Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.022.632/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 65628 / HA ZA 06-2474
Arrest van de eerste civiele kamer van 11 mei 2010
inzake
[naam],
gevestigd te [plaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.L. Stegeman te Roermond,
tegen
[naam],
wonend te [plaats], gemeente […],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. D.P.E.P. van Schieveen te Amersfoort.
Het geding
Bij exploot van 7 januari 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 oktober 2008, door de rechtbank te Dordrecht tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] tegen dit vonnis zeven grieven aangevoerd. Deze zijn door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord bestreden. Tot slot hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1 Het gaat in dit geding - zakelijk weergegeven - om het volgende.
1.1 Tussen partijen is op 15 juli 2005 een overeenkomst gesloten, op grond waarvan [appellante] partijen eendagskuikens zou leveren aan [geïntimeerde], die deze, nadat zij door pluimveehouders zouden zijn opgefokt (gemest) tot een gewicht van circa 2,5 kg per stuk, als vleeskuikens zou terugleveren aan [appellante], die deze tot slot van de hand zou doen aan een of meer slachterijen. Deze pluimveehouders zouden afwisselend [B] en [L] zijn. De door [B] op te fokken partijen (door partijen koppels genoemd) zouden circa 28.000 kuikens omvatten en zouden aan [appellante] teruggeleverd worden tegen een variabele prijs per kilo slachtvlees, te weten de zogeheten basiscontractprijs met een toeslag van € 0,12 per kg. De door [L] op te fokken koppels zouden circa 75.000 kuikens omvatten en zouden tegen een vaste prijs teruggeleverd worden, te weten € 0,79 per kg. Het eerste koppel eendagskuikens zou door [B] "opgezet" worden per 26 juli 2005, het volgende koppel door [L] vanaf week 36/37 van 2005 (dat is medio september). De overeenkomst werd aangegaan voor zes ronden van telkens twee, door [B] respectievelijk [L] vet te mesten koppels. De betalingen zouden binnen 14 dagen na aflevering plaatsvinden.
1.2 De eerste en tweede ronde zijn conform deze afspraken verlopen en afgehandeld. Nadat [geïntimeerde] het derde door [L] gemeste koppel in februari 2006 had afgeleverd heeft [appellante], zich beroepend op slechte marktomstandigheden en betalingsonmacht, geweigerd daarvoor de overeengekomen prijs van € 0,79 per kilo te voldoen. In plaats daarvan heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een inkoopfactuur gezonden waarop een prijs van
€ 0,615 per kg was vermeld. Hij wilde daarmee bereiken dat [geïntimeerde] genoegen zou nemen met een lagere prijs. Dit heeft - nadat [geïntimeerde] door een advocaat bij brief van 14 maart 2006 bezwaar had laten maken tegen deze handelwijze en een aanvullende betaling had verlangd - geleid tot een gesprek op 6 april 2006, met als uitkomst dat (in ieder geval) voor dit koppel een prijs is afgesproken die ligt tussen de overeengekomen en de door [appellante] gefactureerde prijs. Ook voor het vierde door [L] gemeste en kort daarna uitgeleverde koppel is deze prijs gehanteerd.
1.3 Tijdens het gesprek op 6 april 2006 is tevens de ontstane achterstand in de betalingsverplichtingen van [appellante] jegens [geïntimeerde] aan de orde geweest. Partijen hebben daarover afgesproken dat [appellante] deze - volgens [appellante] zo spoedig mogelijk, volgens [geïntimeerde] binnen een maand - zou inlopen. Volgens [geïntimeerde] zouden nieuwe facturen binnen twee weken, volgens [appellante] binnen vier weken worden voldaan.
1.4 In de periode 10 - 19 april 2006 heeft [geïntimeerde] het vierde door [L] gemeste koppel vleeskuikens aan [appellante] geleverd. [appellante] heeft daarmee corresponderende inkoopfacturen gezonden. Volgens de op 6 april gemaakte afspraken zouden deze in elk geval binnen vier weken na verzending moeten zijn voldaan.
1.5 Op 26 mei 2006 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een deel (namelijk 8.000 vleeskuikens) van het zesde door [B] gemeste koppel geleverd, waarvoor [appellante] eveneens een inkoopfactuur heeft gezonden. De levering van het resterende deel van dit koppel was voorzien voor 1 of 2 juni 2006. De levering van het (vijfde) koppel dat door [L] in die periode werd gemest was voorzien in de loop van de maand juni.
1.6 Op 30 mei 2006 heeft [geïntimeerde], stellend "dat voor de zoveelste keer de gemaakte afspraken niet nagekomen worden", een faxbrief aan [appellante] gezonden, waarin [geïntimeerde] voor de verdere uitvoering van de overeenkomst de volgende eisen heeft gesteld:
(i) [appellante] betaalt uiterlijk op 31 mei 2006 om 09.30 uur de som van
- de nota's van 18 en 19 april (€ 75.120,47), betrekking hebbend op het vierde koppel dat door [L] was gemest,
- de prijs van de op 26 mei geleverde vleeskuikens (€ 10.754,70),
- een voorschot van € 32.160,- voor de op "donderdag" [1 juni] uit te leveren vleeskuikens, gemest door [B],
- verminderd met € 25.342,75 ter zake van de levering van eendagskuikens (door [appellante] aan [geïntimeerde])
(ii) [appellante] zal de later in juni te leveren, door [L] gemeste vleeskuikens, eveneens vooruit betalen en daarbij zal de overeengekomen prijs van € 0,79 per kg gelden.
1.7 Bij een faxbrief van 31 mei 2006 heeft [appellante] deze eisen van de hand gewezen en een betaling van € 49.777,72 aangekondigd. Dit bedrag wordt, naar het hof begrijpt, gevormd door de som van de facturen van 18 en 19 april 2006, verminderd met het bedrag dat [geïntimeerde] nog ter zake van de levering van eendagskuikens aan [appellante] verschuldigd was. Het bedrag van
€ 49.777,72 is op 1 of 2 juni 2006 door [geïntimeerde] ontvangen.
1.8 [geïntimeerde] heeft op deze faxbrief dezelfde dag met een fax gereageerd en daarin - samengevat - meegedeeld aan zijn eerder geformuleerde eisen vast te houden. Verder heeft hij aangekondigd de voor [appellante] bestemde kuikens, gemest door [B] (restant laatste koppel) en [L] (vijfde koppel) rechtstreeks, "om jouw afnemer niet in de problemen te laten komen", aan de slachterij [C] te zullen aanbieden, met wie [appellante] over het slachten reeds afspraken had gemaakt. Het hof begrijpt, dat [geïntimeerde] daarna het restant van het laatste koppel dat door [B] was gemest en waarvan de kuikens op dat moment slachtrijp waren, aan [C] heeft geleverd.
1.9 [appellante] heeft vervolgens bij de voorzieningenrechter in de rechtbank te Dordrecht een kort geding geëntameerd teneinde te bereiken dat [geïntimeerde] het vijfde koppel vleeskuikens, dat [L] op dat moment aan het mesten was, en het zesde koppel, dat [L] zou gaan mesten, zou leveren tegen de gereduceerde prijs die voor het derde en vierde koppel overeengekomen was. In dit kort geding is de dagvaarding uitgebracht op 12 juni 2006, heeft de behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden op 14 juni en is uitspraak gedaan op 15 juni 2006. [geïntimeerde] heeft zich tegen de vordering verweerd met de stelling dat ten aanzien van de prijs van het vijfde en zesde koppel geen afwijking van de oorspronkelijk overeengekomen prijs overeengekomen was. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had [geïntimeerde] op dit punt het gelijk aan zijn zijde. De vorderingen van [appellante] zijn dan ook afgewezen.
1.10 Het hof begrijpt dat [appellante] zich op het standpunt is blijven stellen dat voor de nog door [L] gemeste koppels een gereduceerde prijs was overeengekomen en dat de levering van de desbetreffende vleeskuikens aan haar niet heeft plaatsgevonden.
1.11 In plaats daarvan heeft [appellante] een vordering tot schadevergoeding aanhangig gemaakt, die is uitgemond in het beroepen vonnis. In dit geding heeft [appellante] vergoeding van de schade gevorderd die zij zegt geleden te hebben doordat [geïntimeerde] het restant van het laatste koppel dat door [B] was gemest en het vijfde en zesde koppel dat door [L] was c.q. zou worden gemest niet uitgeleverd heeft en [appellante] niet in staat is geweest deze vleeskuikens met winst aan een slachterij te leveren.
1.12 [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd en in reconventie de betaling van de op 26 mei geleverde vleeskuikens gevorderd.
1.13 Bij tussenvonnis van 30 mei 2007 heeft de rechtbank in conventie aan [appellante] opgedragen te bewijzen dat (a) de door partijen in afwijking van de schriftelijke overeenkomst van 15 juli 2005 gemaakte nadere mondelinge afspraken zouden gelden voor de resterende contractsduur, derhalve ook voor de vijfde en zesde ronden, alsmede dat (b) [appellante] een schade heeft geleden van € 35.877,78 althans € 9.954,-. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellante] haar directeur […] en diens echtgenote als getuigen doen horen, waarna [geïntimeerde] zichzelf en [L] in contra-enquête heeft doen horen.
1.14 Bij het beroepen eindvonnis van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet in haar bewijsopdracht als hiervoor sub (a) omschreven geslaagd is en dat [geïntimeerde] niet jegens [appellante] tekortgeschoten is door geen vleeskuikens meer te leveren en daarom niet schadeplichtig is geworden. De vordering in conventie is op deze grond afgewezen, terwijl de vordering in reconventie ten dele is toegewezen.
2 De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet in de haar verleende bewijsopdracht geslaagd is.
2.1 [appellante] is niet in beroep gekomen van het tussenvonnis van 30 mei 2007 en heeft geen grieven gericht tegen de bewijsopdracht die daarin aan haar is verleend. De onderhavige grieven vallen dan ook alleen de waardering van het bijgebrachte bewijs aan.
2.2 Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank. De verklaringen van [de directeur] en zijn echtgenote zijn inhoudelijk onvoldoende om de bewijsopdracht vervuld te achten, te meer omdat deze verklaringen worden ontkracht door de verklaringen van [geïntimeerde] en [L] in de contra-enquête. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld valt af te leiden dat [geïntimeerde] door [appellante] onder druk is gezet om voor het derde en vierde koppel dat door [L] was gemest met een gereduceerde prijs genoegen te nemen en dat [geïntimeerde] daarbij een aanzienlijk verlies voor lief heeft genomen. Daaruit volgt niet dat [geïntimeerde] bereid was ook voor het vijfde en zesde koppel met een lagere prijs in te stemmen. De bespiegelingen van [appellante] over hetgeen tussen partijen voorgevallen is en meer speciaal over de faxbrieven van 30 en 31 mei 2006 van [geïntimeerde] acht het hof niet concludent.
2.3 De grieven 1 en 2 treffen dan ook geen doel. In dit geding moet ervan worden uitgegaan dat [appellante] gehouden was om voor de vleeskuikens van het vijfde en zesde koppel dat [L] had gemest c.q. zou gaan mesten de oorspronkelijk overeengekomen prijs van € 0,79 per kg te voldoen.
3 De grieven 3, 4 en 5 lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Deze komen op tegen rechtsoverweging 2.2.3 van het beroepen vonnis, die als volgt luidt:
2.2.3 Nu niet is bewezen dat de prijsafspraak voor de vijfde en zesde ronde zou gelden, diende [appellante] de vleeskuikens uit deze ronde voor de in de overeenkomst van 15 juli 2005 bepaalde prijs af te rekenen. Vast staat dat [appellante] tegen een lagere prijs geleverd wilde krijgen. Voorts staat vast dat [appellante] in de periode april-mei 2006 ernstige betalingsachterstand had bij [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft onder deze omstandigheden terecht de leveranties stopgezet. Hij is dus niet tekortgekomen door niet te leveren en hij is niet in verzuim gekomen, zodat hij niet schadeplichtig is jegens [appellante]. De vorderingen in conventie moeten worden afgewezen.
3.1 In de toelichting op de grieven heeft [appellante] er meer in het bijzonder op gewezen dat [geïntimeerde] in elk geval gehouden was het restant van het laatste koppel dat door [B] was gemest op 1 of 2 juni 2006 uit te leveren en [geïntimeerde] schadeplichtig is geworden door dat niet te doen. In dat verband heeft [appellante] onder meer gesteld dat er tussen partijen in feite sprake was van twee overeenkomsten, al naar gelang de eendagskuikens door de ene ([B]) of de andere ([L]) pluimveehouder zouden worden gemest.
3.2 Het hof overweegt hierover als volgt. De afspraken van partijen zijn vastgelegd in één document en strekken tot het periodiek leveren van eendagskuikens door [appellante] aan [geïntimeerde] en van vleeskuikens door [geïntimeerde] aan [appellante]. De omstandigheid dat de door [geïntimeerde] terug te leveren vleeskuikens door verschillende pluimveehouders zouden worden opgefokt en dat daarvoor verschillende prijzen per kg zouden gelden, is onvoldoende om aan te nemen dat er in feite sprake was van twee overeenkomsten. Het desbetreffende betoog van [appellante] wordt daarom niet gevolgd.
3.3 Tot de overeenkomst behoorde tevens de verplichting van [appellante] om de overeengekomen prijs van de vleeskuikens binnen 14 dagen na de aflevering van (een deel van) een koppel te voldoen. Tussen partijen staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat [appellante] daarbij in elk geval vanaf februari 2006 aanzienlijke achterstanden heeft laten ontstaan, die uiteenliepen van 15 tot 85 dagen na de overeengekomen betalingstermijn. Dit blijkt onder meer uit de - onvoldoende weersproken - productie 4a bij de antwoord-conclusie na comparitie in eerste aanleg en uit de erkenning van [appellante] in de memorie van grieven onder 4.5.3.
3.4 [geïntimeerde] heeft in zijn faxbrief van 30 mei 2006 aan [appellante] voorwaarden gesteld, die op het volgende neerkwamen.
(i) [appellante] diende onverwijld, uiterlijk 31 mei om 09.30 uur, de facturen van 18 en 19 april 2006, waarvan de betalingstermijn volgens de door [de directeur] in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring vier weken bedroeg, te voldoen, aangezien deze termijn op dat moment reeds met twee weken overschreden was.
(ii) [appellante] diende bovendien het laatste koppel dat door [B] was gemest al te betalen, zowel ten aanzien van het deel daarvan dat op 26 mei 2006 reeds uitgeleverd was als ten aanzien van het deel dat op 1 of 2 juni 2006 uitgeleverd zou worden.
(iii) [appellante] diende zich tot slot bereid te verklaren het vijfde en zesde koppel van [L] tegen de overeengekomen prijs van € 0,79 per kg af te rekenen en de daarmee gemoeide bedragen vooruit te betalen. In het gememoreerde kort geding heeft [geïntimeerde] blijkens zijn pleitnotities deze voorwaarde afgezwakt in die zin dat [appellante] voor de betaling van de verschuldigde bedragen zekerheid zou dienen te verschaffen.
3.5 Het hof acht het sub 3.4 onder (i) gestelde een alleszins redelijke eis. [appellante] heeft dat blijkbaar ook zo gezien en heeft daaraan willen voldoen door op 31 mei 2006 door een zusterbedrijf een bedrag van € 49.777,72 te laten overmaken, maar dat heeft [geïntimeerde] niet dezelfde dag nog bereikt. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat dit bedrag pas op 1 of 2 juni 2006 op zijn bankrekening is bijgeschreven, zodat pas op dat moment ingevolge het in artikel 6:114 lid 2 BW Pro bepaalde de betaling was voltooid. Geconstateerd moet dan ook worden dat [appellante] niet tijdig aan de redelijke eis van [geïntimeerde] tegemoet gekomen is.
3.6 De sub 3.4 onder (ii) en (iii) gestelde voorwaarden kunnen gekwalificeerd worden als een beroep op de onzekerheidsexceptie als bedoeld in artikel 6:263 BW Pro. Dit artikel geeft een partij die ingevolge een overeenkomst als eerste moet presteren de bevoegdheid om, indien hij goede gronden heeft om te vrezen dat de wederpartij de daarmee corresponderende prestatie niet of niet tijdig zal leveren, de nakoming van haar verbintenis op te schorten.
De gronden waarop [geïntimeerde] zich hiertoe heeft beroepen zijn de vrees dat [appellante] de nog uit te voeren leveranties niet tijdig zou betalen (welke vrees het hof gegrond acht, gelet op de vertraging in de betaling van de facturen van 18 en 19 april in weerwil van de desbetreffende afspraak van 6 april en ondanks herhaald telefonisch aandringen van [geïntimeerde]) en de vrees dat [appellante] voor de levering van de door [L] gemeste kuikens niet de overeengekomen prijs van € 0,79 per kg zou betalen (welke vrees kennelijk gevoed werd - en naar het oordeel van het hof: in redelijkheid kon ontstaan - door de situatie bij de levering van het derde en vierde koppel, waarbij [appellante] [geïntimeerde] onder druk heeft gezet om met een prijsreductie in te stemmen nadat de levering van de vleeskuikens al uitgevoerd was (derde koppel) c.q. op het moment dat het mesten bijna was afgerond (vierde koppel)).
3.7 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] aldus goede gronden had om te vrezen dat [appellante] haar corresponderende verplichtingen niet althans niet naar behoren zou nakomen, zodat [geïntimeerde] bevoegd was de nakoming van zijn eigen verbintenissen op te schorten. Nadat [appellante] had laten weten aan deze eisen niet tegemoet te zullen komen deed zich de situatie voor als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 onder Pro b. en c. BW.
3.8 Het uitblijven van de levering van het restant van het laatste koppel dat door [B] was gemest en van het vijfde (en zesde) koppel van [L] is dan ook te beschouwen als een gevolg van de niet-nakoming van de overeenkomst door [appellante]. [appellante] heeft om die reden geen recht op schadevergoeding.
3.9 De rechtbank is mitsdien terecht, zij het op enigszins andere gronden, tot de conclusie gekomen dat [geïntimeerde] niet schadeplichtig is geworden jegens [appellante]. De grieven 3, 4 en 5 worden verworpen.
4 Grief 6 bouwt voort op de grieven 1 tot en met 5 en deelt in het lot daarvan.
5 Grief 7 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] over het deel van de vordering dat in reconventie toegewezen is de wettelijke rente vanaf 10 juni 2006 verschuldigd is.
5.1 In de toelichting wordt erop gewezen dat [appellante] niet in verzuim is geraakt omdat zij niet in gebreke is gesteld althans omdat [geïntimeerde] al vóór [appellante] in verzuim is geraakt.
5.2 Uit hetgeen met betrekking tot de grieven 1 tot en met 5 is overwogen volgt dat [geïntimeerde] niet jegens [appellante] in verzuim is geraakt. In zijn faxbrief van 30 mei 2006 heeft [geïntimeerde] verzocht om betaling van de factuur die aan de vordering in reconventie ten grondslag ligt, zodat die faxbrief tevens als een ingebrekestelling op te vatten is. De grief wordt dan ook verworpen.
6 Het door [appellante] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake doend gepasseerd.
7 Het hof concludeert dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellante] wordt veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde].
Beslissing
Het hof:
* bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Dordrecht van 8 oktober 2008;
* veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.075,- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2010 in aanwezigheid van de griffier.