwinn. In deze zaak gaat het om de vordering van Unitron van € 81.404 wegens onbetaald gelaten facturen in verband met de productie en levering en hiermee verband houdende werkzaamheden en kosten van apparaten voor wortelkanaalbehandelingen, genaamd EndoTwinn. De rechtbank heeft deze vordering tot € 15.091 toegewezen. Met betrekking tot het onderdeel gederfde rente (van € 18.212) heeft de rechtbank EndoTwinn tot bewijslevering toegelaten. Dit onderdeel van de vordering is bij eindvonnis van 29 april 2009 alsnog aan Unitron toegewezen.
4. Het tweede vonnis is gewezen in het geding tussen (alle) appellanten en geïntimeerden. In deze zaak gaat het om de vordering van Unitron van € 30.047 wegens onbetaald gelaten facturen voor door Unitron verrichte werkzaamheden voor de ontwikkeling van een derde versie van EndoTwinn, Powerpack genaamd. Deze vordering is integraal door de rechtbank toegewezen. De (verdere) vordering van Unitron tot een schadevergoeding van € 2.160.000 is in dit vonnis door de rechtbank afgewezen.
5. Bij de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer aan de inhoud van elkaars mededelingen en de betrokken stukken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij is van belang dat beide partijen als een professionele marktpartij worden beschouwd.
grieven en weren eerste vonnis
6. De eerste grief van Unitron is gericht tegen de afwijzing van het onderdeel restmateriaal van € 44.224 die bij factuur van 4 mei 2006 bij EndoTwinn in rekening is gebracht. Volgens Unitron kon zij het restmateriaal op grond van de door EndoTwinn geaccepteerde offertes van 21 (28) februari 2001 en van 23 december 2003 in rekening brengen, nu het om restanten van product gebonden componenten (specials) ging als gevolg van een beëindiging van de productie of van versiewijzigingen. Ook blijkt dit recht uit de overeenkomst van 9 mei 2003. EndoTwinn heeft inhoudelijk ook nooit tegen de factuur geprotesteerd.
7. EndoTwinn heeft tegen de eerste grief, samengevat, het volgende aangevoerd. Unitron heeft eenvoudig "restmateriaal" bij EndoTwinn in rekening gebracht, zonder specificatie. Deze omschrijving is onvoldoende en voldoet niet aan de omschrijving in de betrokken offertes. Bovendien is in de na de offerte van 21 februari 2001 gesloten overeenkomst van 9 augustus 2001 juist uitdrukkelijk in artikel 26 opgenomen dat EndoTwinn niet is gehouden om restmateriaal af te nemen, behoudens bijzondere omstandigheden die zich hier niet voordoen. Anders dan Unitron heeft gesteld, komt de door haar vermelde zinsnede niet in de latere overeenkomst van 9 mei 2003 voor. EndoTwinn heeft dan ook onmiddellijk tegen de factuur over restmateriaal, die haar eerst op 4 juni 2006 in rekening is gebracht, geprotesteerd door deze per kerende post aan EndoTwinn te retourneren.
8. De grief wordt verworpen. Het verweer tegen de grief is gegrond. Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank onder 4.2 geoordeeld dat Unitron in beginsel geen restmateriaal bij EndoTwinn in rekening kan brengen. Dit kan uit de onder 2.4 van het vonnis weergegeven overeenkomst tussen partijen van augustus 2001 worden afgeleid, in het bijzonder uit artikel 26, evenals uit hetzelfde artikel in de overeenkomst van 9 mei 2003. Hierin is bepaald dat EndoTwinn (Megadent) alleen kan worden verplicht om complete apparaten af te nemen en dat afzonderlijke onderdelen en dergelijke niet bij haar in rekening kunnen worden gebracht. Ook de kooporder van EndoTwinn van 5 maart 2004 vormt hiervoor een aanwijzing, nu hierin is vermeld dat een eventueel overschot van onderdelen van een vorige order tot op zekere hoogte gebruikt of verwerkt kan worden in de volgende order. Zonder nadere toelichting bij of specificatie van de omschrijving "restmateriaal" op haar factuur, dient het ervoor te worden gehouden dat dit materiaal niet, bij uitzondering, wel bij EndoTwinn in rekening kon of kan worden gebracht.
9. De tweede grief van Unitron is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing (tot
€ 7.000) van het onderdeel vracht- en orderkosten van € 10.877. Volgens Unitron is tussen partijen levering "af fabriek" overeengekomen en is overeengekomen dat Unitron de orderkosten tegen vaste tarieven bij EndoTwinn in rekening kon brengen. Deze tarieven zijn in de door EndoTwinn geaccepteerde offerte van 23 december 2003 vermeld en Unitron heeft zich hieraan gehouden. EndoTwinn heeft inhoudelijk ook nooit tegen dit onderdeel van de facturen geprotesteerd.
10. EndoTwinn heeft tegen de tweede grief, samengevat, het volgende aangevoerd. Partijen zijn niet overeengekomen dat levering "af fabriek" zou plaatsvinden. De vermelding hiervan in de offertes van Unitron gelden slechts als een aanbod. EndoTwinn is hiermee echter nooit akkoord gegaan. In de opdrachtbevestiging van de zijde van EndoTwinn is hiervan (dan ook) geen melding gemaakt. In het geval EndoTwinn wel geacht moet worden met orderkosten van € 30 te hebben ingestemd, dienen deze overeenkomstig de opdrachtbevestiging van 5 maart 2004 vanaf 5 maart 2003 bij EndoTwinn in rekening te worden gebracht door deze op de facturen met betrekking tot de afzonderlijke orders te vermelden. Unitron heeft dit nagelaten en heeft op de betrokken facturen nooit vracht- en orderkosten vermeld. Eerst op de facturen van 30 november 2005 heeft Unitron een bedrag aan orderkosten en vrachtkosten in rekening gebracht. Dit is echter niet overeengekomen. Voor zover EndoTwinn niettemin wel orderkosten zou zijn verschuldigd, dan dienen deze tot € 30 per order te worden beperkt, in totaal derhalve € 4.830 (161 x € 30). Voor een vergoeding voor vrachtkosten bestaat geen deugdelijke grond. Ook tegen de facturen voor vracht- en orderkosten heeft EndoTwinn geprotesteerd door deze per kerende post aan Unitron te retourneren.
11. De grief is gegrond. Het verweer hiertegen door EndoTwinn wordt verworpen. Terecht heeft de rechtbank onder 4.2 met betrekking tot dit onderdeel van de vordering overwogen dat EndoTwinn het voorstel van Unitron in haar offerte van 23 december 2003 over de orderkosten niet zonder meer heeft aanvaard, en dat EndoTwinn blijkens haar kooporder van 5 maart 2004 ermee heeft ingestemd dat Unitron haar voor iedere order vanaf 5 maart 2003 € 30 aan orderkosten in rekening kon brengen. Ook heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat tussen partijen een levering "af fabriek" is overeengekomen en dat dit betekent dat ook de vrachtkosten voor rekening van EndoTwinn dienen te komen. Deze afspraak kan uit artikel 9 van de overeenkomst van 9 augustus 2001 en artikel 8 van de overeenkomst van 9 mei 2003 worden afgeleid. Deze artikelen bepalen dat de in deze overeenkomsten vermelde prijzen zijn gebaseerd op de offerte van 23 februari 2001. In deze offerte is vermeld dat voor de leveringen de conditie "af fabriek" geldt. De offerte van 23 december 2003 bevat dezelfde conditie. Niet gesteld of gebleken is dat EndoTwinn tegen deze conditie op zichzelf een concreet bezwaar heeft gemaakt en gehandhaafd. Blijkens de stellingen en overgelegde stukken heeft EndoTwinn uiteindelijk alleen de bij haar in rekening te brengen orderkosten tot € 30 per order willen beperken. Hieraan heeft Unitron zich bij de facturering gehouden. Hoewel Unitron er beter aan had gedaan om de vracht- en orderkosten voor de periode vanaf 5 maart 2004 direct op de betrokken leveringsfacturen te specificeren en bij EndoTwinn in rekening te brengen, heeft zij haar rechten hierop niet verwerkt door deze kosten bij het scheiden van de markt over de periode december 2004 tot en met november 2005 op 30 november 2005 alsnog bij EndoTwinn te factureren. In deze facturen en de hierbij behorende bijlagen heeft zij deze kosten deugdelijk gespecificeerd. EndoTwinn heeft tegen deze specificaties als zodanig geen concrete bezwaren aangevoerd. De hierin vermelde bedragen aan vrachtkosten komen het hof bovendien niet bovenmatig voor. Dit betekent dat Unitron aanspraak kon en kan maken op een vergoeding van het gehele door haar gefactureerde en gevorderde bedrag van € 10.877.
12. De eerste grief van EndoTwinn is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank (onder 4.2) van de vordering met betrekking tot de door Unitron uitgevoerde reparatiewerkzaamheden buiten de garantievoorwaarden. Volgens EndoTwinn heeft Unitron niet onderbouwd of bewezen dat de bij EndoTwinn in rekening gebrachte kosten betrekking hebben op reparaties die buiten de garantieperiode vallen en dat zij hiervoor opdracht heeft gegeven. Dit bewijs wordt niet geleverd door de door Unitron overgelegde door Unitron in naam van EndoTwinn aan twee van haar klanten verzonden facturen, Demetis Dental en VDW, van 21 oktober 2005. Hieruit blijkt niet dat EndoTwinn opdracht tot deze werkzaamheden heeft gegeven. EndoTwinn heeft de haar toegezonden facturen over door Unitron uitgevoerde reparatiewerkzaamheden dan ook onbetaald gelaten. Hieruit en uit de latere discussies over de facturen was het Unitron bekend of had Unitron kunnen afleiden dat EndoTwinn de facturen betwistte.
13. Unitron heeft tegen de eerste grief, samengevat, het volgende verweer gevoerd. In de e-mail van EndoTwinn aan Unitron van 25 augustus 2005, die Unitron in eerste aanleg bij haar conclusie van repliek heeft overgelegd, heeft EndoTwinn vermeld welke prijzen partijen zijn overeengekomen voor reparatiewerkzaamheden die buiten de garantievoorwaarden vielen en welk bedrag Unitron in dat geval aan de klanten van EndoTwinn namens EndoTwinn en aan EndoTwinn kon factureren. Unitron heeft hiervoor ook facturen aan klanten van EndoTwinn gezonden, zoals blijkt uit de door haar overgelegde facturen aan Demetis Dental en VDW. Unitron heeft hiermee voldoende bewijs geleverd van de afspraak tussen partijen over door Unitron uit te voeren reparaties die buiten de garantievoorwaarden vielen en van door haar verrichte reparatiewerkzaamheden overeenkomstig deze afspraak. De afspraak is op zichzelf ook niet door EndoTwinn bestreden. Als EndoTwinn, zoals zij stelt, de facturen van Unitron aan haar over de reparatiewerkzaamheden zou hebben teruggezonden, dan nog valt hieruit, zonder nadere toelichting, niet af te leiden dat EndoTwinn de facturen betwistte en om welke reden. Ook de passage in de considerans van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen van 10 februari 2006 over betwiste facturen, vormt, zonder nadere toelichting, niet het bewijs dat hieronder tevens de facturen over de reparatiewerkzaamheden zijn begrepen. Unitron onderschrijft de overwegingen en de beslissing van de rechtbank over dit onderdeel van haar vordering. EndoTwinn dient de facturen voor de reparatiewerkzaamheden te vergoeden.
14. Dit verweer is gegrond. Met dit verweer, gestaafd met de door Unitron vermelde en overgelegde bewijsstukken, heeft Unitron voldoende aannemelijk gemaakt (bewezen) dat partijen een afspraak hebben gemaakt over de prijzen die zij in rekening kon brengen voor door Unitron buiten de garantievoorwaarden bij klanten van EndoTwinn te verrichten reparatiewerkzaamheden en dat zij deze werkzaamheden in opdracht van EndoTwinn heeft uitgevoerd. Ook in hoger beroep heeft EndoTwinn geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat Unitron deze werkzaamheden zonder haar opdracht of machtiging heeft uitgevoerd. Hierbij is van belang dat uit niets blijkt dat EndoTwinn direct na de ontvangst van de haar door Unitron gezonden facturen over door Unitron uitgevoerde reparatiewerkzaamheden hiertegen gemotiveerd bij Unitron heeft geprotesteerd op de grond dat Unitron deze werkzaamheden zonder haar opdracht of machtiging heeft uitgevoerd. Het algemene bewijsaanbod van EndoTwinn aan het slot van haar memorie in hoger beroep is niet gericht op enige concreet onderdeel van haar grieven of stellingen en daarom te vaag om haar tot een bewijslevering op dit punt toe te laten. De grief wordt verworpen.
15. De tweede grief van EndoTwinn is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank (onder 4.2) van de post vracht- en orderkosten tot € 7.000. Ter toelichting op de grief heeft EndoTwinn verwezen naar haar verweer tegen de tweede grief van Unitron tegen dit oordeel van de rechtbank, zoals hiervoor onder 10 is weergegeven. Uit de verwerping van dit verweer en het oordeel van het hof dat Unitron aanspraak kon en kan maken op een vergoeding van het gehele door haar gefactureerde en gevorderde bedrag van € 10.877, volgt dat de tweede grief van EndoTwinn eveneens wordt verworpen.
grieven en weren tweede vonnis
16. De derde grief van Unitron is gericht tegen de afwijzing van haar schadevordering in rechtsoverweging 4.8.2. In de toelichting op de grief heeft Unitron, samengevat, de volgende stellingen betrokken:
a. In de jaren van samenwerking vanaf 2001 heeft Unitron voortdurend te lijden gehad van wanbetaling van de zijde van EndoTwinn. Om deze reden heeft Unitron in de overeenkomst van 25 november 2004 (de overeenkomst) een exclusief recht met betrekking tot de levering van het betrokken apparaat voor wortelkanaalbehandelingen en de latere afgeleiden ervan (het apparaat), alsmede van de bijbehorende onderdelen en voor de bijbehorende diensten verkregen op grond waarvan EndoTwinn werd verplicht om deze producten tot en met 2010 uitsluitend bij Unitron in te kopen. Hierbij heeft Unitron tevens het recht verkregen om de kostprijs van het apparaat met een netto marge van 10% te verhogen, en om de leveringen en diensten te staken indien EndoTwinn niet aan haar verplichtingen zou voldoen.
b. Nadat een Amerikaanse onderneming, Hu-Friedy, belangstelling voor het apparaat had getoond, ontstond er behoefte aan een vernieuwing ervan. Vooruitlopend op een nieuwe overeenkomst hierover heeft Unitron zich bereid verklaard alvast met de ontwikkeling van drie nieuwe versies (samen: de Toolbox) te beginnen tegen een vast uurtarief. EndoTwinn heeft hiermee op 29 juni 2005 ingestemd.
c. Oude rekeningen bleven echter onbetaald en nieuwe betalingsproblemen ontstonden. Ook werden de exclusieve rechten van Unitron geschonden. Unitron heeft EndoTwinn daarom in gebreke gesteld en heeft haar werkzaamheden uiteindelijk op 24 oktober 2005 gestaakt. Na diverse besprekingen is op 10 februari 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten die voor de onbetaald gelaten facturen een oplossing moest bieden. Daarom is hierin geen bepaling over de exclusieve rechten van Unitron opgenomen. Unitron heeft hiervan echter geen afstand gedaan. Unitron heeft diverse malen aan EndoTwinn mondeling en schriftelijk - in het bijzonder in een e-mail van 27 oktober 2005, in een brief van 2 november 2005, in een e-mail van 14 november 2005 en in een brief van haar raadsman van 2 mei 2006 - laten weten dat EndoTwinn aan deze rechten gebonden bleef.
d. Unitron heeft recht op schadevergoeding op grond van de wanprestatie door EndoTwinn wegens schending van de (exclusieve) productieafspraken in de overeenkomst. Naast geïntimeerde EndoTwinn zijn de overige geïntimeerden op grond van onrechtmatige daad jegens Unitron aansprakelijk. Zij hebben het als bestuurder of anderszins mogelijk gemaakt of bevorderd dan wel hebben bewerkstelligd dat EndoTwinn de exclusieve rechten van Unitron niet langer kon of wilde nakomen.
17. EndoTwinn heeft tegenover de derde grief, eveneens samengevat, het volgende verweer gevoerd:
a. De kern van dit onderdeel van het geschil gaat over de vraag of EndoTwinn is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst, in het bijzonder ten aanzien van de hierin opgenomen exclusieve rechten van Unitron. Dit is niet het geval. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat Unitron door haar opstelling geacht moet worden niet meer voldoende bereid of in staat te zijn om aan de in artikel 1 van de overeenkomst aan de exclusieve rechten verbonden voorwaarden te voldoen en dat deze exclusieve rechten van Unitron daarom zijn komen te vervallen.
b. Voor de beantwoording van voormelde vraag is niet relevant of Unitron in haar correspondentie een beroep op haar exclusieve rechten heeft gedaan. Het gaat erom hoe Unitron zich feitelijk heeft opgesteld. In februari 2005 heeft Unitron haar rol beperkt tot die van ontwikkelaar en producent van electronica. Tussen Unitron en Keytec is toen afgesproken dat Keytec de rol van Unitron als hoofdaannemer met betrekking tot het Toolbox-project zou overnemen. Dit blijkt uit de e-mail van Keytec aan Unitron van 21 februari 2005. Ook uit het latere e-mailverkeer tussen Unitron en MeDiCal (van 13 oktober 2005) blijkt dat Unitron werknemers uit het Toolbox-project heeft teruggetrokken. Uit artikel 1.1 van de overeenkomst vloeit voort dat hiermee de aan Unitron verleende exclusieve rechten zijn komen te vervallen. Unitron kwam de afspraken niet naar behoren en niet op tijd na en heeft laten blijken dat zij niet in staat was te voldoen aan de door EndoTwinn gestelde kwaliteitseisen, zoals vervat in artikel 1.1 van de overeenkomst.
c. Niettemin is Unitron in het najaar van 2005 (plotseling) weer een beroep op haar exclusieve rechten gaan doen, kennelijk als oneigenlijk drukmiddel om EndoTwinn te bewegen de samenwerking met haar voort te zetten. Gelet op de steeds toenemende problemen en verder oplopende geschillen hierover was iedere grond voor een vruchtbare samenwerking komen te vervallen. Partijen zijn daarom in februari 2006 overeengekomen dat geen uitvoering meer aan de verschillende overeenkomsten zou worden gegeven. Dit is door Unitron ook bevestigd onder 46 van haar conclusie van repliek.
d. De schadevordering van Unitron is gebaseerd op de veronderstelling dat Unitron nog wel als producent van het apparaat zou optreden. Nu partijen in februari 2006 zijn overeengekomen dat dit niet meer het geval is, voldoet Unitron vanaf dit moment niet aan de voorwaarden zoals in artikel 1 van de overeenkomst vervat en kan zij hierna geen beroep op haar exclusieve rechten doen. Hiermee vervalt de grond voor een schadevordering. Dit onderdeel van de vordering is dan ook terecht en op goede gronden door de rechtbank afgewezen.
e. Unitron heeft op geen enkele wijze onderbouwd op welke manier de overige geïntimeerden, naast EndoTwinn, het als bestuurder of anderszins mogelijk hebben gemaakt of bevorderd dan wel hebben bewerkstelligd dat EndoTwinn jegens Unitron tekort zou zijn geschoten. De vordering tot een hoofdelijke veroordeling van deze geïntimeerden is dan ook eveneens terecht afgewezen.
18. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank onder 4.8.2 als grondslag van haar beslissing terecht overwogen dat uit de (veelheid van) stukken kan worden afgeleid dat Unitron met betrekking tot het Toolbox-project een beperkte rol heeft gespeeld en heeft willen spelen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat partijen ook niet tot een definitieve overeenkomst over dit project zijn gekomen maar slechts tot een voorlopige regeling waarbij Unitron haar (beperkte) werkzaamheden voor dit project tegen een vast tarief van € 75 per uur kon verrichten. Ook de door EndoTwinn vermelde e-mails van 21 februari 2005 en van 13 oktober 2005 geven steun aan de juistheid van deze overweging.
19. Anders dan Unitron heeft gesteld, heeft de vaststellingsovereenkomst van 10 februari 2006 (de vaststellingsovereenkomst) niet alleen het oog op de door EndoTwinn onbetaald gelaten facturen. Deze overeenkomst heeft betrekking op de uitvoering van alle tussen partijen vanaf 2001 gesloten overeenkomsten en heeft de strekking om tot een voorlopige regeling te komen over de in de loop der tijd hierover gerezen problemen. Dit blijkt uit de considerans (A,B en E) en uit de verdere inhoud van de vaststellingsovereenkomst (in het bijzonder artikel 4). Deze voorlopige regeling komt erop neer dat Unitron de oude voorraad aan apparaten en onderdelen aan EndoTwinn zou uitleveren en de productie en levering van nieuwe apparaten, onderdelen en diensten zou staken. Hiertegenover heeft EndoTwinn zich verplicht tot het stellen van een bankgarantie van € 40.000 voor de tot dat moment onbetaald gelaten facturen van Unitron van € 37.000 in verband met de problemen die in de loop der tijd over de uitvoering van de overeenkomsten tussen partijen zijn ontstaan. Verder is afgesproken dat partijen hierna zullen trachten om in der minne tot een definitieve oplossing van de gerezen problemen uit het verleden te komen en nagaan of ze in de toekomst nog zaken met elkaar kunnen en willen doen (artikel 4).
20. Terecht is de rechtbank vervolgens in de bestreden overweging tot het oordeel gekomen dat Unitron onder deze omstandigheden niet (meer) met succes kan stellen dat EndoTwinn de overeenkomst ten aanzien van de exclusieve rechten niet nakomt en dat er voldoende aanknopingspunten zijn om ervan uit te gaan dat Unitron zich zodanig heeft teruggetrokken dat zij niet meer voldoende bereid en in staat was om te voldoen aan de in artikel 1 van de overeenkomst (van 25 november 2004) aan haar exclusieve rechten verbonden voorwaarden en dat er daarom van een tekortkoming of van een onrechtmatig handelen van de zijde van EndoTwinn (in dit opzicht) geen sprake is geweest.
Het hof neemt bij dit oordeel het volgende in aanmerking:
a. Uit artikel 1.1 van de overeenkomst blijkt dat EndoTwinn alleen verplicht is om de apparaten en de bijbehorende diensten van Unitron af te nemen indien en zolang Unitron deze producten en diensten kan en zal blijven leveren tegen marktconforme prijzen en mits wordt voldaan aan de voor de betrokken branche gangbare eisen op het gebied van kwaliteit en service.
b. Partijen hebben ook de overeenkomst, waaronder de aan Unitron toegekende exclusieve rechten, als een tijdelijke regeling gezien en bedoeld, gelet op het slot van de overeenkomst (artikel 4.2) waarin is overeengekomen dat partijen voor eind december 2004 in goed overleg met elkaar deze en de overige lopende overeenkomsten samenvoegen en een allesomvattende overeenkomst opstellen die voldoet aan de eisen zoals deze zijn opgelegd door de betrokken certificerende organen.
c. Unitron heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat zij tot de brief van haar raadsman van 2 mei 2006 EndoTwinn in gebreke heeft gesteld op een wijze die voldoet aan de eisen van artikel 6:82, eerste lid BW. In deze brief wordt EndoTwinn verweten (eerst) vanaf eind 2005 te weigeren om contractuele productieafspraken jegens Unitron na te komen en gesommeerd de hieruit voortvloeiende schade, gebaseerd op de levering van (niet minder dan) 60.000 apparaten, te vergoeden.
d. Weliswaar kan uit het e-mailverkeer tussen partijen dat aan de vaststellingsovereenkomst is voorafgegaan, worden afgeleid dat Unitron EndoTwinn erop heeft gewezen dat zij vasthield aan haar exclusieve rechten, doch een formele ingebrekestelling die aan de wettelijke eisen van artikel 6:82, eerste lid BW voldoet, kan hierin niet worden gelezen. Dit e-mailverkeer dient te worden gezien in het licht van de problematische verhouding die in de loop der tijd tussen partijen is ontstaan door of over de wijze waarop Unitron de diverse (tijdelijke) overeenkomsten en regelingen heeft uitgevoerd en de (mede) in verband hiermee ontstane terughoudendheid van EndoTwinn bij de betaling van de facturen van Unitron en waarin partijen elkaar over en weer het verwijt hebben gemaakt dat de ander haar verplichtingen uit deze overeenkomsten en regelingen niet nakwam.
21. Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat ook de derde grief wordt verworpen en dat het hiertegen door EndoTwinn gevoerde verweer, zoals hiervoor onder 17 is weergegeven, gegrond is.
22. De derde grief van EndoTwinn is gericht tegen de toewijzing van de vordering van Unitron in 4.7 van het vonnis wegens de door Unitron ten behoeve van het Toolbox-project verrichte werkzaamheden. In haar toelichting op de grief heeft EndoTwinn, samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
a. Unitron heeft de tussen partijen afgesproken deadlines niet gehaald en verkeerde daarom op grond van artikel 6:83, onderdeel a BW van rechtswege in verzuim, zodat hiertoe geen ingebrekestelling was vereist. Bovendien is Unitron meermalen op de timing en kwaliteit van haar werk aangesproken. Uit een e-mail van 11 september 2005 blijkt welke deadlines met betrekking tot de ontwikkeling van Powerpack golden. In een e-mail van 13 oktober 2005 is Unitron erop aangesproken dat zij de afgesproken planning niet kon halen en is Unitron voor de gevolgen hiervan aansprakelijk gesteld. Nadat Unitron haar werkzaamheden op 24 oktober 2005 had stilgelegd is Unitron bij e-mail van 31 oktober 2005 gemaand voor 15 november 2005 werkende electronische onderdelen voor de prototypes van Powerpack te leveren. Dit is niet gebeurd.
b. Door het verzuim van Unitron heeft EndoTwinn haar betalingsverplichtingen opgeschort. Unitron heeft niet aangetoond dat zij hierna een constructieve bijdrage aan het Toolbox-project heeft geleverd. Dit blijkt ook niet uit het door Unitron overgelegde depot van de resultaten van haar werk bij de notaris. Unitron heeft daarom geen recht op een vergoeding voor haar werkzaamheden.
23. Unitron heeft hiertegenover, eveneens samengevat, het volgende verweer gevoerd:
a. Unitron is niet toerekenbaar tekortgeschoten of van rechtswege in verzuim geraakt jegens EndoTwinn. Partijen hebben geen absolute deadlines afgesproken. Dit blijkt ook niet uit de door EndoTwinn vermelde e-mails. De rechtbank heeft de vordering van Unitron dan ook terecht toegewezen op de grond dat EndoTwinn Unitron niet in gebreke heeft gesteld. Het beroep van EndoTwinn op artikel 6:83 BW is ongegrond.
b. Dat geen absolute deadlines zijn afgesproken houdt verband met de gecompliceerde werkelijkheid bij de ontwikkeling van een nieuw product. De ervaring leert dat een dergelijk traject vol met verrassingen zit waardoor streeftermijnen geregeld moeten worden bijgesteld. Dit betekent niet dat het overschrijden van een termijn een gevolg is van een verzuim of wanprestatie van de zijde van de ontwikkelaar of producent, in dit geval Unitron. Bovendien behoort het tot een goed management dat onverwachte vertragingen bij de ontwikkeling van een nieuw product binnen redelijke grenzen kunnen worden opgevangen. Dit betreft de verantwoordelijkheid van EndoTwinn.
c. Noodgedwongen en tegen haar zin heeft Unitron haar werkzaamheden op 24 oktober 2005 moeten neerleggen nadat zij maandenlang bij EndoTwinn had aangedrongen op naleving van haar exclusieve rechten en op betaling van een aanzienlijk bedrag aan openstaande facturen. Bovendien houdt de door EndoTwinn vermelde e-mail van 31 oktober 2005 geen aanmaning of sommatie in maar een voorstel om het werk weer te hervatten.
24. De grief wordt verworpen. EndoTwinn heeft geen feiten en omstandigheden gesteld of, tegenover de gemotiveerde betwisting door Unitron, aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat partijen absolute (fatale) termijnen hebben afgesproken bij de ontwikkeling van het Toolbox-project. Absolute termijnen laten zich ook moeilijk verenigen met de ontwikkeling van een nieuw product. Het hof onderschrijft in dit opzicht het hiervoor onder 23, onderdeel b vermelde verweer van Unitron. Dit geldt te meer nu het hier om een nieuw product gaat dat door twee bedrijven zou worden ontwikkeld, Keytec en Unitron, waarbij de rol van Unitron beperkt zou blijven tot de ontwikkeling en productie van electronica en software, te leveren aan Keytec. Dit kan uit de door EndoTwinn in eerste aanleg overgelegde e-mail van Keytec aan Unitron van 21 februari 2005 worden afgeleid.
25. Terecht heeft de rechtbank onder deze omstandigheden in 4.7 dan ook overwogen dat EndoTwinn Unitron (en Keytec) op de voet van artikel 6:82, eerste lid BW in gebreke had moeten stellen en haar een redelijke termijn had kunnen gunnen om haar verplichtingen na te komen. Door de ingebrekestelling achterwege te laten is Unitron niet in verzuim geraakt in de zin van artikel 6:81 BW met het gevolg dat EndoTwinn haar betalingsverplichtingen jegens Unitron dient na te komen, nu van een rechtsgeldig opschortingsrecht niet is gebleken. De rechtbank heeft de vordering van Unitron met betrekking tot het Toolbox-project dan ook terecht toegewezen.
26. De vierde grief van EndoTwinn is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 dat EndoTwinn niet heeft voldaan aan de wettelijke vereisten voor een recht op schadevergoeding als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst. In de toelichting op de grief heeft EndoTwinn, kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen:
a. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen behoefde EndoTwinn Unitron niet in gebreke te stellen nu Unitron door haar tekortschieten van rechtswege in verzuim was. Unitron is voor het niet-nakomen van de afgesproken deadlines aansprakelijk gehouden. Bovendien vormen de werkzaamheden die Unitron heeft verricht volgens het door haar overgelegde depot bij de notaris, geen constructieve bijdrage aan de ontwikkeling van Powerpack.
b. De tekortkoming van Unitron is buiten redelijke twijfel. Gelet op de aard van de schadevordering van EndoTwinn, nader op te maken bij staat, is het in dit stadium van het geding voldoende dat het aannemelijk is dat EndoTwinn als gevolg van de tekortkoming van Unitron schade heeft geleden. De schade blijkt onder meer uit de facturen die EndoTwinn van Halin en van Keytec voor hun inschakeling en meerwerk heeft ontvangen. De facturen van Halin houden verband met de ontwikkeling van Powerpack en het prototype ervan. Voor deze prestaties was Unitron echter verantwoordelijk. De facturen van Keytec houden verband met meerkosten en kosten voor redesign van Powerpack als gevolg van de door Unitron (aanvankelijk) onjuist aanbevolen electronische componenten. Verder is EndoTwinn door de wanprestatie van Unitron prestatiebonussen van Hu Friedy misgelopen.
c. De vorderingen van EndoTwinn tot een verklaring voor recht dat Unitron toerekenbaar is tekortgeschoten en tot haar veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, liggen voor toewijzing gereed.
27. Unitron heeft hiertegenover, eveneens kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd:
a. Unitron is niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens EndoTwinn. Unitron bestrijdt dat haar werk naar de voor haar vakgebied geldende maatstaven onder de maat is geweest. Ook EndoTwinn moet zich hiervan bewust zijn geweest nu Unitron vanaf 2001 werkzaamheden voor EndoTwinn heeft verricht en EndoTwinn in 2005 opnieuw met Unitron in zee is gegaan voor de ontwikkeling van het Toolbox-project.
b. Bovendien heeft EndoTwinn geen schade geleden die in verband staat met enig onrechtmatig handelen of nalaten van Unitron. Het meerwerk dat in het najaar van 2005 door Keytec is verricht houdt geen verband met een wanprestatie door Unitron maar met de rechtsgeldige opschorting van haar werkzaamheden wegens de schending van haar exclusieve rechten en de langdurige achterstand in de betaling van haar facturen. Verder blijkt nergens uit dat EndoTwinn prestatiebonussen is misgelopen. EndoTwinn heeft bijvoorbeeld geen verklaring van Hu-Friedy overgelegd waaruit blijkt dat Hu-Friedy deze bonussen aan EndoTwinn heeft geweigerd.
28. De grief wordt verworpen. Hiervoor is het hof onder 24 tot het oordeel gekomen dat Unitron niet in verzuim is geweest in de zin van artikel 6:81 BW, zodat van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Unitron in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens EndoTwinn geen sprake kan zijn, zodat zij ook niet tot schadevergoeding jegens EndoTwinn verplicht is. Terecht heeft de rechtbank hieraan het gevolg verbonden dat de vordering van EndoTwinn tot schadevergoeding daarom moet worden afgewezen.
29. De vijfde grief van EndoTwinn is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.8.1 dat aan de stellingen van EndoTwinn over dwang of misbruik van omstandigheden waaronder de overeenkomst zou zijn tot stand gekomen, voorbij dient te worden gegaan en dat daarom van een rechtsgeldig gesloten overeenkomst moet worden uitgegaan. In haar toelichting op de grief heeft EndoTwinn, samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
Als grondslag van haar oordeel heeft de rechtbank aangenomen dat EndoTwinn geen gevolgen heeft verbonden aan haar beroep op een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst. Impliciet is dit echter wel het geval. Voor zover hierover niettemin twijfel zou bestaan, roept EndoTwinn hierbij in hoger beroep alsnog de vernietiging van de overeenkomst in op grond van misbruik van omstandigheden, waartoe zij haar eis in reconventie in hoger beroep zal wijzigen en vermeerderen.
30. De grief en de vordering van EndoTwinn in hoger beroep tot verklaring voor recht, zijn erop gericht om de schadevordering van Unitron wegens schending van haar exclusieve rechten ingevolge de overeenkomst te ontlopen. Nu het hof de grief van Unitron tegen de afwijzing van deze schadevordering heeft verworpen, heeft EndoTwinn geen belang bij haar grief en haar vordering. De grief wordt daarom verworpen en de vordering tot vernietiging van de overeenkomst zal hierna worden afgewezen
grieven en weren beide vonnissen
31. De vierde grief van Unitron is gericht tegen de aanhouding van de beslissing over de proceskosten in rechtsoverweging 4.10. Volgens Unitron dient EndoTwinn (grotendeels) in het ongelijk te worden gesteld, zodat zij in de proceskosten moet worden veroordeeld.
32. EndoTwinn heeft tegenover de grief, samengevat, het volgende verweer gevoerd. De twee zaken die Unitron tegen EndoTwinn aanhangig heeft gemaakt, zijn door de rechtbank gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft het oordeel over de proceskosten dan ook terecht tot het eindvonnis in beide zaken aangehouden. Bovendien dient Unitron als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt. In het eerste vonnis is minder dan de helft van het gevorderde bedrag toegewezen en in het tweede vonnis is veruit het grootste deel van haar vordering afgewezen.
33. Hoewel als regel moet worden aangenomen dat de rechter verplicht is om ingevolge artikel 237 Rv in een eindvonnis tevens een beslissing over de proceskosten te nemen, kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat op deze regel een uitzondering wordt gemaakt en dat een beslissing hierover tot een later tijdstip wordt aangehouden. In dit geval is slechts sprake van een gedeeltelijk eindvonnis en vormen de door de rechtbank onder 4.10 vermelde gronden mede een voldoende rechtvaardiging voor deze uitzondering. De grief wordt verworpen.
34. De zesde grief van EndoTwinn is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente onder 4.7 met ingang van de vervaldag van de facturen. In haar toelichting op de grief heeft EndoTwinn, samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
a. EndoTwinn heeft terecht de verschuldigdheid van de facturen betwist nu deze aanvankelijk niet door Unitron waren onderbouwd. Dit geldt in het bijzonder voor de door de rechtbank onder 3.2 (d) (reparatiewerkzaamheden buiten de garantievoorwaarden) en onder 3.2 (e) (vracht- en orderkosten) vermelde facturen, evenals voor de factuur onder 3.2, onderdeel (b) (restmateriaal). Eerst in de procedure in eerste aanleg heeft Unitron deze facturen nader toegelicht, zodat voor een vergoeding van wettelijke rente eerst vanaf de dagvaarding plaats is.
b. Bovendien is Unitron in gebreke gebleven met de onderbouwing van haar vordering met betrekking tot haar werkzaamheden voor het Toolbox-project. Eerst in de procedure in eerste aanleg heeft Unitron inzage verstrekt in haar resultaten door de overlegging van een overzicht van deze resultaten in depot bij de notaris. Voor zover tot het oordeel moet worden gekomen dat deze resultaten beantwoorden aan de door EndoTwinn verleende opdracht en zou blijken dat Unitron hiermee een constructieve bijdrage aan het Toolbox-project heeft geleverd, geldt ook hier dat de wettelijke handelsrente eerst vanaf de dag der dagvaarding is verschuldigd.
35. Terecht heeft Unitron hiertegen aangevoerd dat de rechtbank de wettelijke handelsrente op goede gronden op de voet van artikel 6:119a BW heeft toegewezen, nu EndoTwinn de door haar verschuldigde facturen niet (tijdig) heeft betaald. Deze verschuldigdheid hangt niet af van de latere specificatie van of toelichting op de facturen. Bovendien had EndoTwinn bij onduidelijkheid hierover eerder bij Unitron aan de bel kunnen trekken.
36. Beide partijen hebben in hoger beroep - op een uitzondering na - een algemeen en voorwaardelijk bewijsaanbod gedaan, zonder nadere specificatie. Alleen EndoTwinn heeft in haar verweer tegen de derde grief van Unitron tegen het tweede vonnis in 35 van haar memorie van antwoord aangeboden te bewijzen dat Unitron haar rol bij de ontwikkeling van het Toolbox-project heeft willen beperken tot de ontwikkeling en productie van electronica en software, te leveren aan Keytec. Bij deze bewijslevering heeft EndoTwinn geen belang nu het hof bij de beoordeling van de grief mede van dit verweer van EndoTwinn is uitgegaan en de grief van Unitron heeft verworpen.
In het licht van de voorgaande oordelen en beslissingen van het hof is het algemene bewijsaanbod van partijen te vaag om een van de partijen tot nader bewijs toe te laten. Zonder nadere concretisering kan niet worden vastgesteld of een door partijen beoogde bewijslevering van een bepaalde stelling tot een andere beslissing kan leiden. De goede procesorde brengt onder deze omstandigheden mee dat de reeds jarenlang tussen partijen slepende geschillen thans, zonder verdere vertraging, tot een einde worden gebracht.
slotsom
37. De voorgaande rechtsoverwegingen brengen het hof tot de slotsom dat alleen de tweede grief van Unitron tegen het eerste vonnis doeltreffend is. De rechtbank had de vordering met betrekking tot de vracht- en orderkosten van € 10.877 geheel moeten toewijzen in plaats van € 7000. Het hof zal het eerste vonnis met het oog op dit onderdeel vernietigen, het tweede vonnis bekrachtigen en de vermeerdering van eis door EndoTwinn in hoger beroep afwijzen.
38. De kosten van de procedure in hoger beroep zullen worden gecompenseerd nu beide partijen in beide beroepen op verschillende punten in het ongelijk worden gesteld.
Beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het bestreden eerste vonnis voor zover EndoTwinn B.V. hierin is veroordeeld tot € 15.091, met rente;
- veroordeelt EndoTwinn B.V. om aan Unitron € 18.968 te betalen met betrekking tot de in het eerste vonnis in 3.2 onder (c), (d) en (e) bedoelde facturen, met de wettelijke handelsrente over dit bedrag met ingang van de respectieve vervaldata tot de dag der voldoening;
- bekrachtigt dit vonnis ten aanzien van de overige onderdelen van het dictum;
- bekrachtigt het bestreden tweede vonnis;
- wijst de vermeerdering van eis van EndoTwinn in hoger beroep af;
- compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, J.C.N.B. Kaal en R.F. Groos, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2010 in het bijzijn van de griffier.