Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.007.647/01
Rolnummer (oud) : C07/00237
Zaak-/rolnummer rechtbank : 37277/HAZA 03-51
Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 27 april 2010
inzake
de vennootschap onder firma
V.O.F. Pauluswegeling,
gevestigd te Middelburg,
appellante,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Pauluswegeling,
advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te ’s-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 8 februari 2008 is Pauluswegeling in hoger beroep gekomen van de door de tussen haar en [geïntimeerde] gewezen vonnissen van de rechtbank Middelburg van 2 april 2003, 16 juli 2003, 26 november 2003 en 21 november 2007. Bij memorie grieven heeft zij zeven grieven tegen voormelde vonnissen aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord. [geïntimeerde] heeft daarbij tegelijkertijd incidenteel appel ingesteld en zijnerzijds bij memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties, zes grieven tegen voormelde vonnissen aangevoerd.
Tenslotte hebben partijen hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de volgende ten processe vaststaande feiten, welke ten dele reeds in de bestreden vonnissen zijn vermeld.
1.1 Bij brief van 26 oktober 2001 heeft Pauluswegeling een offerte aan [geïntimeerde] gestuurd met betrekking tot de aankoop van een in aanbouw zijnde loods/bedrijfshal met mandelig terrein te Westkapelle.
1.2 Naar aanleiding van deze offerte heeft [geïntimeerde] de betreffende loods bekeken met [M] van Pauluswegeling (hierna kortweg: [M]). [geïntimeerde] heeft toen geconstateerd dat de betonnen vloer enkele grotere en meerdere kleine scheuren vertoonde en heeft [M] daarop aangesproken. [M] heeft daarop toegezegd dat de vloer in goede staat zou worden opgeleverd.
1.3 Op 2 november 2001 heeft Pauluswegeling [geïntimeerde] een opdrachtbevestiging voor het leveren en plaatsten gestuurd, “conform de aanbieding en bijbehorende tekeningen”, welke opdrachtbevestiging door [geïntimeerde] ondertekend is geretourneerd.
1.4 Eveneens op 2 november 2001 heeft Pauluswegeling [geïntimeerde] een brief gestuurd waarin met betrekking tot de vloer de navolgende verklaring is opgenomen:
“(…)
Hierbij verklaren wij t.a.v. de reparatie van Uw vloer e.e.a. zorgvuldig uit te voeren (zie bijgevoegd schrijven aan alle klanten van de Pauluswegeling) wat inhoudt dat wij U na reparatie de normaal gangbare garantie op deze vloer kunnen geven en derhalve daar ook verantwoordelijk voor zijn.
In dit geven [kennelijk bedoeld: geval, hof] wil dat zeggen dat wij i.v.m. extremiteit verantwoordelijk zijn voor mogelijke gevolgschade aan de vloer, ontstaan door scheurvorming.
(…)”
In het bijgevoegd schrijven aan alle klanten van dezelfde datum is – voor zover van belang – het navolgende opgenomen:
“Hierbij delen wij u mede dat we, een reeds beproefde, oplossingen gevonden hebben voor het repareren van de scheurvorming (waar nodig) in de vloeren van project Pauluswegeling (…) Reparatie houdt in grote lijnen in, schoonmaken en vullen van de scheuren met een homogeen vulmiddel (…)
De gerepareerde scheuren zullen in de 1e periode zichtbaar zijn. na verloop van tijd en door het gebruik van de vloer, zal het steeds minder zichtbaar zijn en hetzelfde uiterlijk aannemen van de betonvloer.”
1.5 Begin april 2002 is op de vloer van de loods van [geïntimeerde] door medewerkers van Pauluswegeling een coating aangebracht (als toegezegd op de vergadering van de Beheersvereniging van 27 maart 2002).
1.6 Bij schrijven van 13 april 2002 heeft [geïntimeerde] aan Pauluswegeling laten weten dat hij bereid is de loods formeel te laten opleveren onder de voorwaarden dat Pauluswegeling de garantie geeft a) dat de coating een deugdelijke hechting heeft en eventuele gebreken hersteld worden en b) dat gerepareerde scheuren niet binnen vijf jaar opnieuw gaan scheuren en zo wel, reparatie of zo nodig vervanging vloer door en voor rekening van Pauluswegeling.
In dit schrijven kondigt [geïntimeerde] aan de laatste betalingstermijn van de loods op te schorten totdat de gebreken volledig zijn hersteld.
1.7 Op 18 april 2002 heeft de raadsman van Pauluswegeling [geïntimeerde] per aangetekende brief gesommeerd om over te gaan tot betaling van het openstaande bedrag inclusief rente en incassokosten, zijnde € 6.209,98. [geïntimeerde] heeft niet betaald.
procedure in eerste aanleg
2. In eerste aanleg heeft Pauluswegeling betaling gevorderd van € 5.399,98 aan hoofdsom, daartoe stellende dat [geïntimeerde] niet bevoegd is de betaling op te schorten omdat de loods geheel is gerealiseerd conform bestek en tekeningen en ook overigens aan alle daaraan te stellen relevante normen voldoet. [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat Pauluswegeling toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot het afleveren van een loods zonder gebreken en in verzuim is geraakt met de uitvoering van de overeenkomst. In reconventie heeft [geïntimeerde] primair partiële ontbinding gevorderd van de overeenkomst tot bouw en levering van de loods, zodanig dat nog openstaande verplichtingen tussen partijen komen te vervallen, met terugbetaling van Pauluswegeling aan [geïntimeerde] van € 1.886,12 (waarde herstel vloer zijnde € 7.285 minus openstaand bedrag aan hoofdsom). Bij conclusie na comparitie heeft zij deze primaire eis in reconventie naar aanleiding van de diverse rapportages door deskundigen gewijzigd en gevorderd Pauluswegeling te veroordelen tot betaling van € 17.945,20 aan vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 maart 2003, althans vanaf 23 mei 2007. Subsidiair heeft [geïntimeerde] nakoming van de overeenkomst gevorderd, zodanig dat alle gebreken aan de loods worden verholpen inclusief de gebreken aan de vloer, onder verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft hij gevorderd Pauluswegeling te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van alle schade en kosten die het herstel van de betonvloer meebrengt, alsmede kosten en gederfde inkomsten, nader op te maken bij staat. Pauluswegeling betwist in reconventie dat zij redelijkerwijze geacht kan worden haar verplichtingen niet te zijn nagekomen. Daarbij heeft zij er op gewezen dat geen vloeistofdichte vloer is overeengekomen en dat de scheuren ‘te verwachten scheuren’ zijn, zodat dit niet tot aansprakelijkheid kan leiden.
3. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 juli 2003 een deskundige benoemd en de door deze te beantwoorden vragen geformuleerd en bij vonnis van 26 november 2003 een andere deskundige benoemd.
Op 14 april 2004 is de definitieve rapportage verschenen en aan de rechtbank toegestuurd. Deze rapportage (die betrekking heeft op meerdere klachten aan de orde in verschillende procedures) is opgesteld door ABT bv en zal in het hiernavolgende kortweg worden aangeduid als ‘het ABT-rapport’. Op 27 februari 2006 heeft ABT een nadere notitie opgesteld inzake de in opdracht van de rechtbank in verband met de na comparitie van partijen d.d. 29 november 2004 nog uitgevoerde meting in de loods van [geïntimeerde] van het aantal meters scheur met een breedte groter dan 0,3 mm. ABT heeft tenslotte nog nader gerapporteerd op 10 november 2006, onder meer over de herstelkosten per strekkende meter.
4. Bij eindvonnis van 21 november 2007 heeft de rechtbank op basis van de waarnemingen en beschrijving van de oorzaken van de scheurvorming in de vloer in het ABT-rapport geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet de vloer heeft gekregen waarop hij op grond van de overeenkomst met Pauluswegeling recht had. De vordering in conventie heeft de rechtbank zodoende afgewezen. In reconventie heeft zij de primaire vordering tot partiële ontbinding toegewezen en Pauluswegeling veroordeeld tot betaling van een (na verrekening resterend) totaalbedrag van € 2.850,02, onder afwijzing van de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.
grieven
5. De grieven in zowel het principaal als het incidenteel appèl richten zich naar inhoud uitsluitend tegen voormeld (eind)vonnis van 21 november 2007, zodat in hoger beroep uitsluitend dit vonnis ter beoordeling voorligt.
In haar eerste twee grieven bestrijdt Pauluswegeling het oordeel van de rechtbank in conventie dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Pauluswegeling en [geïntimeerde] het recht toekwam zijn prestatie op te schorten; in de grieven drie tot en met zeven bestrijdt zij de toewijzing van de vordering tot partiële ontbinding en de veroordeling van Pauluswegeling tot het vergoeden van de diverse kosten in reconventie.
[geïntimeerde] keert zich in de vijf grieven in het incidentele appèl tegen de wijze van berekening en de omvang van de in reconventie door de rechtbank bepaalde schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft daarnaast zijn eis gewijzigd en vordert thans (wederom) partiële ontbinding van de overeenkomst alsmede vergoeding van de herstelkosten en € 1.000,- ter zake van alle verdere schade die het gevolg is van herstel van de betonvloer subsidiair alle gevolgschade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De subsidiaire vordering tot nakoming en die tot betaling van buitengerechtelijke kosten heeft [geïntimeerde] ingetrokken.
beoordeling van de vordering in conventie
6. Centrale vraag in conventie was of Pauluswegeling tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de nader gemaakte afspraken omtrent de oplevering van de loods, meer in het bijzonder of de betonnen vloer als geleverd voldoet aan de eisen die [geïntimeerde] daaraan op grond van de overeenkomst mocht stellen.
7. Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van de tussen partijen gemaakte schriftelijke afspraken niet alleen aankomt op de taalkundige uitleg van de daarin gekozen bewoordingen maar ook op de zin die partijen daaraan over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij komt tevens gewicht toe aan de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen.
8. Vaststaat dat partijen voorafgaand aan de overeenkomst met elkaar hebben gesproken over de bij de bezichtiging van de toen nog in aanbouw zijnde loods geconstateerde scheuren en dat Pauluswegeling naar aanleiding daarvan zowel mondeling als later bij schrijven van 2 november 2001 (zie hiervoor onder 1.4) heeft toegezegd deze scheuren zorgvuldig te zullen repareren. Voorts staat vast dat het aanbrengen van een coating op de vloer van [geïntimeerde] niet het gewenste resultaat heeft gehad en dat de scheuren nog steeds zichtbaar zijn. ABT heeft in opdracht van de rechtbank uitgebreid onderzoek gedaan naar een aantal vloeren vallend onder het project ‘Pauluswegeling’, waaronder de vloer van [geïntimeerde]. Daarbij is ook onderzocht of de vloeren voldoen aan de daaraan te stellen eisen van vloeistofdichtheid. Daaromtrent zijn in de opdracht echter geen afspraken opgenomen, zodat het hof de onderdelen van het rapport die daarop betrekking hebben terzijde zal laten. ABT heeft het ontwerp van de vloer en de uitvoering daarvan voorts onderzocht op overigens daaraan te stellen eisen. Daarbij heeft ABT vooropgesteld (antwoord op vraag 1, blad 15/31 en conclusies onder 8, blad 24/31) dat er geen algemeen dwingend voorgeschreven normen zijn waaraan een betonnen vloer moet voldoen, zodat het niet mogelijk is daaraan te toetsen en eventuele tekortkomingen in het ontwerp aan te wijzen. Anders dan Pauluswegeling in haar toelichting op grief 1 stelt, betekent dit echter nog niet dat dus geen sprake is van enige rechtens verwijtbare nalatigheid. Het niet bestaan van bindende normen sluit immers niet uit dat de kwaliteit van het ontwerp en/of de uitvoering niet voldoet aan hetgeen is overeengekomen. En omtrent de (wijze van) uitvoering van het storten van de vloer en de naar het oordeel van deskundigen aan te wijzen oorzaken voor de nog steeds bestaande scheuren in de betonnen vloer van de loods bevat het ABT rapport wel degelijk duidelijke bevindingen en conclusies.
In dit verband zijn de navolgende passages uit het ABT-rapport van belang.
blad 8-9-10/31 onder 3 - vloerinspectie.
“ (…) Bij de visuele inspectie bleek dat geen van de zaagsneden enigszins had gefunctioneerd op de wijze waarop deze geacht worden te functioneren”
Nadat daarvoor een drietal mogelijke oorzaken is genoemd volgt:
“(…) In de vloeren zijn scheuren aangetroffen, die over de zaagsneden heen lopen. Voor ABT is dit een duidelijk teken, dat de scheurvorming al voor het inzagen van de vloer aanwezig was. Vooral zogenaamde ‘zomervloeren’, die gestort zijn bij hogere temperaturen, hebben hier veelvuldig last van. De wachttijd voor het inzagen van de vloer had in dat geval minder lang moeten zijn of bij dergelijke hoge temperaturen had het betonmengsel aangepast moeten worden of de stort had uitgesteld moeten worden. In iedere geval had de uitvoerende partij zich ervan bewust moeten zijn, dat omgevingsomstandigheden van invloed zijn op de werkwijze en de uiteindelijk te realiseren kwaliteit.”
Vervolgens wordt vastgesteld dat de vloer in een warme periode is gestort en geconcludeerd:
“(…) dat er onvoldoende aandacht is geweest tijdens de uitvoering. (…) De nu zichtbare scheuren zijn naar het oordeel van de deskundige dan ook een direct gevolg van thermische krimp bij het storten van warm weer. De optredende chemische krimp en uitdrogingskrimp zorgen ervoor, dat de ontstane scheurvorming wijder open gaat staan en daardoor opvallender in het betonoppervlak aanwezig is”
blad 12/31 onder 6 – herstel van de vloeren
“Aangezien de opgetreden schade het gevolg is van de verschillende soorten krimp van het beton en de vloeren reeds een aantal jaren oud zijn, is het goed mogelijk de vloeren te repareren. Reparatie van de vloeren op onderstaande wijze zal de vloeren laten voldoen aan de daaraan te stellen eisen. (…)”
blad 18/31 – n.a.v. vraag 13
“(..) de geconstateerde scheuren zijn bij deze panden veel groter (>0,6 mm) dan op grond van functionaliteit van de vloer redelijkerwijs toelaatbaar is; (…)
(…) zelfs als er vooraf geen specifieke vloeistofdichtheidseisen voor de vloeren overeengekomen zijn (c.q. geformuleerd zijn), de bij de inspectie aangetroffen scheuren zodanig van wijdte zijn dat deze als ontoelaatbaar geclassificeerd dienen te worden (voldoen niet redelijkerwijs te stellen eisen vanuit “goed en deugdelijk werk”) (…)”
blad 21/31 – n.a.v. vragen 22 en 23
“Het is zeker niet voldoende dat de scheuren met het middel Purga TM (…) is behandeld. Purga TM is een oppervlakteverbeterend middel, dat niet geschikt is voor het (constructief) vullen van scheuren (…). Een coating is over het algemeen niet geschikt voor het afdichten van scheuren. (…)”
Voormelde bevindingen in onderling verband en samenhang beschouwd, wettigen - ook naar het oordeel van het hof - geen andere conclusie dan dat Pauluswegeling tekort is geschoten in de nakoming van de op 2 november 2001 tussen haar en [geïntimeerde] totstandgekomen overeenkomst en de bij diezelfde datum gedane toezegging de scheurvorming in de vloer van de loods zorgvuldig te repareren. Dat de deskundige op vraag 16 van de rechtbank heeft geantwoord “dat voor een marginaal vloerontwerp als bij deze vloer dit de te verwachten scheurvorming is” (blad 19/31) kan daaraan - anders dan Pauluswegeling nog heeft gesteld - niet afdoen, omdat Pauluswegeling reparatie had toegezegd en omdat het antwoord van de deskundige niet los gezien kan worden van de door de deskundige daarvoor vastgestelde omstandigheid dat de vloer is gestort bij hoge temperaturen en de hiervoor aangehaalde passages waaruit duidelijk blijkt dat de deskundige van oordeel is dat de vloer thans niet voldoet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen.
9. Nu de conclusie moet zijn dat Pauluswegeling toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, komt [geïntimeerde] het recht toe de laatste termijnbetaling van € 5.399,98 op te schorten totdat de gebreken zijn hersteld of totdat de overeenkomst is ontbonden en/of schadevergoeding aan [geïntimeerde] is toegekend. Dit betekent dat de vordering in conventie, zoals ook door de rechtbank is beslist, niet opeisbaar, en dus ook niet toewijsbaar, is.
10. Het voorafgaande leidt er toe dat de grieven 1 en 2 in principaal appèl falen. Hetzelfde geldt voor grief zes in principaal appèl, gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende de kosten van de deskundige. Voor de behandeling daarvan zij verwezen naar rechtsoverweging 15. Voormeld vonnis van de rechtbank in conventie zal dan ook worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van Pauluswegeling in de kosten van het conventionele geding.
beoordeling van de vordering in reconventie
11. In reconventie stond centraal de vraag welke consequenties aan deze toerekenbare tekortkoming kunnen worden verbonden. Daarbij is van belang dat Pauluswegeling ter zake ook in verzuim is geraakt, zodat zij schadeplichtig is jegens [geïntimeerde]. Als onbetwist staat namelijk vast dat Pauluswegeling ter comparitie van partijen in eerste aanleg op 11 april 2007 heeft gesteld geen reden te zien tot herstel over te gaan (conclusie na comparitie onder 15 en antwoordconclusie na comparitie onder 7), zodat de situatie als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW zich hier voordoet. [geïntimeerde] had derhalve de keuze om van Pauluswegeling ófwel nakoming ófwel (gedeeltelijke) ontbinding en eventueel aanvullende schadevergoeding ofwel vervangende schadevergoeding te vorderen.
12. [geïntimeerde] heeft in voormelde mededeling van Pauluswegeling aanleiding gezien de (primaire) vordering tot nakoming in te trekken en in plaats daarvan vervangende schadevergoeding, bestaande uit de kosten van herstel, te vorderen. In verband daarmee heeft hij Pauluswegeling vooraf een zogenoemde omzettingsverklaring ex art. 6:87 BW toegestuurd (productie 17 conclusie na comparitie). In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn vordering tot vergoeding van vervangende schadevergoeding gehandhaafd.
Een en ander heeft allereerst tot gevolg dat [geïntimeerde] niet meer tevens een vordering tot gedeeltelijke ontbinding toekomt, zodat de vordering in reconventie voor zover hierop gericht, dient te worden afgewezen. In zoverre slaagt grief vijf van Pauluswegeling. Daarnaast heeft te gelden dat door de omzetting de oorspronkelijke verbintenis van Pauluswegeling tot herstel van de vloer teniet is gegaan. De daartegenover staande verbintenis van [geïntimeerde] tot betaling van het (volledig) overeengekomen bedrag is echter blijven bestaan, zodat het nog openstaande bedrag - anders dan [geïntimeerde] in zijn grief vijf betoogt - in mindering moet worden gebracht op het verschuldigde bedrag aan vervangende schadevergoeding.
13. Niet in geschil is dat bij de berekening van de omvang van de vervangende schadevergoeding moet worden uitgegaan van de herstelkosten, dat wil zeggen de kosten die gemoeid zijn met het injecteren van de scheuren, zoals voorgesteld in het ABT-rapport (antwoord op vraag 19, blad 20/31). Nu het herstel nog niet heeft plaatsgevonden, moeten deze kosten op basis van objectieve maatstaven worden vastgesteld. Daarvoor zijn twee parameters van belang, te weten: 1) het aantal meters scheur en 2) de (redelijke) kosten voor het injecteren per strekkende meter. Voorts is van belang of daarbij al dan niet rekening met BTW moet worden gehouden.
13.1 aantal meters scheur: Op verzoek van de rechtbank heeft het bouwkundig bedrijf BIM in augustus 2004 een inventarisatie van de aanwezige scheurvorming uitgevoerd. Betreffende de scheurvorming bij [geïntimeerde] (bedrijfsruimte nr. 9) heeft BIM 145 meter scheur gemeten met een scheurwijdte van 0,05-2 mm. ABT heeft alleen het aantal relevante meters scheur (in beginsel >0,3 mm) gemeten en dit aantal is bij [geïntimeerde] in de notitie van 27 februari 2006 op basis van de door haar verrichte meting op 6 oktober 2005 bepaald op ca. 58 meter (productie 1 memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel). De rechtbank heeft dit laatste aantal als uitgangspunt genomen. Daarbij is ervan uitgegaan - zoals bij deze (niet waterdichte) loodsvloer mocht – dat enkel scheuren breder dan 0,3 mm hersteld hoeven worden.
[geïntimeerde] bestrijdt in zijn grief I dat dit aantal van 58 meter juist is. Volgens [geïntimeerde] is het aantal meters scheur in de vloer van zijn loods in werkelijkheid veel groter dan het zich laat aanzien, omdat de coating die reeds is aangebracht op de vloer een verhullend effect heeft. Het zou daarom redelijker zijn - aldus [geïntimeerde] - om te kijken naar de verhouding tussen de enerzijds door ABT en anderzijds door BIM gemeten aantallen in de andere twee loodsen, waar nog geen coating is aangebracht. Deze verhouding is ongeveer 80-100, hetwelk bij toepassing op de vloer van [geïntimeerde] zou neerkomen op het dubbele aantal meters, te weten 116.
Het hof deelt deze bezwaren niet. Allereerst niet omdat - anders dan [geïntimeerde] suggereert - ABT wel degelijk heeft onderkend dat de coating een verhullend effect heeft en dat ook heeft verdisconteerd in haar berekening: zij heeft een extra marge van 10 % bij de feitelijke aantal gemeten meters opgeteld en bovendien ook de scheuren met een wijdte van 0,2 mm meegeteld. Daarnaast geldt dat een vergelijking met de andere loodsen niet zonder meer opgaat, reeds omdat deze zich kennelijk in een ander gebouw bevinden. Andere feiten of omstandigheden die – indien bewezen - nopen tot een ander oordeel heeft [geïntimeerde] niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken. Ook het hof zal daarom uitgaan van het door ABT gemeten aantal strekkende meter van 58.
13.2 prijs per strekkende meter: Volgens het ABT-rapport van april 2004 komen de kosten per strekkende meter ongeveer neer op € 150,-- (antwoord vraag 21, blad 21/31). In de nadere rapportage van 10 november 2006 spreekt ABT onder 4.9 (blad 18/18) echter van € 130,-- per strekkende meter, terwijl zij in bijlage D van deze nadere rapportage daarvoor bij [B] een bedrag noemt van € 100,-- (productie 13 conclusie na comparitie in eerste aanleg). Het bouwkundig bedrijf BIM hanteert in de aan [geïntimeerde] uitgebrachte offerte d.d. 9 september 2004 een prijs van € 138,-- per strekkende meter.
De rechtbank heeft, deze bedragen overziend, het bedrag in redelijkheid vastgesteld op € 125,-- per strekkende meter, waartegen [geïntimeerde]’s grief twee is gericht. Volgens [geïntimeerde] was het niet nodig om in redelijkheid een bedrag vast te stellen, nu een viertal concrete bedragen beschikbaar was, waarvan het gemiddelde € 130,-- bedraagt.
Pauluswegeling heeft bepleit uit te gaan van de meest recente begroting door ABT en van de twee genoemde bedragen het gemiddelde te nemen, te weten € 115,--.
Het hof kan beide partijen in zoverre volgen dat nu er concrete bedragen voorhanden zijn, het in de rede ligt daarbij aan te knopen en wel bij de meest recente. Van de door ABT in haar rapportage van 10 november 2006 genoemde bedragen heeft het bedrag als genoemd in de bijlage geen betrekking op de loods van [geïntimeerde] maar (uitsluitend) op die van [B]. Het hof zal daarom als uitgangspunt nemen het onder 4.9 door ABT genoemde (algemene) bedrag van € 130,--.
13.3 BTW: De rechtbank heeft bij de berekening van de herstelkosten geen rekening gehouden met eventueel verschuldigde BTW. Dit is volgens [geïntimeerde] in zijn grief drie ten onrechte, omdat hij dit wel had gevorderd. [geïntimeerde] heeft daarbij echter niet gesteld - en daarvan is ook niet gebleken - dat de over de herstelkosten verschuldigde BTW schade voor hem is omdat hij deze niet zou kunnen verrekenen. Dit laatste had wel op zijn weg gelegen, nu [geïntimeerde] in de loods een bedrijf uitoefent. Daarom ziet ook het hof voor vergoeding van BTW geen reden.
13.4 Gelet op het voorafgaande moet de vervangende schadevergoeding worden bepaald op (58 x € 130,--=) € 7.540,--. Tegen de door de rechtbank toegekende rente vanaf 23 mei 2007 is geen grief gericht. Het hof zal de rechtbank daarin volgen.
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 12 is overwogen strekt daarop in mindering de laatste nog openstaande termijnbetaling van € 5.399,98. Nu [geïntimeerde] zich bevoegdelijk op zijn opschortingsrecht heeft beroepen, is hij niet in verzuim geraakt, zodat [geïntimeerde] over deze termijn geen rente is verschuldigd, althans niet eerder dan nadat de schadevergoeding is toegekend (zie ook hiervoor onder 9). De rechtbank heeft met dit laatste geen rekening gehouden, zodat de hiertegen gerichte grief zes in het incidentele appèl slaagt. De verrekening zal daarom worden toegewezen als hierna bepaald.
14. [geïntimeerde] heeft daarnaast nog vergoeding gevorderd van bijkomende schade (primair) ten bedrage van € 1.000,-- onder meer voor het leeghalen van de loods bij reparatie. De rechtbank heeft dit bedrag toegewezen, waartegen Pauluswegeling zich keert in haar grief vier. Volgens Pauluswegeling is geenszins duidelijk geworden hoe de loods wordt gebruikt en/of dat bij eventueel herstel van de vloer ontruiming noodzakelijk is.
Deze grief faalt. Uit onder meer de nadere rapportage van ABT van 27 februari 2006 blijkt dat [geïntimeerde] deze loods in bedrijf heeft genomen als timmerwerkplaats, waarmee naar het oordeel van het hof in voldoende mate is komen vast te staan dat bij reparatie materiaal zal moeten worden verwijderd en [geïntimeerde] daartoe extra kosten zal moeten maken. Het daarmee gemoeide bedrag van € 1.000,-- komt het hof redelijk voor. Dit betekent dat Pauluswegeling in totaal (tezamen met het bedrag als hiervoor genoemd onder 13.4) ten titel van schadevergoeding een bedrag aan [geïntimeerde] is verschuldigd van € 8.540,--.
15. Tenslotte ligt nog ter beoordeling voor de vraag voor wiens rekening de kosten van de deskundige komen c.q. of het door [geïntimeerde] betaalde voorschot in verband met aanvullende werkzaamheden van de deskundige ten bedrage van € 500,-- voor zijn rekening dient te blijven. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kosten voor rekening van Pauluswegeling komen met uitzondering van voormeld bedrag van € 500,--. Daartegen komen beide partijen op (grief zes principaal appèl en grief vier incidenteel appèl). Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Uit het proces-verbaal van de op 29 november 2004 gehouden comparitie van partijen in eerste aanleg blijkt dat de aanvullende werkzaamheden van de deskundige hebben bestaan uit het opmeten van het aantal meters scheur in onder meer de loods van [geïntimeerde]. Nu deze aanvullende kosten zijn gemaakt ter vaststelling van de omvang van de schade, komt [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:96 BW het recht toe de door hem betaalde kosten ter zake van Pauluswegeling terug te vorderen en dienen deze voor het overige voor rekening van Pauluswegeling te blijven. Naar het hof begrijpt uit het vonnis van de rechtbank d.d. 26 november 2003 en voornoemd proces-verbaal zijn de kosten van de deskundige voor het overige deel niet door [geïntimeerde] voorgeschoten, zodat [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn vordering voor zover die voormeld bedrag van € 500,-- te boven gaat. De vordering van [geïntimeerde] is dan ook slechts toewijsbaar als hierna bepaald.
16. Het voorgaande (vanaf rov 11) brengt mee dat voormeld vonnis van de rechtbank in reconventie geen stand kan houden. Dit zal worden vernietigd. Nu Pauluswegeling (grotendeels) in het ongelijk is gesteld, zal zij in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg worden veroordeeld. Pauluswegeling zal voorts als de in hoger beroep - zowel in principaal als in incidenteel appèl - in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan.
Beslissing
Het hof,
- bekrachtigt het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 21 november 2001, voor zover tussen partijen in conventie gewezen;
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 21 november 2007 voor zover tussen partijen in reconventie gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Pauluswegeling tot betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding ten bedrage van € 8.540,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en vervolgens verminderd met het bedrag van € 5.399,98 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van dit arrest;
- veroordeelt Pauluswegeling in de kosten van de deskundige en tot betaling ter zake aan [geïntimeerde] van € 500,--;
- veroordeelt Pauluswegeling in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op 21 november 2007 begroot op € 960,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van dit arrest;
- veroordeelt Pauluswegeling in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 406,-- aan griffierecht en € 632,-- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van dit arrest;
- veroordeelt Pauluswegeling in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 316,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van dit arrest;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en G.J. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2010 in aanwezigheid van de griffier.