Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.005.113/04
Rolnummer (oud): C06/00901
Rolnummer rechtbank: 227743 / HA ZA 04-2943
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 9 februari 2010
inzake
1. [X], handelende onder de naam
Assurantiekantoor [X],
2. [X] ASSURANTIËN B.V.,
wonende respectievelijk gevestigd te [plaats],
appellanten,
hierna te noemen: [X] respectievelijk [X] Assurantiën B.V.,
advocaat: mr. P. Obbeek te Naaldwijk, gemeente Westland,
tegen
NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Nassau,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Het verdere verloop van het geding
In zijn tussenarrest van 18 december 2007 heeft het hof de onderhavige (vrijwarings)zaak verwezen naar de rol voor uitlating aan de zijde van [X]. [X] heeft vervolgens een akte houdende uitlating genomen, waarna Nassau een antwoordakte houdende uitlating (met producties) heeft genomen. Tenslotte hebben partijen opnieuw hun (kopie)dossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in voormeld tussenarrest van 18 december 2007 in de onderhavige vrijwaringszaak.
2. Het hof ziet in hetgeen Nassau heeft betoogd geen aanleiding om in de onderhavige vrijwaringszaak wat betreft de aansprakelijkheid van [X] anders te oordelen dan in de hoofdzaak, zoals weergegeven in voormeld (wat betreft de hoofdzaak: eind-)arrest van 18 december 2007.
3. Zoals overwogen in rechtsoverweging 8.1 van voormeld tussenarrest, treft het hoger beroep in de onderhavige vrijwaringszaak geen doel voorzover dit is ingesteld door [X] Assurantiën B.V., nu de vordering in de hoofdzaak jegens haar is afgewezen.
4. In dit hoger beroep is de vraag aan de orde of de aansprakelijkheid van [X] voor de door [A] veroorzaakte schade is gedekt onder de met Nassau afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Nassau heeft hiertegen de volgende verweren gevoerd:
a. [A] handelde bij het begaan van de fout niet in verzekerde hoedanigheid als bedoeld in art. 2.2 van de algemene verzekeringsvoorwaarden;
b. de vordering van [X] is niet te kwalificeren als een vordering tot vergoeding van ‘door derden geleden schade’ als bedoeld in art. 3.1 van de algemene verzekeringsvoorwaarden;
c. de fout van [A] is geen onder art. 3.6 van de algemene verzekeringsvoorwaarden gedekte beroepsfout;
ingevolge art. 6.5 van de algemene verzekeringsvoorwaarden is van dekking uitgesloten het op enigerlei wijze verloren gaan van geld en/of geldswaarden, welke situatie zich hier voordoet.
d. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 18 december 2007 de verweren van Nassau genoemd onder a) en b) verworpen.
5. Met betrekking tot het onder c) genoemde verweer van Nassau dat de fout van [A] geen onder art. 3.6 van de algemene verzekeringsvoorwaarden gedekte beroepsfout is, heeft het hof het volgende overwogen.
6. Artikel 3.6 van de algemene verzekeringsvoorwaarden luidt:
3.6 Onder fouten in de zin van de polis worden verstaan: nalatigheden, vergissingen, verzuimen, onachtzaamheden of dergelijke fouten, die de Verzekerde heeft begaan bij de uitvoering van zijn werkzaamheden binnen zijn in de polis omschreven hoedanigheid, die onder normale omstandigheden, bij normale vakkennis en ervaring en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van beroepsuitoefening hadden kunnen worden vermeden. […]
Artikel 6.1 van diezelfde voorwaarden luidt:
6.1 opzet en/of enige frauduleuze handeling van een Verzekerde. Opzet en/of frauduleuze handelingen van de ondergeschikten van een aangesloten kantoor zijn gedekt, mits aangetoond kan worden, dat de vennoten en/of hun compagnons, de directie, de commissarissen van het betreffende aangesloten kantoor terzake van de opzettelijke en/of frauduleuze handeling niets te verwijten valt; […]
Het hof heeft - met toepassing van de Haviltex-maatstaf - overwogen dat de tekst van artikel 3.6 wijst in de richting van de door Nassau verdedigde, beperkte, uitleg van het begrip ‘fout’ in de zin van de polis, maar dat ingevolge artikel 6.1 onder bepaalde voorwaarden ook ‘opzet en/of frauduleuze handelingen van de ondergeschikte van een aangesloten kantoor’ zijn gedekt. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen, om partijen in de gelegenheid te stellen zich op dit punt uit te laten.
7. Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen. In deze aktes hebben partijen zich uitgelaten over het bepaalde in artikel 6 lid 1 van Pro de algemene verzekeringsvoorwaarden. Het hof overweegt hierover als volgt.
8. Nassau heeft aangevoerd dat, voor het geval het hof vasthoudt aan zijn in de hoofdzaak genomen beslissing over de aansprakelijkheid van [X] - hetgeen het geval is - op grond van artikel 6.1 van de algemene verzekeringsvoorwaarden voor dekking onder de polis meer in het bijzonder vereist is dat [X] aantoont dat hem ter zake van het feit dat [A] frauduleuze handelingen heeft verricht geen enkel verwijt valt te maken.
9. Het hof overweegt dat Nassau terecht betoogt dat uit artikel 6.1 voortvloeit, dat het aan [X] is om aan te tonen dat hem ter zake van de door [A] gepleegde fraude niets te verwijten valt. [X] stelt in dit verband gemotiveerd dat hem geen verwijt treft met betrekking tot de door [A] gepleegde fraude omdat hij geen enkele zeggenschap had over [A], hij niet van de fraude op de hoogte was, er niet op bedacht hoefde te zijn en de fraude evenmin had kunnen voorkomen. De stelling van [X] dat hij geen enkele zeggenschap had over [A] wordt verworpen. [X] was immers degene die feitelijk leiding gaf aan zowel zijn eenmansbedrijf Assurantiekantoor [X], als aan zijn diverse vennootschappen, waaronder Hypotheekwijzer B.V. Dit enkele feit brengt echter nog niet mee dat [X] een verwijt treft in de zin van de polis met betrekking tot de door [A] gepleegde fraude. Vast staat immers dat [X] niet betrokken is geweest bij de fraude en hiervan evenmin op de hoogte is geweest. Het hof overweegt dat het in een dergelijk geval in redelijkheid op de weg van Nassau ligt om in het kader van haar verweer gemotiveerd aan te voeren op welke punten [X] een verwijt kan worden gemaakt ter zake van de gepleegde fraude. Hiervan kan onder meer sprake zijn als [X] onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf, terwijl aannemelijk is dat als hij wel zorgvuldig zou hebben gehandeld de fraude niet zou hebben plaatsgevonden.
10. Nassau heeft in haar akte aangevoerd dat [X] verwijten vallen te maken met betrekking tot de gepleegde fraude, aangezien hij geen passende maatregelen heeft genomen om de fraude zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. Zij wijst er op dat ingevolge artikel 4.11 Wft de financiële dienstverlener (lees: [X]) een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat zijn werknemers strafbare feiten en andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming kunnen schaden. Ingevolge artikel 4.15 Wft richt een financiële dienstverlener de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Deze wettelijke bepalingen waren weliswaar nog niet van toepassing op het moment van de fraude van [A], maar ook toen mocht - aldus nog steeds Nassau - van een zorgvuldig handelend assurantietussenpersoon verwacht worden dat hij een zodanig beleid voerde dat een integere beroepsuitoefening was gewaarborgd. Concreet verwijt Nassau [X] dat niet is gebleken dat [X] bij het in dienst nemen van [A] heeft onderzocht of [A] voldoende vakbekwaam was voor de functie van hypotheekadviseur, en dat [X] evenmin een deugdelijk onderzoek heeft gedaan naar de morele integriteit van [A]. In elk geval had [X] inlichtingen moeten vragen bij de vorige werkgever van [A]. Voorts had van [X] verwacht mogen worden dat hij de bedrijfsactiviteiten zodanig had ingericht, dat adequaat toezicht kon worden gehouden op [A], die rechtstreeks contact had met cliënten die hij adviseerde over grote bedragen en waarin hij ook toegang had tot grote geldbedragen.
11. Het verwijt van Nassau aan [X] dat hij bij het in dienst nemen van [A] niet heeft onderzocht of [A] voldoende vakbekwaam was, wordt verworpen. Het hof acht niet aannemelijk dat de fraude van [A] op enigerlei wijze verband houdt met een gebrek aan voldoende vakbekwaamheid van [A]. Voor de stelling dat [A] onvoldoende vakbekwaam zou zijn geweest kan overigens ook geen steun worden gevonden in het dossier.
12. Het verwijt van Nassau dat [X] onvoldoende toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden van [A], die rechtstreeks contact had met cliënten die hij adviseerde over grote bedragen en waarin hij ook toegang had tot grote geldbedragen, wordt eveneens verworpen. Dat de functie van [A] als hypotheekadviseur als zodanig meebracht dat [A] toegang had tot grote geldbedragen, acht het hof niet aannemelijk geworden. Zoals Nassau zelf eerder in de procedure heeft aangevoerd, is het hoogst ongebruikelijk en zelfs wettelijk verboden om als bemiddelaar zelf gelden in ontvangst te nemen. Voorts is het hof van oordeel dat Nassau onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat als [X] meer toezicht op [A] zou hebben gehouden, de fraude niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het gaat om een geraffineerde fraude, dat [A] een adviesfunctie had die naar zijn aard veel zelfstandigheid meebracht en dat ook de notaris, die het geld uit de hypothecaire geldlening moest overmaken, niet heeft opgemerkt dat het opgegeven rekeningnummer het privé bankrekeningnummer van [A] was.
13. Tenslotte heeft Nassau [X] nog verweten dat hij bij het in dienst nemen van [A] geen deugdelijk onderzoek heeft gedaan naar de morele integriteit van [A]. Zo heeft [X] niet gesteld dat hij referenties heeft opgevraagd bij de vorige werkgever van [A]. Aangezien het eerste fraudegeval van [A] dateert van 1 oktober 2000, toen [A] nog bij een andere werkgever werkte, kan niet uitgesloten worden geacht dat het wisselen van baan van [A] verband hield met mogelijke verdenkingen van fraude bij zijn vorige werkgever, aldus Nassau.
14. Het hof is met Nassau van oordeel dat op een financiële dienstverlener als [X] een zorgplicht rust ten aanzien van de morele integriteit van degenen die hij in dienst neemt, in elk geval voor zover het gaat om functies waarbij sprake is van bemiddeling en/of advisering van cliënten in het kader van de financiële dienstverlening. Deze zorgplicht brengt mee dat bij de indiensttreding van [A] als hypotheekadviseur van Hypotheekwijzer B.V. van [X] redelijkerwijs verwacht mocht worden dat hij een deugdelijk onderzoek instelde naar de antecedenten van [A]. Aangezien Nassau terecht aanvoert dat de frauduleuze handelingen van [A] al zijn begonnen in de tijd dat hij nog voor een eerdere werkgever werkte, kan redelijkerwijs niet worden uitgesloten dat bij het opvragen van referenties bij die vorige werkgever twijfels omtrent de morele integriteit van [A] aan het licht zouden zijn gekomen.
15. [X] heeft nog niet kunnen reageren op het verwijt van Nassau dat hij bij het in dienst nemen van [A] geen deugdelijk onderzoek heeft verricht naar diens morele integriteit. Het hof zal hem daartoe alsnog in staat stellen. Indien [X] stelt en zonodig bewijst dat hij wel degelijk informatie heeft ingewonnen bij de vorige werkgever van [A] doch dat deze informatie geen relevante bijzonderheden op dit punt bevatte, zal het verweer van Nassau worden verworpen. Ditzelfde geldt in het geval [X] weliswaar geen informatie heeft ingewonnen bij de vorige werkgever van [A], maar hij aannemelijk maakt - bij voorkeur door het overleggen van een verklaring van die vorige werkgever - dat deze informatie niet zou hebben geleid tot twijfel over de morele integriteit van [A]. Indien [X] geen informatie heeft ingewonnen bij de vorige werkgever van [A], en evenmin aannemelijk kan maken dat deze informatie niet zou hebben geleid tot twijfel over de morele integriteit van [A], slaagt het verweer van Nassau en zal de vordering van [X] worden afgewezen.
16. Het hof zal de zaak wederom naar de rol verwijzen voor uitlating, voor het eerst aan de zijde van [X].
17. Het hof bepaalt dat partijen, indien zij opnieuw arrest vragen, kunnen volstaan met het overleggen van een kopie van dit arrest en de daarna gewisselde stukken, aangezien het hof reeds beschikt over kopieën van de rest van het procesdossier.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 23 maart 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van [X] met het doel zoals vermeld in r.o. 16 van dit arrest;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.T. van der Hoeven-Oud en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.