Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 28 april 2010
Zaaknummer : 200.062.009/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 10-1289
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. C. Arslaner te ‘s-Gravenhage,
tegen
Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van centrale autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het op 25 oktober 1980 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV),
gevestigd te ’s-Gravenhage,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de centrale autoriteit,
gemachtigde: mevrouw M.M. Maljaars-Hendrikse,
mede optredend namens:
[de man],
wonende te [woonplaats], [land],
hierna te noemen: de vader.
De raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) is op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgeroepen.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 7 april 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 25 maart 2010 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
De centrale autoriteit heeft op 16 april 2010 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 15 en 16 april 2010 aanvullende stukken ingekomen.
Op 19 april 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, de vader, namens de centrale autoriteit: mr. M.M. Maljaars-Hendrikse en mevrouw S. Pigmans, en namens de raad: mevrouw J.J. de Kok. Tevens zijn ten behoeve van respectievelijk de moeder en de vader verschenen: mevrouw M.I. Klein-Paszko en mevrouw E. Franus, beiden beëdigde tolk in de Poolse taal. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. De hierna te noemen minderjarige is in raadkamer gehoord, bijgestaan door mevrouw M.I. Klein-Paszko voornoemd.
HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
Partijen zijn op [in 1995] in [land] met elkaar gehuwd. De echtscheiding tussen partijen is op 23 februari 2010 door de Poolse rechter uitgesproken.
Uit de moeder is, op [in 1998] te [woonplaats], [land], geboren: [het kind], hierna te noemen: de minderjarige. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarige uit.
De samenwoning van partijen is in mei 2008 verbroken. De moeder is toen vertrokken uit de woning. De minderjarige is daar met zijn vader en zijn grootouders moederszijde blijven wonen. Omstreeks juli 2008 heeft de vader de woning verlaten en is de minderjarige bij zijn grootouders moederszijde blijven wonen.
Vanaf oktober 2008 verbleef de moeder, zonder de minderjarige, in Nederland. In oktober 2009 heeft de moeder de minderjarige uitgeschreven op zijn school in [land]. In november 2009 is de moeder, zonder overleg met de vader, met de minderjarige naar Nederland vertrokken, alwaar zij hem heeft ingeschreven op een Nederlandse en op een Poolse school en waar hij [eind 2009] is geregistreerd in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [woonplaats].
Op 12 januari 2010 heeft de vader zich, door middel van de centrale autoriteit te [land], tot de centrale autoriteit in Nederland gewend. Op 15 februari 2010 heeft deze een verzoekschrift als bedoeld in artikel 12 van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van onder meer het HKOV (hierna: Uitvoeringswet) ingediend. De centrale autoriteit heeft de rechtbank verzocht, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te bevelen, althans de terugkeer van de minderjarige voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar [land] dan wel, indien zij nalaat de minderjarige terug te brengen, te bepalen op welke datum de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, zodat de vader hem zelf mee terug kan nemen naar [land].
Bij de bestreden beschikking is de terugkeer van de minderjarige gelast, eerst op 6 mei 2010, met bevel, indien de moeder weigert de minderjarige terug te brengen naar [land], tot afgifte van de minderjarige met een geldig reisdocument aan de vader op 6 mei 2010, zodat de vader de minderjarige mee terug kan nemen naar [land].
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de terugkeer van de minderjarige naar [land].
2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder zal zijn, althans dat de minderjarige met ingang van 6 mei 2010 niet naar [land] hoeft terug te keren, kosten rechtens.
3. De centrale autoriteit bestrijdt het beroep van de moeder en verzoekt het hof het hoger beroep af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
Rechtsbijstand
4. De eerste grief van de moeder, dat zij is geschaad in haar rechtsbelangen omdat zij zich bij de behandeling ter zitting in eerste aanleg heeft moeten verweren zonder bijstand van een advocaat, slaagt niet. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Indien en voor zover de moeder met deze grief heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, dan is dit gebrek hersteld. Immers, de moeder heeft in hoger beroep alsnog voldoende kunnen reageren op de door de centrale autoriteit en de vader in eerste aanleg ingenomen standpunten.
Bovendien is het hof van oordeel dat de moeder voldoende mogelijkheden heeft gehad zich in eerste aanleg van rechtshulp te voorzien. Uit de stukken is het hof gebleken dat de zaak op 25 februari 2010 ter terechtzitting van de rechtbank ’s-Gravenhage is behandeld. Dit betrof een regiezitting in het kader van de pilot crossborder mediation in internationale kinderontvoeringszaken. De rechtbank heeft de moeder er op gewezen zich van rechtshulp te voorzien voor de volgende zitting. Op 11 maart 2010 is de behandeling voortgezet ter terechtzitting van de meervoudige kamer. Een verzoek van de moeder tot aanhouding van de mondelinge behandeling teneinde haar in de gelegenheid te stellen een advocaat te zoeken is afgewezen na bezwaar van de centrale autoriteit. De rechtbank heeft daartoe mondeling overwogen dat onweersproken is gebleven dat de vrouw herhaaldelijk – zowel mondeling ter zitting als schriftelijk – al eerder is geadviseerd zich van rechtshulp te voorzien. De moeder is dan ook niet op onaanvaardbare wijze in haar verdediging is geschaad. Dat de moeder heeft nagelaten zich van rechtshulp te voorzien, is haar eigen keuze geweest. Niet kan worden gesteld dat de moeder is geschaad in haar rechtsbelangen. De rechtbank heeft terecht het verzoek van de centrale autoriteit inhoudelijk behandeld op 11 maart 2010.
Hoofdverblijfplaats
5. De moeder heeft in hoger beroep primair verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder zal zijn. Het hof wijst dat verzoek af, reeds omdat het bepalen van de hoofdverblijfplaats niet mogelijk is in het kader van de procedure op grond van het HKOV.
Ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (artikel 3 HKOV)
6. Subsidiair heeft de moeder verzocht te bepalen dat de minderjarige met ingang van 6 mei 2010 niet naar [land] hoeft terug te keren. Het hof overweegt in verband daarmee als volgt.
7. De moeder stelt zich in haar tweede grief op het standpunt dat geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging als bedoeld in artikel 3 van het HKOV, nu de vader, door de minderjarige bij de ouders van de moeder in [land] te laten wonen, impliciet heeft ingestemd met de overbrenging van de minderjarige door de moeder naar Nederland. Gelet daarop is volgens de moeder de overbrenging niet geschied in strijd met het formele gezagsrecht van de vader als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van het HKOV. Bovendien, zo stelt de moeder, oefende de vader het gezagsrecht niet daadwerkelijk uit, nu er weinig contact was tussen de vader en de minderjarige en de vader ook geen moeite deed om omgang met de minderjarige te hebben.
8. Het hof is van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat de vader heeft ingestemd met de overbrenging van de minderjarige naar Nederland. Dat de vader moet hebben geweten dat de moeder de minderjarige naar Nederland zou meenemen omdat hij de minderjarige bij de ouders van de moeder liet wonen, is daartoe onvoldoende. Daaruit kan geen instemming met de overbrenging naar Nederland worden afgeleid. Overigens heeft de moeder ter terechtzitting in hoger beroep benadrukt dat zij de vader niet om toestemming heeft gevraagd de minderjarige mee naar Nederland te nemen.
9. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat vaststaat dat de vader daadwerkelijk zijn gezagsrecht uitoefende op het tijdstip van overbrengen van de minderjarige naar Nederland. Het hof overweegt daartoe als volgt.
10. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de vader een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de fysieke en emotionele ontwikkeling van de minderjarige en zich de belangen van de minderjarige heeft aangetrokken. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat uit de verklaringen van de minderjarige en de vader naar voren komt dat de vader een actieve rol heeft gehad in het leven van de minderjarige. Partijen zijn tien jaar gehuwd geweest en zijn samen met de minderjarige gedurende die periode bij de ouders van de moeder in [land] woonachtig geweest. De vader bracht en haalde de minderjarige naar en van school. Toen de moeder in mei 2008 de vader verliet, bleef de vader samen met de minderjarige bij de ouders van de moeder wonen. In juli 2008 moest de vader, noodgedwongen, op zoek naar een andere woonruimte. De moeder ging weer terug naar haar ouders en bleef daar wonen tot aan haar vertrek naar Nederland in oktober 2008. Vast is komen te staan dat de vader zich, ook in de periode dat de moeder zich in Nederland bevond, heeft bekommerd om de verzorging en opvoeding dan wel het welzijn en de ontwikkeling van de minderjarige. De minderjarige heeft herinnering aan frequente bezoeken van en aan de vader, welke in het weekend plaatsvonden en soms ook doordeweeks. Ook had de vader veelvuldig telefonisch contact met de minderjarige.
11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minderjarige ongeoorloofd naar Nederland is overgebracht in de zin van artikel 3 HKOV en dat de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar [land] dient te volgen zoals bedoeld in artikel 12 HKOV, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV.
Weigeringsgrond (artikel 13 lid 1 sub b HKOV)
12. De moeder stelt in haar derde grief dat sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en sub b, HKOV, nu de minderjarige in [land] in een financieel onmogelijke situatie terecht zal komen. De moeder voert daartoe aan dat de vader niet over eigen huisvesting en financiële middelen beschikt en mitsdien niet in staat is zelfstandig voor de minderjarige te zorgen.
13. Het hof overweegt dat, mede gelet op de overgelegde stukken en de restrictieve uitleg van de weigeringsgrond, er onvoldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat sprake is van een ernstig risico dat de minderjarige door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht, zodat de conclusie moet zijn dat de weigeringsgrond van artikel 13, eerste lid, onder b, HKOV zich niet voordoet. Het niet beschikken over eigen huisvesting en eigen inkomsten, is daartoe onvoldoende. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de moeder na beëindiging van de relatie de minderjarige bij de vader, die destijds nog bij de ouders van de moeder woonde, heeft achtergelaten en daar kennelijk geen bezwaren tegen had. Dat het belang van de minderjarige in het land van herkomst, [land], minder goed zou zijn gediend dan in Nederland, is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van voormelde weigeringsgrond. Overigens heeft de vader ter terechtzitting gesteld dat hij in zijn eigen onderhoud kan voorzien en inmiddels over eigen huisvesting beschikt. De minderjarige heeft herinnering aan regelmatige bezoeken aan de vader in zijn nieuwe woning. Mitsdien faalt de derde grief.
Weigeringsgrond (artikel 13 lid 2 HKOV)
14. In de vierde grief stelt de moeder zich op het standpunt dat sprake is van de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, tweede lid, HKOV. Zij betoogt dat de minderjarige zich verzet tegen zijn terugkeer, nu hij ter zitting in eerste aanleg duidelijk heeft verklaard dat hij het naar zijn zin heeft in Nederland en niet expliciet heeft verklaard naar [land] terug te willen keren.
15. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken van verzet als bedoeld in voormeld artikel. Dat de minderjarige het naar zijn zin heeft in Nederland en niet expliciet heeft verklaard terug te willen naar [land] is daartoe onvoldoende. Ook uit hetgeen de minderjarige aan het hof heeft verklaard, is niet gebleken van verzet tegen zijn terugkeer.
16. Nu er geen sprake is van één of meer van de in artikel 13 HKOV genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12, lid 1, HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen. Dit brengt met zich mee dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
17. Het door de moeder ter terechtzitting in hoger beroep meer subsidiair gedane verzoek de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige uit te stellen totdat het schooljaar in Nederland voorbij is en de afgifte van de minderjarige eerst in de zomer van 2010 te bevelen, wijst het hof af nu dit zich niet verdraagt met artikel 12, lid 1, HKOV, gelezen in samenhang met artikel 13, lid 5, Uitvoeringswet.
18. Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Van Dijk en Mink, bijgestaan door mr. Van der Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2010.