Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.013.714/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 193306/HA ZA 03-695
Arrest van de derde civiele kamer d.d. 23 maart 2010
inzake
1. [appellant 1],
2. [appellant 2],
3. [appellant 3],
wonende respectievelijk gevestigd te [plaats],
appellanten,
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ´s-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E. Grabandt te ´s-Gravenhage.
Het verdere geding
Bij arrest in het incident van 25 november 2008 heeft het hof de incidentele vordering van [appellant] tot zekerheidstelling afgewezen. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven (met producties) acht grieven tegen de vonnissen van 4 augustus 2004, 10 oktober 2007 en
13 augustus 2008 aangevoerd, welke grieven [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover [appellant] beoogt onder 80 tot en met 82 van de memorie van grieven en het meer subsidiaire deel van de conclusie van deze memorie een reconventionele vordering in te stellen, zal hieraan worden voorbijgegaan, omdat een vordering in reconventie niet voor het eerst kan worden ingesteld in hoger beroep. Voor zover hetgeen in randnummers 80 tot en met 82 kan worden geplaatst in een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zal het hieronder worden meegenomen in de bespreking van de grieven.
De aanduiding van geïntimeerde in de kop van de memorie van antwoord als “[volledige naam geïntimeerde]” beschouwt het hof als een kennelijke verschrijving, nu procespartij in eerste aanleg en in hoger beroep [geïntimeerde] en niet [volledige naam geïntimeerde] is. In overeenstemming hiermee heeft ook deze B.V. [geïntimeerde] geantwoord in het door [appellant] in hoger beroep opgeworpen incident.
2. De in het tussenvonnis van 4 augustus 2004 onder 2 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. In grief I somt [appellant] nog een aantal (door [geïntimeerde] betwiste) feiten op die de rechtbank volgens [appellant] had moeten betrekken in haar oordeel over de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen. Deze grief kan op zichzelf niet afdoen aan voormelde vaststelling van de feiten, welke dient als schets van de feitelijke achtergrond van het geschil. Tot dat doel zal ook het hof van deze feiten uitgaan. De grief zal het hof in aanmerking nemen bij de behandeling van de grieven die op de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst betrekking hebben.
3. Partijen hebben op 7 oktober 1994 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot -kort gezegd- de (planologische) ontwikkeling van landbouwgronden van [appellant] te [plaats] (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). [appellant] heeft deze overeenkomst bij brief van 21 augustus 1997 buitengerechtelijk ontbonden. Hij heeft tussen 29 maart 2000 en 23 december 2002 door middel van vijf transacties grond aan derden verkocht c.q. geruild en geleverd. Voor zover in hoger beroep nog van belang vordert [geïntimeerde] wegens deze transacties op grond van de artikelen 3 en 4 van de samenwerkingsovereenkomst betaling van een vergoeding van € 94.485,46.
4. Met betrekking tot deze vordering is tussen partijen in geschil de grondslag en de berekening daarvan. Het eerste geschilpunt betreft een verschillende uitleg van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij recht heeft op vergoeding bij elke vervreemding van grond door [appellant], als deze vervreemding gevolgd is op, althans anticipeert op, een wijziging van de bestemming van die grond, waardoor de waarde van de grond stijgt. In haar verweer stelt [appellant] zich op het standpunt dat [geïntimeerde] uitsluitend recht heeft op de vergoeding als de vervreemding van de grond en de bestemmingswijziging verband houden met het plan “Het Gooyse Bos”.
5. Grief II is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 5.7. van het tussenvonnis van
4 augustus 2004 dat uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst niet is af te leiden dat partijen hebben beoogd om het recht van [geïntimeerde] op de in artikel 3 en Pro 4 van deze overeenkomst genoemde vergoeding te beperken tot de situatie dat het plan “Het Gooyse Bos” wordt uitgevoerd.
6. Het hof overweegt als volgt. Het is aan [geïntimeerde] te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door haar voorgestane uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, waarop haar vordering is gegrond, de juiste is. Deze overeenkomst houdt (voor zover voor deze vordering van belang) het volgende in, zoals de rechtbank in rov. 5.6 van het tussenvonnis van 4 augustus 2004 heeft vastgesteld (partij A is [appellant], partij B is [geïntimeerde] en de onderstreping is van het hof):
“in aanmerking nemende
(…)
dat partij B., in overleg met partij A., doch tot heden voor eigen rekening en risico,een plan heeft ontwikkeld voor ontsluiting, indeling, bebouwing en exploitatie van bedoelde goederen (de daarboven omschreven percelen/landbouwgronden van [appellant],hof )in overeenstemming met de te verwachten wijziging van het bestemmingsplan;
dat partijen, teneinde ook in de toekomst goede verstandhouding te bewaren, enige regels met betrekking tot hun samenwerking wensen vast te leggen,
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. Zolang de wijziging van het bestemmingsplan -door welke wijziging de vorenbedoelde onroerende goederen een rekreatieve dan wel andere bestemming zullen krijgen- nog niet definitief is vastgesteld, werkt partij B. voor eigen rekening en risico aan de plannen tot ontwikkeling.
Partij A. zal gedurende die tijd geen opdracht aan anderen geven tot ontwikkeling en exploitatie van bedoelde onroerende goederen.
2. Bij de verdere realisering van de nieuwe bestemming van de vorenbedoelde onroerende goederen zal partij B. alle medewerking verlenen welke in hun vermogen liggen bij het ontwerpen van plannen tot ontsluiting, verkaveling, indeling en bebouwing van de bedoelde onroerende goederen, alles in overeenstemming met het gewijzigde bestemmingsplan.
3. Wanneer de wijziging van het bestemmingsplan definitief is vastgesteld, zodanig dat de vorenbedoelde onroerende goederen een rekreatieve dan wel een andere bestemming zullen krijgen, zal partij A. aan partij B. een vergoeding verschuldigd zijn, groot 10 procent van de nettowinst (…) Het begrip nettowinst wordt in bijlage 1. bij dit contract nader omschreven.
Dit bedrag wordt opeisbaar bij verkoop, verhuur, het verlenen van optierechten en het uitgeven in erfpacht of anderszins bij vervreemding van eigendomsrechten of verlening van gebruiksrechten, in de ruimste zin des woords.
4. Naar gelang partij A. de betreffende grond, in verband met de realisatie dan wel de te verwachten realisatie van het gewijzigde of te wijzigen bestemmingsplan, zal vervreemden, casu quo verhuren, zal partij A. aan partij B. vergoeden:
-een bedrag van f. 1,67 (…) –zijnde 10% van de opbrengst voorzover de verkoopprijs van de grond boven f. 10,- (…) per centiare bedraagt-, (…),
-en indien een perceel grond wordt gebruikt voor de bouw van rekreatiewoningen: een bedrag van f. 1.000,- (…) per woning, (…).
Deze bepalingen sub 4. gelden voor alle gronden van partij A., welke krachtens het gewijzigde bestemmingsplan voor rekreatieve dan wel andere doeleinden gebruikt gaan worden, evenwel met uitzondering van het gedeelte dat zal worden besteed voor bos- en parkgebied.
Voor dit gedeelte (bos- en parkgebied) wordt bepaald dat bij vervreemding door partij A., indien deze daarbij winst behaalt, aan partij B. een gedeelte van de winst zal toekomen, berekend tegen tien procent van die winst.
(…)
Uitleg van de samenwerkingsovereenkomst dient te geschieden aan de hand van het zogeheten Haviltex-criterium (weergegeven in het tussenvonnis van 4 augustus 2004 onder 5.5). Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] voor haar werkzaamheden een vergoeding zou krijgen op basis van “no cure no pay”. Hun verschil van mening over de uitleg van (in het bijzonder) de artikelen 3 en 4 spitst zich toe op de vraag wat in dit geval onder “cure” moet worden verstaan. Vast staat dat ten tijde van de samenwerkingsovereenkomst sprake was geweest van een plan ”Het Gooyse Bos” dat -na presentatie in 1993 aan de gemeente [plaats]- is opgevolgd door een plan “GooyseBos/Akkerleeven”. Bij het sluiten van de overeenkomst hadden partijen zich er al rekenschap van gegeven, althans hebben moeten geven dat de planologische ontwikkeling van de landbouwgronden van [appellant] zou (kunnen) geschieden op basis van een (enigszins) ander plan dan het plan “het Gooyse Bos”, het plan dat [appellant] met [A] en [B] had ontwikkeld en wordt bedoeld met “een plan” in de considerans (hierboven geciteerd). Uit de onderstreepte woorden en passages kon (ten tijde van het tussenvonnis) voorshands worden afgeleid dat partijen de “cure” niet hebben willen beperken tot (de uitvoering van) het plan “Het Gooyse Bos”, maar voor ogen hadden dat een planologische ontwikkeling van de gronden die voor [appellant] winstgevend zou (kunnen) zijn, in welke winst [geïntimeerde] zou meedelen als vergoeding voor zijn bijdragen, mogelijk op basis van een ander plan zou geschieden.
7. Hetgeen [appellant] hiertegen in grief II inbrengt kan in dit oordeel geen verandering brengen. In de toelichting op deze grief (38 in samenhang met 43 en 44) beroept [appellant] zich in de eerste plaats op de aan de overeenkomst gehechte bijlage 1 (onderdeel van productie 1 bij conclusie van repliek). Zij wijst erop dat de bijlage aan het hoofd vermeldt “Bij de samenwerkingsovereenkomst “Het Gooyse Bos” en merkt op dat in de bijlage, die gaat over de wijze waarop de nettowinst wordt bepaald, alleen wordt ingegaan op kosten die verband houden met het plan “Het Gooyse Bos”. Het hof acht dit argument niet overtuigend. Zoals overwogen was ten tijde van de samenwerkingsovereenkomst (7 oktober 1994) sprake geweest van een plan ”Het Gooyse Bos” dat -na presentatie in 1993 aan de gemeente [plaats]- is opgevolgd door een plan “GooyseBos/Akkerleeven”. De aanduiding in de bijlage van het plan als “Het Gooyse Bos” verliest hiermee aan belang. De in de bijlage vermelde voorzieningen (zoals een sportcomplex, tennisbanen, midgetgolf) en vakantiewoningen zijn typisch voor een recreatieve bestemming. Ten tijde van het tussenvonnis was onvoldoende gesteld of gebleken om te oordelen dat een dergelijke bestemming in de ogen van partijen uitsluitend aan de orde zou zijn bij uitvoering van het plan “Het Gooyse Bos”. Dit geldt ook voor (de aanleg van) het bosgebied waarvan in de bijlage (en in de overeenkomst zelf) sprake is.
Voorts beroept [appellant] zich op de considerans van de samenwerkingsovereenkomst waarin staat (samengevat) dat [geïntimeerde] (eigenlijk: [A] en [B]) in overleg met [appellant] “een plan” heeft ontwikkeld. Volgens [appellant] wordt dit plan in de overeenkomst aangeduid als Het Gooyse Bos. Afgezien van artikel 5, dat voor de grondslag van de gevorderde vergoeding niet van belang is, blijkt deze aanduiding niet. Met name blijkt zij niet uit de hiervoor geciteerde, voor de kern van het geschil relevante bepalingen uit de overeenkomst. Zonder nadere toelichting bij het gestelde onder 42 memorie van grieven valt niet in te zien dat met de vermelding in artikel 5 van Pro de samenwerkingsovereenkomst het bepaalde in de artikelen 1 tot en met 4 op gelijke wijze moet worden beperkt.
Anders dan [appellant] meent kan uit de brief d.d. 28 augustus 1997 van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellant] geenszins worden afgeleid dat [geïntimeerde] ervan uitging dat de samenwerkingsovereenkomst uitsluitend betrekking had op het plan “Het Gooyse Bos/Akkerleeven”.
Dat in de laatste alinea van artikel 4 (wat onder “winst moet worden verstaan) rekening wordt gehouden met de netto door [appellant] in verband met de bebossing gedane investeringen en het eerste plan “het Gooyse Bos” heet, steunt het standpunt van [appellant] onvoldoende, omdat geenszins uitgesloten is ([appellant] stelt dit ook niet) dat ook in een ander plan sprake zou zijn van bebossing.
Voor zover [appellant] zich ten slotte op het standpunt stelt dat de uitleg door [geïntimeerde] zou meebrengen dat [geïntimeerde] ook betaald zou moeten worden als zij zich niet of niet deugdelijk zou hebben ingespannen, stuit dit af op de aard van de vergoedingsgrondslag “no cure no pay”.
8. Het hof kan de aangevallen rechtsoverweging 5.7 dan ook in die zin volgen, dat voorshands de uitleg door [geïntimeerde] wordt gevolgd, dat daarmee de grondslag van haar vordering vooralsnog deugdelijk is en dat [geïntimeerde] hiertegen tegenbewijs kan leveren. Grief III klaagt er dus terecht over dat de rechtbank [appellant] heeft opgedragen de, door haar voorgestane, beperkte uitleg van de samenwerkingsovereenkomst te bewijzen. De rechtbank had haar moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat de samenwerkingsovereenkomst ook voorziet in een recht op vergoeding als de vervreemding van de grond en de bestemmingswijziging geen verband houden met het plan “Het Gooyse Bos”.
9. Grief IV is gericht tegen het oordeel (in het tussenvonnis van 10 oktober 2007 onder
2.2 - 2.2.2) dat [appellant] niet erin is geslaagd te bewijzen dat de samenwerkingsovereenkomst niet voorziet in een recht van [geïntimeerde] op een vergoeding, indien de vervreemding van de grond en de bestemmingswijziging geen verband houdt met het plan “Het Gooyse Bos”. Nu deze bewijsopdracht een spiegelbeeld is van de tegenbewijsopdracht die [appellant] had moeten krijgen, beide bewijsthema’s op hetzelfde neerkomen en alle betrokken personen als getuigen zijn gehoord (waarbij in hoger beroep niet is aangegeven wat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren en welke andere getuigen nog zouden kunnen worden gehoord), acht het hof zich in staat de grief te behandelen in die zin dat in het kader daarvan zal worden onderzocht of [appellant] in het tegenbewijs is geslaagd. Maatstaf daarbij is of [appellant] erin is geslaagd het voorshands geleverde bewijs te ontzenuwen.
10. De verklaringen van de getuigen [appellant 1] (voor wie thans niet de beperkingen gelden van artikel 164, lid 2 Rv.), [C], [geïntimeerde] (als directeur van [geïntimeerde] aan te merken als partijgetuige), [A] en [B] overziende komt het hof tot het oordeel (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) dat het onder 8 omschreven vermoeden niet is ontzenuwd. Het hof sluit zich aan bij hetgeen in het tussenvonnis van 10 oktober 2007 onder 2.2.1 is overwogen. In plaats van het vermoeden te ontzenuwen, wordt dit door de besproken getuigenverklaringen van
[geïntimeerde], [A], [B] en [C], juist versterkt, waarbij het hof de beperkte bewijskracht van de verklaring van A. [geïntimeerde] als partijgetuige in aanmerking neemt. Wat de verklaring van getuige [C] betreft acht het hof in afwijking van het oordeel van de rechtbank deze verklaring slechts van belang voor zover daaruit naar voren komt dat geen van de partijen bij de twee, door [C] opgestelde, overeenkomsten, dus ook [appellant] niet, heeft gereageerd nadat de overeenkomsten aan hen ter tekening waren gezonden. Partijen hebben de overeenkomsten getekend zonder nog vragen te stellen, aldus [C]. Het lag op de weg van [appellant] om de hem voorgelegde (concept) overeenkomst goed door te lezen en deze pas te tekenen als naar zijn mening de gemaakte afspraken juist en volledig waren weergegeven. De onder 2.2.1 geciteerde verklaring van [appellant] als getuige kan om redenen als vermeld in de laatste alinea van 2.2.1 aan voorgaand oordeel niet afdoen. Aan de waarde van de hiervoor bedoelde verklaring van notaris [C] wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat hij niet ook met [appellant] heeft gesproken over de inhoud van de overeenkomst die hij in een akte heeft vastgelegd, en niet aanwezig is geweest bij de gesprekken tussen [appellant], [B], [A] en [geïntimeerde]. Van de beweerde schending door [C] van de gedragsregel in artikel 25 van Pro de Verordening Beroeps- en Gedragsregels voor Notarissen is reeds hierom geen sprake, omdat hij blijkens zijn verklaring niet is opgetreden als partijadviseur, maar (lijdelijk) de overeenkomst heeft vastgelegd zoals deze hem werd uitgelegd en gepresenteerd. [A] en [B] zijn in het kader van de bewijslevering geen partijgetuigen. Dat zij (mogelijk) bij de uitkomst van deze procedure belang hebben, heeft het hof laten meewegen, maar brengt geen verandering in het bewijsoordeel. Voor zover voor de uitleg van de overeenkomst van belang (voor het overige mogelijk slechts van belang voor het subsidiaire/meer subsidiaire beroep op dwaling c.q. misbruik van omstandigheden) noemt [appellant] nog als omstandigheid dat [geïntimeerde] na een samenwerking met een dubieuze ex-notaris is veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens een omvangrijke fraude en er dus kennelijk geen moeite mee heeft op slinkse wijze geld van anderen afhandig te maken. Op zichzelf heeft [geïntimeerde] de strafrechtelijke veroordeling niet betwist. Het hof mist in de negatieve kwalificatie van de persoon van [geïntimeerde] echter een objectief gegeven dat van belang kan zijn voor de beoordeling van het bewijs. Grief IV faalt.
11. De grieven V en VI (abusievelijk een tweede “Grief V”) betreffen de berekening van de, op de voet van artikel 4 van Pro de samenwerkingsovereenkomst, aan [geïntimeerde] toekomende vergoeding.
12. In de toelichting op grief V presenteert [appellant] als nieuwe klacht dat de rechtbank niet is ingegaan op het verweer (bij conclusie van antwoord onder 3 en 4) dat de samenwerkingsovereenkomst op grond van wanprestatie van [geïntimeerde] is ontbonden. Dit is op zichzelf juist, maar het verweer wordt alsnog verworpen. Uit de brief van [appellant] van 21 augustus 1997 (productie 3 cva) waarmee de samenwerkingsovereenkomst is ontbonden blijkt dat de eigenlijke reden daarvan een zeer teleurstellende ontwikkeling in de gewenste realisering van het project “Landgoed Akkerleeven” was. Hoewel in de brief nog wordt opgemerkt dat [appellant] overigens ook ontevreden is over de inspanningen van [geïntimeerde], wordt dit niet nader geadstrueerd. Indien werd gedoeld op de brief van 6 mei 1997 van [appellant] (productie 1 cva) waarin [geïntimeerde] werd verzocht nader omschreven stukken over te leggen en alle door [appellant] uit te schrijven vergaderingen bij te wonen, mocht van [appellant] in het kader van de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst worden verwacht duidelijk te maken of en zo ja, in hoeverre hierin (nog) een wanprestatie als grond voor ontbinding daarvan werd gezien. Gelet op de hierboven vastgestelde uitleg van de samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding ook als de vervreemding van de grond en de bestemmingswijziging geen verband houden met een bepaald plan, kan een mislukken van één plan “Landgoed Akkerleeven” geen voldoende grond voor ontbinding van de gehele overeenkomst vormen. Daarbij komt dat uit de samenwerkingsovereenkomst en ook anderszins niet blijkt dat het voor eigen rekening en risico ontwikkelen van plannen een door [appellant] afdwingbare verplichting omvatte.
13. In grief VI bepleit [appellant] om bij de berekening van de winst ook de kosten in aanmerking te nemen die zij heeft moeten maken om uiteindelijk tot een verkoop van de gronden te komen. Het gaat hier om een bedrag van € 949.911,32. De kosten worden onder 72 van de memorie van grieven toegelicht. [appellant] beroept zich op Bijlage 1 bij de samenwerkingsovereenkomst waarin staat dat ook “de normale bestanddelen van de omschrijving van het begrip winst gelden.”
14. In artikel 4 van Pro de samenwerkingsovereenkomst wordt het begrip winst als volgt omschreven:
“het verschil tussen de bij vervreemding bedongen prijs enerzijds en anderzijds de prijs die de betreffende grond alsdan zou opbrengen als normale landbouwgrond, zijnde
f. 10,= (…) per centiare, vermeerderd met de netto door partij A. ([appellant], hof) in verband met de bebossing gedane investeringen.”
Bijlage 1 houdt (voor zover van belang) in:
“Ter bepaling van de nettowinst zullen de navolgende bepalingen in acht worden genomen:
-Buiten de normale bestanddelen van de omschrijving van het begrip “winst” gelden voor deze overeenkomst de volgende bedingen: (…)”
Aan de hand van de Haviltex-maatstaf is het hof van oordeel dat in artikel 4 duidelijk Pro en volledig is omschreven op welke wijze de winst berekend moet worden, terwijl de woorden “de normale bestanddelen van de omschrijving van het begrip “winst” juist aanleiding geven voor onduidelijkheid en onzekerheid als partijen zouden hebben bedoeld dat boven de berekening conform artikel 4 nog Pro kosten in aanmerking genomen zouden moeten worden. Dit klemt te meer nu enkele van de bedoelde bedingen betrekking hebben op kosten, hetgeen erop duidt dat partijen de kosten die voor verrekening in aanmerking komen, specifiek onder ogen hebben gezien en in de bijlage hebben geregeld.
15. In deze grief herhaalt [appellant] nog zijn bezwaar tegen het vasthouden aan voormelde f. 10,= als waarde van de landbouwgrond. Volgens haar kan onmogelijk worden gesteld dat dit bedrag tot in lengte der dagen een reële verkoopprijs is en dat het de bedoeling van [appellant] was om zich eeuwig bij welke verkoop dan ook aan deze prijs te binden.
Het hof verenigt zich met de verwerping van dit verweer bij het vonnis van 13 augustus 2008 onder 2.4. Partijen zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud deze waarde overeengekomen kennelijk op basis van de opvatting van partijen (als landbouwondernemer kon [appellant] voldoende kennis en inzicht niet worden ontzegd) dat de f. 10,= de waarde van de landbouwgrond is. Niet is gesteld of gebleken dat partijen beoogden uit te gaan van “de waarde als landbouwgrond’, die zou meefluctueren met prijsontwikkelingen van die grond.
Grief VI mist doel.
16. Grief VII (abusievelijk “grief VI”) heeft als inzet de stelling dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de onder 11 bedoelde kosten wel in de berekening van de winst worden betrokken. Deze grief faalt, omdat niet nader (voldoende) concreet wordt onderbouwd waarom in afwijking van de duidelijke regeling in de overeenkomst van de winst deze kosten afgetrokken zouden moeten worden. De enkele, gemotiveerd betwiste, omstandigheid dat het mogelijk is dat gronden met verlies worden verkocht als de kosten niet mogen worden meegenomen, is daartoe ontoereikend.
17. Grief VIII (abusievelijk “Grief VII”) is niet (meer) van belang voor zover deze zich richt tegen de overweging van de rechtbank (vonnis 13 augustus 2008 onder 2.5, niet 2.7 zoals de grief vermeldt) waarom zij niet ingaat op het verweer dat hierboven onder 11, 12 en 14 is behandeld en verworpen.
18. In de toelichting op deze grief en de conclusie van de memorie van grieven stelt [appellant] subsidiair (voor het zich hier voordoende geval dat de door [appellant] voorgestane uitleg van de samenwerkingsovereenkomst en de ontbinding daarvan niet worden erkend) dat de overeenkomst vernietigbaar is wegens dwaling, meer subsidiair misbruik van omstandigheden en vordert zij subsidiair de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling en meer subsidiair op grond van misbruik van omstandigheden.
19. Samengevat en naar de kennelijke bedoeling legt zij aan het beroep op dwaling ten grondslag:
a. dat [appellant] nimmer heeft bedoeld overeen te komen dat zij [A], [B] en [geïntimeerde] na de verkoop van landbouwgrond ook zou moeten betalen wanneer er geen sprake was van het plan “Het Gooyse Bos” en hun betrokkenheid bij en werkzaamheden voor deze verkoop. Dit is onlogisch en ongebruikelijk. Als het de bedoeling van [geïntimeerde] was dat zij ook kreeg betaald door gewoon af te wachten tot de grond lucratief werd verkocht, had zij dit aan [appellant] moeten melden, zodat hij zijn wil had kunnen bepalen;
b. dat daarbij komt dat [geïntimeerde] bekend was met de fysieke gebreken van [appellant], [geïntimeerde] werd bijgestaan door een partijnotaris die in strijd met gedragsregels handelde en [geïntimeerde] in de gevangenis heeft gezeten voor fraude die speelde op het moment dat de samenwerkingsovereenkomst werd gesloten.
20. Deze grondslag houdt niet in dat door [geïntimeerde] een inlichting is verstrekt waardoor bij [appellant] een onjuiste voorstelling van de door hem te sluiten overeenkomst is veroorzaakt (artikel 6:228 lid 1 en Pro onder a BW). De onder b genoemde omstandigheden (waarvan de eerste twee niet vast staan) betreffen geen feiten waarvan [geïntimeerde] [appellant] in kennis had moeten stellen om te voorkomen dat zij de (gestelde) verkeerde voorstelling van de overeenkomst zou krijgen (artikel 6: 228 lid 1 en onder b BW). Het beroep op dwaling wordt verworpen.
21. Het misbruik van omstandigheden bestond volgens [appellant] hierin dat "[geïntimeerde] wist of moest begrijpen dat [appellant] vanwege zijn lichtzinnigheid door zijn medische beperkingen in verband met de opgelopen schedelbasisfractuur alsook zijn onervarenheid bij het sluiten van zulke overeenkomsten alsook het feit dat [geïntimeerde] wel deskundige bijstand had en [appellant] niet, dat hij [appellant] had behoren te weerhouden om een overeenkomst met hen te sluiten die voor [appellant] verstrekkende gevolgen had."
22. Dit beroep moet reeds hierom worden verworpen omdat [appellant] niet (voldoende geconcretiseerd) stelt (en dit evenmin is gebleken) dat [appellant] door de beweerde lichtzinnigheid en/of onervarenheid tot het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst werd bewogen en [geïntimeerde] het tot stand komen van de overeenkomst heeft bevorderd (artikel 3:44 BW Pro).
23. De vorderingen tot vernietiging van de samenwerkingsovereenkomst worden afgewezen.
24. De slotsom is dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Bij vernietiging van het tussenvonnis van 4 augustus 2004 wegens een verkeerde bewijsopdracht bestaat geen belang. [appellant] zal als de zo goed als volledig in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep hebben te dragen. In het arrest van 25 november 2008 in het incident heeft het hof [appellant] verzocht zich erover uit te laten of en zo ja, wanneer de door [geïntimeerde] gestelde afspraak tot niet-executie is gemaakt. Dit heeft [appellant] niet gedaan. Het hof houdt het ervoor dat de afspraak al was gemaakt voordat de incidentele vordering werd ingesteld. [appellant] wordt ook verwezen in de kosten van het incident. Het bewijsaanbod van [appellant] dient te worden gepasseerd nu hij niet heeft aangegeven welke getuigen zouden kunnen worden gehoord buiten de reeds gehoorde getuigen, dan wel wat de reeds gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan c.q. zijn bewijsaanbod dient te worden gepasseerd als te vaag, nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienende, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 303,= aan vast recht en (in het incident en de hoofdzaak)
€ 3.262,= (2 punten tarief IV) aan salaris advocaat;
wijst af het door [appellant] in hoger beroep subsidiair en meer subsidiair gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en E.D. Wiersma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.