Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 13 januari 2010
Zaaknummer : 200.023.177/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 05-1380
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. E.A. Kazzaz-de Hoog te ’s-Gravenhage,
tegen
[de vader],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. T.G. Brown-Knip te Zoetermeer.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 29 december 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 30 september 2008 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
De vader heeft op 7 juli 2009 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 4 augustus 2009 aanvullende stukken ingekomen.
De raad heeft het hof bij brief van 4 juni 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
Op 9 december 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat en de vader, bijgestaan door zijn advocaat. Partijen hebben en hun raadslieden hebben het woord gevoerd, de raadsvrouw van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is - met wijziging in zoverre van de beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 6 februari 2004 – bepaald, uitvoerbaar bij voorraad, dat met ingang van 30 september 2008 alleen aan de vader het gezag zal toekomen over de na te noemen minderjarige.
Voorts is, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, bepaald, dat de minderjarige bij de moeder zal zijn: afwisselend de ene week van maandag na school tot woensdag voor school en van donderdag na school tot en met zondag, de andere week van maandag tot woensdag voor school en van donderdag na school tot zaterdag 10.00 uur, waarbij de vader de minderjarige woensdag na school ophaalt en donderdagochtend naar school brengt, alsmede om de week – aansluitend aan het weekend dat de minderjarige bij hem verblijft – de minderjarige op maandagmorgen naar school brengt.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is het gezag en de omgangsregeling met betrekking tot de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige).
2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat alleen de moeder met het gezag over de minderjarige zal worden belast, met continuering van de omgangsregeling, zoals door het hof opgelegd bij beschikking van 6 oktober 2004.
3. De vader bestrijdt haar beroep en verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel haar de verzoeken te ontzeggen, wel onder in stand lating van de bestreden beschikking.
GEZAG
4. De moeder stelt dat aan haar het eenhoofdig gezag over de minderjarige dient te worden toegewezen. Wel zal zij er dan voor zorg dragen dat de vader bij de opvoeding en verzorging van de minderjarige wordt betrokken, aangezien de moeder het van groot belang acht voor de minderjarige om met zowel de vader als de moeder een goed contact te hebben. De vrees van de vader dat de moeder naar [buitenland] zal verhuizen is derhalve onterecht nu de moeder er bewust voor kiest de minderjarige in Nederland bij haar vader te laten opgroeien. De vader daarentegen tracht het familieleven tussen de minderjarige en de moeder zoveel mogelijk te blokkeren. Zo misbruikt de vader zijn positie als ouder met eenhoofdig gezag door onder andere het paspoort van de minderjarige als machtsmiddel te gebruiken, de moeder te verbieden met de minderjarige naar [stad] te verhuizen en haar niet altijd volledig te informeren over de activiteiten van de minderjarige. Bovendien voelt de moeder zich buitengesloten wanneer gezagsbeslissingen aangaande onder andere de school en medische verzorging dienen te worden genomen. De vader beslist hieromtrent alleen en zet de moeder daarmee buitenspel. Er is aldus sprake van een gebrek aan communicatie aan de zijde van de vader.
5. De vader stelt dat hij met het eenhoofdig gezag over de minderjarige belast moet blijven, aangezien het eenhoofdig gezag een positieve invloed op de communicatie tussen partijen heeft. Partijen zijn thans in staat met elkaar in overleg te treden over zaken betrekking hebbende op de minderjarige. Zo hebben partijen samen een nieuwe school voor de minderjarige uitgekozen, hebben zij vakantieafspraken gemaakt en zijn de moeder en de minderjarige naar [buitenland] op vakantie geweest. Er is nu aldus een redelijk evenwicht en de vader vreest dat wanneer de moeder met het eenhoofdig gezag zal worden belast het contact tussen de vader en de minderjarige ernstig zal worden verstoord doordat de moeder bij het nemen van haar beslissingen geen rekening meer zal houden met de vader.
6. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:251a Burgerlijk Wetboek kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of een wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Een verzoek van ouders met uitsluiting van de ander met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, brengt echter niet met zich dat de rechter gehouden is het gezag ook daadwerkelijk toe te kennen aan één van de ouders. De rechter kan immers ook bepalen het gezamenlijke gezag in stand te laten. Bij de beoordeling of hij een verzoek daartoe al dan niet zal toewijzen dient uitsluitend het belang van het kind beslissend te zijn, waarbij het hof benadrukt dat uiterst terughoudend dient te worden omgegaan met het toekennen van het gezag aan slechts één ouder.
7. Het gezamenlijk gezag vereist dat ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij derhalve beslissingen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn om gezamenlijk afspraken hieromtrent te kunnen maken. Het ontbreken van een goede communicatie brengt niet zonder meer met zich, dat er vanuit dient te worden gegaan dat de ouders dit niet kunnen, aangezien zij slechts ten aanzien van belangrijke opvoedkundige beslispunten in overleg behoeven te treden. Aan het hof is gebleken dat partijen het afgelopen jaar aangaande de schoolkeuze van de minderjarige en medische aangelegenheden overleg hebben gevoerd, hetgeen, naar het oordeel van het hof, in beginsel een voldoende basis vormt om samen invulling te geven aan het gezamenlijk gezag. Nu bovendien beide ouders stellen het van groot belang te achten de andere ouder te betrekken bij de te nemen gezagsbeslissingen en ook beiden de bereidheid hieromtrent uitspreken, acht het hof het meer in het belang van de minderjarige het gezamenlijk gezag te herstellen dan de huidige situatie te laten voortduren. Hierbij neemt het hof in mede aanmerking, dat in de - naar aanleiding van de zeer uitgebreide begeleiding opgestelde - rapportage van drs. J.A.M. Hendriks niet is geadviseerd het gezamenlijk gezag te beëindigen. Ook in de concept-overeenkomst, die als bijlage bij het rapport van mevrouw Hendriks is gevoegd, gaan partijen nog uit van een gezamenlijke gezagsuitoefening. Voorts constateert het hof dat de uitoefening van het eenhoofdig gezag door de vader veel spanning oproept bij de moeder, waar de minderjarige het grootste deel van de tijd doorbrengt, onder meer door de wijze waarop hij zich jegens de moeder opstelt. Deze spaninningen hebben hun weerslag op de minderjarige, getuige ook een incident dat zich in het ziekenhuis heeft afgespeeld. Het hof zal derhalve het gezamenlijk gezag herstellen, waardoor de juridische situatie weer in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie met dien verstande dat ook de moeder beslissingsbevoegdheid toekomt en zij niet langer enkel een consulterende rol heeft. Het hof merkt op dat partijen geschillen inzake de gezagsuitoefening zonodig aan de rechter kunnen voorleggen.
OMGANG
9. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van “omgang”, in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, omschrijft de wet in artikel 1:253a BW dit nu als “een toedeling van zorg- en opvoedingstaken”, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip “omgang” verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.
10. De moeder stelt dat de huidige omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige te onrustig en niet in het belang van de minderjarige is. De minderjarige geeft er de voorkeur aan op zondagavond bij de moeder te zijn, zodat ze daar haar weekend kan afsluiten. Ook het logeren op de woensdag is een onrustige onderbreking van haar schoolweek. De moeder acht de omgangsregeling, zoals opgelegd door dit hof in haar beschikking van 6 oktober 2004 (te weten: éénmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede iedere woensdag van 10.00 uur, thans uit school tot 17.00 uur) meer in het belang van de minderjarige.
11. De vader stelt dat de omgangsregeling goed verloopt en dat het verblijf van de minderjarige bij de vader tot maandagochtend rust geeft. Ten tijde van de mediation is door de moeder ingestemd met deze regeling en is door haar nimmer gesteld dat deze niet goed verliep. Naast de tweewekelijkse weekends is het voor de minderjarige fijn iedere woensdagmiddag tot donderdagochtend bij de vader te zijn, temeer nu de minderjarige dan ook bij haar in [geboortedatum] geboren broertje kan zijn.
12. Het hof overweegt als volgt. Hoewel door de moeder is gesteld dat de huidige omgangsregeling te onrustig is voor de minderjarige, is, naar het oordeel van het hof, naar aanleiding van het verhandelde ter zitting en uit de door partijen overgelegde stukken dit niet gemotiveerd gebleken. Het hof ziet derhalve onder de huidige omstandigheden geen aanleiding de omgangsregeling te wijzigen.
13. Het vorenoverwogene brengt met zich dat de bestreden beschikking ten dele zal worden vernietigd en dat het hof zal beslissen als volgt.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover deze betrekking heeft op het eenhoofdig gezag gezag, en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het inleidende verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de uit het huwelijk geboren minderjarige af en bepaalt dat met ingang van heden partijen gezamenlijk zullen zijn belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Mink, Van de Kuijl, bijgestaan door mr. Braat als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2010.