Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.015.971/01
Rolnummer rechtbank : 612449/06-19083
arrest van de negende civiele kamer d.d. 7 december 2010
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. T. Venneman te 's-Gravenhage,
tegen
Stichting Exploitatie Muziekcentrum en Danstheater,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: SEM,
advocaat: mr. K.T.B. Salomons te 's-Gravenhage.
Het geding (vervolg)
Na het tussenarrest van 23 februari 2010 heeft SEM een akte na tussenarrest genomen, waarop [appellante] bij antwoordakte na tussenarrest heeft gereageerd. Tot slot hebben partijen (opnieuw) de stukken overgelegd en arrest gevraagd (in het procesdossier van [appellante] ontbreekt blz 2 van de akte na tussenarrest).
Beoordeling van het hoger beroep (vervolg)
1.1. In de inleidende dagvaarding van 20 september 2006 stelt [appellante] onder meer dat zij is ontslagen wegens (verdenking van) verduistering (zie o.a. nrs. 1, 4 en 5). In de conclusie van repliek/antwoord heeft zij het over ontslag wegens een geconstateerd kasverschil (zie nr. 11). In de memorie van antwoord stelt [appellante] "De door SEM aangevoerde dringende reden voor ontslag is het verduisteren van gelden" (zie nr. 16).
1.2. Onder andere in de memorie van antwoord stelt ook SEM dat [appellante] is ontslagen wegens verduistering van gelden (zie nr. 1.3). In de akte na tussenarrest voert SEM aan dat het verwijt aan het adres van [appellante] er op neerkomt dat zij door een samenstel van handelingen de opbrengst van kaarten aan de kassa van SEM onttrekt (zie nr. 10, laatste zinsnede).
1.3. Ook indien de in de ontslagbrief gebruikte bewoordingen "manipulatie van het kassasysteem" en/of "listige kunstgrepen" zouden moeten worden aangemerkt als meer dan alleen een illustratie van de aan het ontslag ten grondslag gelegde verduistering - in het midden kan blijven of dit het geval is - dan is het hof van oordeel dat uit voormelde stellingen over en weer voldoende duidelijk is dat - naar het oordeel van beide partijen - het zwaartepunt van de ontslagreden is gelegen in de gestelde verduistering. Die stellingen brengen naar het oordeel van het hof - bezien in onderlinge samenhang en in het licht van het partijdebat - voorts mee dat geacht moet worden te zijn voldaan aan elk van de tweede en derde in het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2006, LJN: AW6109 vermelde voorwaarden. Ook indien "slechts" die verduistering komt vast te staan en deze op zichzelf beschouwd een dringende reden is (daarover hierna meer), kan het ontslag derhalve op die basis als rechtsgeldig worden aangemerkt. De enkele stelling van [appellante] in de antwoordakte na tussenarrest, inhoudende dat het opzettelijk verstoren van een verkoopproces niet nader door SEM is onderbouwd en derhalve niet aannemelijk is gemaakt en dat daardoor een essentieel onderdeel van de gestelde dringende reden niet is bewezen (zie nr. 9), is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Gelet op voormelde eerdere stellingen van [appellante] had van haar een nadere onderbouwing mogen worden verlangd. Daarbij is in aanmerking genomen dat [appellante] (bijvoorbeeld) niet heeft aangevoerd dat en waarom zij er van uitging dat die opzettelijke verkoopverstoring een conditio sine qua non voor het ontslag was.
2. Gelet op het bovenstaande is thans aan de orde de vraag of [appellante] zich - zoals door SEM is aangevoerd en door [appellante] is weersproken - schuldig heeft gemaakt aan verduistering. Uitgangspunt daarbij is dat de bewijslast ter zake in beginsel op SEM rust, maar dat neemt niet weg dat niet aan bewijslevering wordt toegekomen voor zover sprake is van feiten die zijn aangevoerd en onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken.
3. Onweersproken is dat niemand heeft gezien dat [appellante] aan SEM toebehorende gelden "in eigen zak heeft gestoken". De vraag is dus of verduistering langs andere weg is komen vast te staan. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
4. Tussen partijen is niet in geschil dat er ten behoeve van de kaartverkoop aan de kassa - en de controle daarvan - twee naast en los van elkaar werkende systemen zijn waarin de kaartverkopen worden geregistreerd: de Transactie Database en de Audit File.
Evenmin is in geschil dat beide systemen de verrichte handelingen op naam van de betreffende kassamedewerker registreren en dat in beginsel de registraties van beide systemen exact moeten overeenkomen.
Voorts is niet in geschil dat de Transactie Database bestaat uit twee onderdelen:
- de kasstaat of EOD-rapport (end of day), waarin de transacties waarvoor betaling is ontvangen worden geregistreerd en die steeds door de kassamedewerkers kan worden geraadpleegd;
- het Consign User rapport (CU), waarin de transacties waarvoor geen betaling heeft plaatsgevonden worden geregistreerd.
Ook is niet in geschil dat het totaal van de geregistreerde kaartverkopen waarvoor betaling is ontvangen (EOD rapport) in beginsel gelijk moet zijn aan de geregistreerde verkoopopbrengst (de ontvangen betalingen d.m.v. pin, contant of theaterbon), alsmede dat de door de kassamedewerkster feitelijk afgedragen gelden (cash en theaterbonnen) tezamen met de gepinde bedragen gelijk moeten zijn aan die verkoopopbrengst.
5. Door SEM is onderzoek gepleegd toen bleek dat er bij [appellante] op een aantal data sprake was van in de Audit File geregistreerde "geprinte kaarten" waarvoor daarbij geen verkoopopbrengst was geregistreerd. In de Transactie Database zijn deze kaarten in het CU-rapport geregistreerd. In principe mogen alleen daartoe speciaal geautoriseerde medewerkers zgn consignatiekaarten (kaarten waarvoor nog niet is betaald) verstrekken; zij hebben daarvoor een speciaal password. [appellante] behoort daar onweersproken niet toe, zodat de vraag rees naar het hoe en waarom van deze registraties bij [appellante].
6. SEM heeft door [extern adviseur], een externe adviseur die de bij SEM - maar zeker niet alleen bij SEM - gebruikte combinatie van systemen uit en te na kent, laten onderzoeken in hoeverre sprake is van onregelmatigheden en meer in het bijzonder op het bepalen van de oorzaak en toedracht van de vermoede onregelmatigheden.
Blijkens zijn rapportage heeft hij de volgende aspecten in het onderzoek betrokken:
- de kwaliteit van de administratieve organisatie
- de betrouwbaarheid van de verantwoorde fysieke geldopbrengst
- de overeenstemming tussen de verkoopregistratie en het geldverkeer met verklaring van verschillen
- consistentie van de handelingen die ten grondslag liggen aan de vermoede onregelmatigheden
de gebruikersinstellingen van de verdachte kassamedewerker.
Zijn conclusie was dat met betrekking tot de zes door hem onderzochte transacties van [appellante] met een geldswaarde van € 396,50 met een hoge mate van waarschijnlijkheid is vastgesteld dat de geldopbrengst door [appellante] is verduisterd.
7. Ernst & Young Accoutants, dat in opdracht van SEM voormelde onderzoeksrapportage heeft gecontroleerd, heeft bevestigd dat het onderzoek van [extern adviseur], gegeven de interne doelstelling/opdracht, op vaktechnisch verantwoorde wijze is uitgevoerd en dat zij zich kan verenigen met voormelde conclusie.
8. [appellante] heeft niet weersproken dat voormelde onderzoeken hebben plaatsgevonden en dat de daarin vermelde conclusies luiden zoals vermeld. Zij betwist wel de juistheid van de conclusies. Daarbij weerspreekt zij met name de conclusie dat zij door de toetscombinatie control-alt-delete de storing heeft veroorzaakt; volgens haar heeft zij die toetscombinatie hooguit gebruikt nadat zich een storing had voorgedaan en zij deze - zoals gebruikelijk was - aldus trachtte te verhelpen. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat [extern adviseur] geen onafhankelijke deskundige is omdat hij door SEM meer dan eens werd ingeschakeld en diverse personen binnen SEM daardoor goed had leren kennen. Ook trekt zij zijn specialistische kennis in twijfel.
9. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat uit het onderzoek van [extern adviseur] - in combinatie met hetgeen daarover door Ernst & Young is gerapporteerd - kan worden afgeleid hoe de onderhavige systemen werkten, dat bij de uitgevoerde controles bleek dat deze systemen werkten zoals zou moeten en dat - ook bij storingen als hier aan de orde - door het systeem adequaat wordt geregistreerd, en dat uit de onderzochte registraties en opgaven van [appellante] blijkt dat en waarom op 7 en 14 februari 2004 feitelijk meer geld in kas had moeten zitten dan feitelijk is afgedragen (daarover hieronder meer). Gelet hierop kan in het midden blijven of [extern adviseur] als "onafhankelijk" en/of als "deskundige" kan worden beschouwd. Aan het voorgaande doet naar het oordeel van het hof niet af dat naderhand door [extern adviseur] is teruggekomen op zijn oordeel dat [appellante] de storingen door voormelde toetscombinatie zelf heeft veroorzaakt, in die zin dat hij niet kan uitsluiten dat er een andere oorzaak voor die storingen zou kunnen zijn maar niet weet welke dat dan zou kunnen zijn.
zaterdag 7 februari 2004
10. Ten aanzien van de kaartverkopen door [appellante] op zaterdag 7 februari 2004 is volgens SEM bij voormeld onderzoek het volgende gebleken.
10.1. Volgens de Audit File was in totaal voor € 4.351,= aan kaarten "geprint".
Volgens het EOD-rapport is in totaal voor € 4.265,50 aan kaarten verkocht.
10.2. De ontvangen verkoopopbrengst bedroeg volgens opgaaf van [appellante] € 4.265,50 in totaal en bestond uit € 922,75 contant, € 3.255,= pin en een theaterbon van € 87,50.
[appellante] telde zelf de verkoopopbrengt in de kassa en droeg het contant geld daarvan - vergezeld van een door haar ingevulde specificatie - af in een zgn. sealbag. De opgaaf van het totaal aan contant geld kwam overeen met hetgeen via het bedrijf dat deze sealbags ophaalde vervolgens aan SEM is verantwoord.
Het volgens het EOD-rapport in totaal aan pin betalingen ontvangen bedrag kwam overeen met het totaal dat de (separate) pinautomaatregistratie aangaf.
Ook de theaterbon is aangetroffen.
10.3. Kortom, het totaal aan verkopen volgens het EOD-rapport kwam precies overeen met het totaal door [appellante] - aan contanten, theaterbon en pinbetalingen - opgegeven en door SEM daadwerkelijk ontvangen totaalbedrag. [appellante] heeft daarbij geen kasoverschot (in vergelijking met het EOD-rapport) - gerapporteerd.
10.4. Wat veroorzaakte dan het verschil van € 85,50 tussen de audit registratie (geprinte kaarten) en het EOD-rapport? Dat werd veroorzaakt door de (enige) in het CU-rapport geregistreerde "verkoop zonder betaling" van twee kaarten à € 42,75 aan [X].
[X] heeft desgevraagd aan SEM bevestigd dat hij voor die kaarten die prijs per pin heeft betaald en de voorstelling ook heeft bijgewoond.
10.5. In de EOD-registratie is door [appellante] - direct voordat zij die dag afsloot - nog een correctie aangebracht in de registratie van de wijze van betaling. Op zich is dat mogelijk, omdat het wel eens voorkomt dat een klant eerst opgeeft per pin te willen betalen maar - nadat dit door de kassamedewerkster aldus in het EOD-systeem is ingevoerd - alsnog contant betaalt (bijvoorbeeld als die pinbetaling niet lukt); ook het omgekeerde of een mengvorm kan voorkomen. Door die correctie was het mogelijk om de betaling voor de - niet in het EOD-rapport geregistreerde - pin-verkoop aan [X] in contanten "af te romen".
10.6. In principe is het zo dat er - nadat kaarten eenmaal zijn geprint (zoals in het geval van [X]) - voor de kassamedewerkster maar twee manieren zijn om die transactie in het EOD-systeem af te sluiten: de transactie wordt afgerond met de registratie van een betaling of de transactie wordt geannuleerd. In het EOD-systeem wordt een dergelijke afronding geregistreerd met "exited" onder vermelding van het tijdstip. Zonder een dergelijke "reguliere" afsluiting is het niet mogelijk om een nieuwe transactie te starten, behalve wanneer er op dat moment een storing optreedt. Bij het onderzoek is gebleken dat een dergelijke storing op simpele wijze - door het gebruik van de control-alt-delete toetscombinatie - kan worden veroorzaakt.
10.7. De kassamedewerkers hebben opdracht om storingen in het systeem bij het zgn. back office te melden, opdat er onderzoek kan worden gedaan naar de oorzaak en uiteraard ook om eventuele onregelmatigheden te voorkomen. [appellante] heeft niet gemeld dat er op die datum bij haar een storing was opgetreden, noch op de dag zelf noch (kort) nadien.
10.8. Gelet op het bovenstaande is redelijkerwijs geen andere conclusie mogelijk dan dat sprake had moeten zijn van een kassa-overschot van € 85,50 (in vergelijking met het EOD-rapport) en dat [appellante] - nu zij dat niet heeft afgedragen of gerapporteerd - dit bedrag in eigen zak heeft gestoken. Aldus SEM.
11. Afgezien van het niet-melden van de storing en de conclusie dat zij € 85,50 in eigen zak heeft gestoken, heeft [appellante] voormelde stellingen van SEM naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Daarbij is hetgeen hierna sub 12. en 16. wordt overwogen mede in aanmerking genomen.
12. Als getuige heeft [appellante] in eerste aanleg verklaard dat zij op 7 februari 2004 geen kassa-overschot had en dat zij absoluut niet € 85,50 in eigen zak heeft gestopt. Mede in het licht van haar stelling bij conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie (nr. 10), waarin zij aangeeft de audit file niet te kunnen inzien en dat zij er op meende te kunnen vertrouwen dat de op het EOD-rapport vermelde bedragen juist waren, begrijpt het hof dit als "geen kassa-overschot in vergelijking met de EOD-gegevens".
Bij memorie van grieven (nr. 27) voert [appellante] voor het eerst aan dat er die dag ook op de afrekenstaat is vermeld dat er een theaterbon was van € 87,50 en dat deze door SEM ten onrechte niet zou zijn meegeteld, zodat er een overschot van € 2,= zou moeten bestaan. Uit haar stellingen in hoger beroep, waarin zij aanvoert dat geen sprake is van niet geregistreerde verkoopopbrengst omdat deze immers in de audit file is geregistreerd, leidt het hof - in het licht van haar overige stellingen - af dat [appellante] met voormeld overschot doelt op "een overschot in vergelijking met de audit file". Nadat SEM er bij memorie van antwoord op heeft gewezen dat die afrekenstaat is overgelegd en dat de daarop inderdaad voorkomende vermelding van de theaterbon door haar - uitdrukkelijk - is meegeteld (zie ook hierboven sub 10.), komt [appellante] hierop vervolgens niet meer terug, zodat het hof die stelling als onvoldoende onderbouwd passeert.
Voor het eerst bij antwoordakte na tussenarrest in hoger beroep (nr. 10) voert [appellante] aan dat niet duidelijk is of de kas handmatig is geteld en dat daarom het tekort van € 85,50 onzeker is. Gelet op het bovenstaande begrijpt het hof dit als "tekort t.o.v. de audit file". Nu de kassamedewerksters in beginsel zelf de kas opmaken en het geld onder bijvoeging van een door hen ingevulde specificatie in een sealbag afdragen en die specificatie ook door SEM is overgelegd en door [appellante] als zodanig niet is weersproken, gaat het hof aan die stelling ter zake van onzekerheid van het kastekort als onvoldoende concreet onderbouwd voorbij.
Een en ander is derhalve voor het hof geen reden om anders te oordelen dan dat er die dag ten opzichte van het EOD-rapport een kassa-overschot had moeten zijn van € 85,50 en dat dit overschot er - uiteindelijk - niet was.
zaterdag 14 februari 2004
13. Ten aanzien van de kaartverkopen door [appellante] op zaterdag 14 februari 2004 is volgens SEM bij onderzoek het volgende gebleken.
13.1. Volgens de Audit File was in totaal voor € 754,25 aan kaarten "geprint".
Volgens het EOD-rapport was voor in totaal € 694,25 aan kaarten verkocht, waarvan € 243,25 contant was betaald en € 451,= per pin. Dit laatste kwam overeen met de registratie van de pinautomaat.
13.2. Het verschil van € 60,= tussen voormelde registraties wordt verklaard door de verkoop van twee kaarten à € 30,= per stuk aan [Y] om 17.11 uur. Bij controle bleek hij ook in de zaal te zitten op de op de kaarten vermelde plaatsen en hij bevestigde voor de kaarten € 60,= per pin te hebben betaald.
In de Audit File is geregistreerd dat deze kaarten zijn geprint zonder betaling.
In het EOD-rapport komt deze transactie niet voor.
13.3. Blijkens het EOD-rapport heeft [appellante] op enig moment later die dag een wijziging aangebracht in de wijze van betaling: een geregistreerde contante betaling van € 60,= heeft zij veranderd in een pinbetaling.
13.4. Gelet op het bovenstaande had er dus (in vergelijking met het EOD-rapport) een kassa-overschot van € 60,= moeten zijn.
13.5. Het vaste bedrag aan wisselgeld dat in kas moet zijn - naast de verkoopopbrengst - bedraagt voor [appellante] € 245,=.
Op 31 december 2003 had zij opgegeven dat haar wisselgeld € 245,13 bedroeg.
Op 12 februari 2004 had zij - volgens eigen zeggen - haar wisselkas opgemaakt zonder kassaverschil.
13.6. [appellante] had niet op 14 februari 2001 haar kas opgemaakt. Dat heeft zij - in opdracht van SEM en in het bijzijn van de financial controller en de administrateur (hoofd van de kassa) - alsnog gedaan op zondag 15 februari 2004 om ca. 15.00 uur.
Zij telde op dat moment een verkoopopbrengst van € 243,25 aan contant geld, dat tezamen met het totaal aan ontvangen pin betalingen ad € 451,= neerkwam op € 694,25. Dat kwam precies overeen met de EOD-registratie.
Haar wisselgeld bedroeg bij haar telling toen € 264,94, dus (vergeleken met het bedrag per 31 december 2003 ad € 245,13; zie hierboven sub 13.5.) een teveel van € 19,81.
13.7. Ten opzichte van de EOD-registratie had [appellante] op dat moment aldus - aan wisselgeld en ontvangen verkoopopbrengst tezamen - een kassa-overschot van € 19,81. Wanneer ook de verkoop aan [Y] wordt meegeteld was er tekort van € 40,19 (€ 60,= minus € 19,81). Op dat moment had [appellante] voor dit verschil geen verklaring. Zij heeft toen geen melding gemaakt van een computerstoring die dag.
14. Afgezien van de omvang van het in de kassa feitelijk aangetroffen wisselgeld en ontvangen verkoopopbrengst, heeft [appellante] voormelde stellingen van SEM naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Daarbij is hetgeen hierna sub 16. wordt overwogen mede in aanmerking genomen.
15. Ten aanzien van het in de kassa feitelijk aangetroffen wisselgeld en ontvangen verkoopopbrengst wordt als volgt overwogen.
15.1. Nadat SEM op 15 februari 2004 om 17.38 uur aangifte van verduistering had gedaan, is [appellante] diezelfde dag om 19.59 uur gehoord. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal, dat is overgelegd en waarvan de inhoud als zodanig niet is weersproken, blijkt onder meer het volgende.
Gevraagd naar het die dag aangetroffen kasverschil geeft [appellante] aan dat er een tekort is van € 40,19. Als verklaring geeft zij aan dat zij € 67,50 uit de kas heeft geleend voor cadeaubonnen voor een collega, dat zij dit voor haar collega's heeft voorgeschoten en dat zij daarvan inmiddels € 52,20 heeft teruggekregen en weer in de kas heeft teruggestort, en dat zij € 15,= nog van collega's moet terugkrijgen. Verder meldt zij dat zij wel eens geld uit de kas leent om boodschappen te doen.
Wanneer naderhand wordt gevraagd waar de € 60,= zijn gebleven die [Y] die dag had betaald, meldt zij dat dit bedrag door een computercrash niet is geregistreerd als betaling, dat zij een overschot had van € 40,= en niet van € 60,= [opmerking hof: inmiddels was het eerder bij het verhoor erkende tekort dus een overschot geworden] alsmede dat zij misschien € 20,= uit de kas heeft gehaald om drinken te kopen, maar dat niet zeker te weten en zich dat niet meer te kunnen herinneren.
15.2. Blijkens het proces-verbaal van een nader verhoor op 9 maart 2004, dat is overgelegd en als zodanig niet is weersproken, heeft [appellante] met betrekking tot het niet aangetroffen kassa-overschot van € 60,= dat er als gevolg van de kaartverkoop aan [Y] had moeten zijn maar niet was aangetroffen, verklaard dat zij een overschot van € 55,= had en dat SEM niet de kans kreeg dit uit te leggen omdat zij van € 245,= kasgeld uitgingen [opmerking hof: om tot een overschot van € 55,= te komen had er toen feitelijk € 310,= aan wisselgeld moeten zijn geweest].
15.3. Bij memorie van grieven voert [appellante] onder meer aan dat de beschuldiging van diefstal van € 60,= niet juist kan zijn omdat zij ten eerste niet een tekort had maar een overschot en ten tweede niet een verschil van € 60,= maar van € 40,=. Wanneer dit wordt gelegd naast hetgeen [appellante] bij de politie heeft verklaard (zie hiervoor sub 15.1. en 15.2.), dan is duidelijk dat de standpunten van [appellante] onderling allesbehalve met elkaar sporen. Hiervoor heeft [appellante] geen verklaring gegeven, hetgeen naar het oordeel van het hof wel op haar weg had gelegen.
15.4. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het door SEM gestelde - en bij haar aangifte uiteengezette - kastekort van € 40,19 (vergeleken met de kaartverkoop inclusief die aan [Y]) ofwel kassa-overschot € 19,81 t.o.v. de EOD-registratie (exclusief de kaarten van [Y]) door [appellante] onvoldoende gemotiveerd weersproken is en daarmee vast staat. Dit spoort met [appellantes] eerste reactie bij de politie, waarin zij een tekort aan wisselgeld en ontvangen verkoopopbrengst van € 40,19 erkent, hetgeen naar het oordeel van het hof niet anders kan worden begrepen dan als een tekort ten opzichte van de kaartverkoop volgens de Audit File, d.w.z. inclusief de kaarten van [Y].
16.1. [appellante] heeft - voor het eerst bij antwoordakte na tussenarrest - aangevoerd dat zij er bij de strafzaak mondeling op heeft gewezen dat er op 15 februari 2004 in haar kassa nog een rode envelop met geld en cadeaubonnen voor een collega zou zijn aangetroffen. Zij heeft echter niet aangegeven hoeveel geld er in die envelop zou hebben gezeten (zelfs niet bij benadering). Voorts heeft zij niet aangegeven dat en waarom zij de inhoud van die envelop bij het tellen van de kas niet mede in aanmerking heeft genomen. Mede in het licht van hetgeen zij bij de politie heeft verklaard (zie hierboven sub 15.1., tweede alinea, tweede volzin) had dat wel van haar mogen worden verlangd. Het hof gaat aan die stelling dan ook als zijnde onvoldoende concreet onderbouwd voorbij.
16.2. [appellante] heeft zich er bij wijze van verweer voorts op beroepen dat het kassasysteem - het hof begrijpt uit haar stellingen dat zij daarbij doelt op zowel de Transactie Database als de Audit File - veelvuldig storingen vertoont. Gelet op hetgeen hierboven sub 9. is overwogen, alsmede op het feit dat in beide de systemen de - door [appellante] niet betwiste - verkopen aan [X] en aan [Y], die beide tussentijds door een storing werden afgebroken, op juiste wijze - afgezien van de niet geregistreerde maar door [appellante] wel erkende - ontvangst van de betaling, zijn geregistreerd, snijdt dat verweer naar het oordeel van het hof geen hout. Daarbij is in aanmerking genomen dat [appellante] niet één concreet voorbeeld - uit de maanden waarin voormelde transacties plaatsvonden - heeft genoemd waarbij een dergelijke storing tot een onjuiste registratie zou hebben geleid die bij nader onderzoek niet kon worden opgehelderd. Daarbij is voorts in aanmerking genomen dat [appellante] niet heeft weersproken dat - voor zover sprake was van niet op het eerste gezicht verklaarbare verschillen - deze steevast werden onderzocht en ook niet dat de medewerkers de instructie hadden storingen met het oog op controle aan het back office te melden.
16.3. Ook heeft [appellante] bij wijze van verweer aangevoerd dat er wel eens anderen met haar pasnummer in het systeem werkten, maar zij heeft niet concreet aangegeven, laat staan onderbouwd, dat dit ook op 7 of 14 februari 2004 het geval was. Ook dat argument kan haar dus niet baten.
17.1. Zoals [appellante] terecht heeft aangevoerd, is het optreden van een kastekort en de mogelijkheid om geld te verduisteren - hetgeen gelet op hetgeen hierboven is overwogen naar het oordeel van het hof vast is komen te staan - op zich nog onvoldoende om te oordelen dat [appellante] zich aan verduistering heeft schuldig gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft SEM echter voldoende aangevoerd en onderbouwd om te oordelen dat dit laatste zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Daartoe wordt als volgt overwogen.
17.2. Voor het tekort van € 85,50 op 7 februari 2004 heeft [appellante] geen plausibele verklaring gegeven.
Haar verweer dat een theaterbon waarmee was betaald niet was meegeteld zodat er dus een overschot van € 2,= was is onvoldoende onderbouwd (zie sub 12. hierboven).
Haar verweer dat zij het door [X] betaalde bedrag niet kon ontvreemden omdat dit immers was gepind snijdt geen hout, nu er door haar aan het eind van haar werkdag (bij het opmaken van de kas?) ten aanzien van de wijze van betaling een wijziging is aangebracht voor een daaraan precies gelijk bedrag.
Verder gaat het hier niet zomaar om een tekort, maar precies het bedrag gelijk aan de (door een storing afgebroken en niet in de EOD-rapportage) geregistreerde transactie [X], hetgeen [appellante] onweersproken uit de EOD-registratie kon afleiden. Significant is ook dat [appellante] expliciet heeft aangevoerd dat zij meende op die EOD-registratie te mogen vertrouwen (zie hierboven sub 12.), hetgeen een aanwijzing kan zijn dat zij niet zozeer de aanwezige kasinhoud telde maar deze (ook) aan de hand van de EOD-registratie kloppend maakte (lees: afroomde).
Er was alle reden om de storing die dag te melden met daarbij het opgetreden kasoverschot ten opzichte van de EOD-registratie. Dat een dergelijke (uitvoerige) melding heeft plaatsgevonden is gesteld noch gebleken.
17.3. Voor het tekort op 14 februari 2004 van € 40,19 (ofwel een overschot van niet meer dan € 19,81 vergeleken met de EOD-registratie) heeft [appellante] evenmin een plausibele verklaring gegeven.
Zij heeft veeleer door het "gegoochel" met tekort c.q. overschot bedragen de indruk gewekt de feiten te willen wegmoffelen.
Als er op enig moment voor haar aanleiding was om de verkooponderbrekende storing te melden, dan was het toch wel op het moment dat haar door de financial controller en het hoofd van de kassa na het opmaken van de kas om een verklaring voor het kasverschil werd gevraagd, maar dat heeft zij - onweersproken - nagelaten.
Zij heeft erkend dat dergelijke storingen moeten worden gemeld en daarom komt haar stelling dat zij daar toen geen gelegenheid voor zou hebben gehad het hof ongeloofwaardig voor.
17.4. De algemene stelling van [appellante] dat zij wel eens geld uit de kas leende om boodschappen te doen is - wanneer zij er niet tegelijkertijd blijk van geeft dit goed en precies te noteren om er voor te kunnen zorgen dat zij het betreffende bedrag ook weer in de kas terug kan terugleggen, hetgeen zij niet heeft aangevoerd, laat staan onderbouwd - onvoldoende om een dergelijk lenen in het hier aan de orde zijnde kader - het verwijt van verduistering door de werkgever in het kader van een om die reden gegeven ontslag op staande voet - niet als "in eigen zak steken" - verduistering - aan te merken. Anders gezegd: bij gebreke van door [appellante] - onderbouwd - gestelde "genomen maatregelen nemen om vergeten te voorkomen", is het voor privé doeleinden uit de kas halen van - aan SEM toebehorend - geld naar het oordeel van het hof onvoldoende betwisting van de gestelde verduistering.
Dat geldt mutatis mutandis evenzo voor haar stelling dat zij op 14 februari 2004 mogelijk € 20,= uit de kas heeft genomen om drinken te kopen maar zich daarvan niets kan herinneren, zelfs niet bij het politieverhoor de dag daarna (zie sub 15.1. hierboven).
En zelfs wanneer zou worden aangenomen dat zij geld uit de kas heeft geleend om cadeaubonnen voor een collega te kunnen voorschieten en daarvan nog € 15,= niet in de kas heeft teruggestort omdat zij dat nog niet heeft teruggehad (zie hierboven sub 15.1., tweede alinea), dan nog is er voor het verschil van € 25,19 (€ 40,19 minus € 15,=) geen afdoende verklaring.
17.5. Bij het getuigenverhoor in eerste aanleg heeft [getuige sub 1] de registratie van een door een storing onderbroken verkooptransactie op 7 februari 2004 (zie sub 10.6. hierboven) aan de hand van een aan het proces-verbaal gehechte uitdraai uit het systeem inzichtelijk gemaakt. Dit is als zodanig door [appellante] niet weersproken.
SEM heeft aangegeven een onderzoek te hebben gedaan naar dergelijke situaties bij [appellante] en haar collega's en dat heeft de uitkomst daarvan in het geding gebracht in de vorm van een overzicht per werknemer of extern verkooppunt/per kalenderjaar en met vermelding van het aantal uren dat de betrokken werknemer per week werkte, afgezet tegen de gegevens van [appellante], als onderdeel van een schriftelijke verklaring van [getuige sub 1] (back office medewerker t/m oktober 2007) en [getuige sub 2] (hoofd kassa in informatie) d.d. 5 december 2007, welke SEM heeft overgelegd bij de conclusie na enquête. Uit dat overzicht blijkt dat er - anders dan [appellante] bij wijze van verweer had aangevoerd - geen enkele relatie is tussen aantal gewerkte uren en aantal storingen per werknemer. Voorts blijkt daaruit dat het "aandeel" van [appellante] in die jaarlijkse storingen significant hoog is: in 1998 is dat 4 van de in totaal 10 (= 40%), in 1999: 17 van de 24 (= 71%), in 2000: 23 van de 29 (= 79%), in 2001: 6 van de 8 (= 75%), in 2002: 10 van de 14 (= 71%) en in 2003: 31 van de 37 (= 84%). Verder wordt in de verklaring melding gemaakt van een totaal aantal verkooptransacties over de jaren 1996 t/m 2003 van bijna één miljoen en in totaal 133 storingen als hier aan de orde. Tot slot is in de verklaring gemeld dat [appellante] de enige was die de aldus opgespoorde onderbrekingen van de verkooptransacties niet bij hen had gemeld.
Niet in geschil is dat storingen moeten worden gemeld. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat bij een drukke kassa of in een weekend de storingen als hier aan de orde niet onmiddellijk worden gemeld en dat het kan voorkomen dat men vervolgens wel eens vergeet alsnog te melden, dan nog was er gelet op voormelde aantallen naar het oordeel van het hof voor [appellante] alle reden geweest om die storingen op niet mis te verstane wijze zo snel mogelijk te melden. Het door haar gestelde tegen een collega zeggen dat er weer een storing is of het naderhand in het algemeen melden van veel storingen tijdens kassaoverleg, is daartoe niet voldoende. Er had, mede gelet op het door haar erkende doel van die melding, nl het controleren of er niets in de registratie fout was gegaan etc., van haar meer mogen worden verwacht, in ieder geval naar aanleiding van de storingen op 7 en 14 februari 2004. Nu zij die niet heeft gemeld is dat een aanwijzing dat zij ontdekking van een en ander liever wilde vermijden.
17.6. Bij het door Ernst & Young gecontroleerde onderzoek van [extern adviseur] is vastgesteld dat er op naam van [appellante] in de periode tussen 10 juli 2003 en 14 februari 2004 in de auditfile is geregistreerd dat er 73 plaatsbewijzen zijn geprint voor in totaal € 1.673,50 waarvoor niet is betaald. In de Transaction Database zijn die transacties in de CU-rapportage geregistreerd. Nu dergelijke registraties in het geval van [X] en [Y] overeenkwamen met de verkoop van die kaarten aan deze personen, wat door [appellante] niet is betwist, leidt dat er naar het oordeel van het hof toe dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om anders te oordelen dan dat er in ieder geval sprake was van diverse onregelmatigheden aan haar zijde: zij heeft niet aangegeven wat zij met al die kaarten heeft gedaan, hoewel dat wel op haar weg had gelegen. Nu voor andere gevallen dan [X] en [Y] echter geen bewijs is geleverd dat de betrokkenen aan [appellante] hebben betaald, staat in die andere gevallen niet vast dat sprake was van verduistering van gelden.
17.7. [appellante] heeft er geen concrete verklaring voor gegeven waarom zij op 7 resp. 14 februari 2004 na de niet geregistreerde verkoop aan [X] resp. [Y] een mutatie heeft aangebracht van het door hen per pin betaalde bedrag in een contante betaling. Dit had in dit geval wel op haar weg gelegen. Haar verweer dat het overzicht een spreadsheet weergave is en geen print uit het systeem kan haar niet baten, nu een en ander door [extern adviseur] en Ernst & Young is gecontroleerd. Verder speelt hierbij een rol dat zij zich er aanvankelijk bij wijze van verweer op had beroepen dat het in beide gevallen om een pinbetaling ging en zij zich het bedrag dus niet had kunnen toe-eigenen. Gesteld noch gebleken is dat op die data sprake was van een andere betaling per pin die aanvankelijk niet als zodanig was geregistreerd en dus moest worden gemuteerd. Uit de registratie van de pinautomaat had dat immers direct duidelijk moeten zijn.
17.8. Het bovenstaande en hetgeen overigens in dit arrest is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [appellante] zich op 7 en 14 februari 2004 heeft schuldig gemaakt aan "in eigen zak steken" - verduistering - van € 85,50 resp. € 25,19.
18. Aan het voorgaande doet anders dan [appellante] heeft aangevoerd - niet af dat [appellante] in de strafzaak, na in eerste aanleg te zijn veroordeeld, in hoger beroep is vrijgesproken van verduistering. Vrijspraak is immers geen bewijs van onschuld.
19. Naar het oordeel van het hof levert voormelde verduistering een dringende reden op voor ontslag op staande voet zoals - gelet op de niet gemelde storingen op 7 en 14 februari 2004, de mutaties van contant naar pin van exact de bedragen van de ontvangen pinbetalingen van [X] resp. [Y] op die data, en het niet-melden van een kassaoverschot op 7 februari 2004 - door SEM in de ontslagbrief is vermeld.
20. Het ontslag is voorts naar het oordeel van het hof tijdig verleend: er is door SEM voldoende voortvarend gehandeld, waarbij in aanmerking is genomen dat SEM de gelegenheid moest hebben om haar onderzoek eerst in voldoende vergaande mate af te ronden en met name eerst voldoende zekerheid te verkrijgen dat de daaraan ten grondslag te legen feiten daadwerkelijk vast stonden. Dat er eerder al aangifte werd gedaan doet daaraan niet af, aangezien de aangifte de opmaat is voor strafrechtelijk onderzoek is en ontslag op staande voet iets is wat op de uitkomst van onderzoek door SEM moet kunnen worden gebaseerd. Daarbij is in aanmerking genomen dat [appellante] de verwijten ontkende zodat er na die aangifte op zondag 15 februari 2004 alle aanleiding was om alles eerst nog een keer goed op een rij te zetten en te controleren alvorens - door de daartoe bij SEM bevoegde personen - op donderdag 19 februari 2004 tot ontslag op staande voet over te gaan. Het ontslag is derhalve rechtsgeldig verleend.
21. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat van de door SEM gemaakte onderzoekskosten ([extern adviseur] en Ernst & Young) tot een bedrag van in totaal ruim € 12.500,- voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat de kantonrechter daarvan op goede gronden een bedrag van € 1.500,= heeft toegewezen.
22. Het voorgaande geldt evenzo ten aanzien van de aan SEM toegewezen wettelijke schadeloosstelling van € 1.920,=.
23. Voor wat betreft de vordering ter zake van verduisterde gelden acht het hof gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen niet de door kantonrechter toegewezen € 145,50 maar € 15,= minder (zie hierboven sub 17.4.), derhalve € 130,50 toewijsbaar.
24. Aan bewijslevering komt het hof gelet op het hierboven overwogene niet toe.
25. Een en ander leidt tot het oordeel dat de grieven alleen slagen als hierboven sub 23. vermeld en voor het overige falen danwel geen afzonderlijke bespreking behoeven. Bij deze uitkomst ziet het hof geen reden om ten aanzien van de kostenveroordeling in eerste aanleg anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. Bij deze uitkomst past het voorts om [appellante] als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, van 12 maart 2008, in conventie gewezen tussen partijen;
- vernietigt het vonnis van de door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, van 12 maart 2008, in reconventie gewezen tussen partijen, uitsluitend ten aanzien van het in het dictum sub a) genoemde bedrag van € 3.182,75, en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- bepaalt het bedrag van de in het dictum sub a) vermelde veroordeling op € 3.167,75;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van SEM begroot op € 254,= aan verschotten en € 1.341,= aan kosten advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, R.C. Schlingemann en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.