ECLI:NL:GHSGR:2011:4780

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.078.412/01

Zaaknummer rechtbank : 302049 / HA ZA 08-122

arrest d.d. 20 december 2011

inzake

Nou Biourbanisme S.A.,

gevestigd te Valencia (Spanje),

appellante,

hierna te noemen: Nou,

advocaat: mr. J.P. van Ginkel te 's-Gravenhage,

tegen

[geïntimeerde sub 1],

wonende te Antwerpen (België),

[geïntimeerde sub 2]

wonende te Knokke-Heist (België),

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.

Het geding

1.1 Bij exploot van 7 december 2010 is Nou in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 15 september 2010. Bij memorie van grieven met een productie heeft Nou negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden.

1.2 Vervolgens hebben partijen op 4 november 2011 de zaak doen bepleiten, Nou door mr. J.M. Blanco Fernández, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] door mr. M.W.J. Ariëns, advocaat te Haarlem, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerden] heeft op 27 april 2007 met Nou een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten betreffende de verkoop van aandelen in twee vennootschappen, waarvan [geïntimeerden] alle aandelen hield voor een bedrag van

€ 90.000.000,-. Deze vennootschappen waren ieder voor de helft aandeelhouder van een Spaanse vennootschap die sinds 1989 eigenares is van verschillende percelen grond nabij Benidorm. Het waren deze percelen, en meer bepaald het perceel Els Lliriets, in de overeenkomst ook aangeduid als PP-5/1, dat 85% van de grond besloeg, waar Nou belangstelling voor had. Zij wist dat de definitieve kwalificatie van Els Lliriets als bouwgrond afhankelijk was van een door de milieuraad af te geven milieurapportage. In de overeenkomst was bepaald dat Nou bij ondertekening een bedrag van € 1.000.000,-- zou overleggen door middel van bankcheques. Na afloop van de due diligence periode en vijf daarop volgende dagen, d.w.z. tot en met 21 mei 2007 diende Nou vervolgens een bankaval ten bedrage van € 5.000.000,- over te leggen.

Nou heeft wel bij ondertekening een bedrag van € 1.000.000,- betaald, maar heeft niet het aval gesteld. Zij is ook niet bij de notaris verschenen en heeft de koopprijs niet betaald. Daarop heeft [geïntimeerden] op 10 juli 2007 de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op

€ 5.000.000,-- (de in artikel 5 (iii) bedoelde boete van € 6.000.000,-- onder aftrek van de betaalde € 1.000.000,--).

[geïntimeerden] vordert in deze procedure betaling van € 5.000.000,--, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Nou heeft zich daartegen verweerd met een beroep op dwaling, omdat zij niet wist en ook niet behoorde te weten dat (een deel van) Els Lliriets (sinds juli 2006) op grond van een decreet (hierna: het Decreet) werd aangemerkt als Espacio Protegido (Beschermd Gebied) en dus niet kon dienen als bouwgrond. De rechtbank heeft Nou toegelaten te bewijzen dat zij niet op de hoogte was van het decreet en dit ook niet kon zijn. Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] toegewezen.

Grief 1 betreft de bewijsopdracht. Nou stelt dat haar was opgedragen te bewijzen dat zij feitelijk niet op de hoogte was van het Decreet en dat, nu zij in dat bewijs is geslaagd, de Overeenkomst moet worden vernietigd.

Het hof stelt voorop dat geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 29 juli 2009. In dat tussenvonnis geeft de rechtbank in rov. 4 het verweer van Nou weer met de overweging dat Nou aanvoert dat zij er van uitging en er ook vanuit mocht gaan dat Els Lliriets bebouwbare grond betrof. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 8 de bewijsopdracht omschreven: Nu [geïntimeerden] gemotiveerd heeft aangegeven dat Nou op de hoogte was van het decreet dan wel dit
kon zijn(cursivering hof), ligt het op de weg van Nou (….) te bewijzen dat dit niet het geval was. De bewijsopdracht is dus, anders dan Nou aanvoert, niet beperkt tot het bewijs dat Nou niet (feitelijk) op de hoogte was van het Decreet, maar omvat ook het bewijs dat zij niet op de hoogte kon zijn. Dat in rov. 9 van het tussenvonnis vervolgens wordt overwogen dat, als Nou niet slaagt in het leveren van het verlangde bewijs, voor matiging van de boete geen aanleiding is, omdat zij in dat geval willens en wetens de overeenkomst niet is nagekomen, waarbij dit niet nakomen berustte op een voorgewende reden, is onvoldoende om anders te oordelen. De overweging vangt aan met de zinsnede dat de bespreking van de overige geschilpunten zal worden aangehouden en dat haar verweer omtrent de hoogte van de contractuele boete nog moet worden onderzocht, zodat de aangehaalde zinsnede geen definitieve beslissing inhoudt. Daarnaast heeft de overweging geen betrekking op de inhoud van de bewijsopdracht. Die wordt, zoals ook blijkt uit de beslissing bepaald door rov. 4 en rov. 8 en niet door rov. 9. Nou heeft niet mogen aannemen dat, als zij slaagde in het bewijs dat zij niet feitelijk op de hoogte was van het Decreet, de Overeenkomst zou worden vernietigd. Op dit punt faalt de grief dan ook.

Nou voert ook aan dat de rechter geen vragen toestond over het al dan niet behoren te weten door Nou van het Decreet en dusdoende heeft belet dat Nou het van haar verlangde bewijs kon leveren.

Het hof verwerpt dit betoog. [geïntimeerden] betwist dat er geen ruimte was voor vragen, zodat dat niet vast staat. Verder wijst [geïntimeerden] er met juistheid op dat er vragen zijn gesteld over de achtergrond van de bestuurders van Nou, de kranten die zij lazen en de taak van het advocatenkantoor Garriques en van de bedrijfsjurist Crespo, zodat niet kan worden gezegd dat Nou is belemmerd in het leveren van het bewijs.

In grief 2 keert Nou zich tegen een aantal onvolledige of onjuiste vaststellingen in het bestreden vonnis. Volgens haar ging het initiatief voor de koop van Els Lliriets uit van de[makelaar] (hierna: [makelaar]) of van [geïntimeerden] Spaanse relatie Juan José Campus (hierna: Campus). Daarnaast stelt zij dat [makelaar] niet alleen haar makelaar was, maar tevens de makelaar van [geïntimeerden].

Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerden] betwist de juistheid van de door Nou aangevoerde feiten. Het hof zal deze dan ook niet als vaststaand aannemen. De grief faalt daarom.

Dwaling

De grieven 3, 4 en 5 betreffen de vraag of sprake is van dwaling aan de kant van Nou. Nou voert in dit verband in de eerste plaats aan - als preliminaire opmerking - dat [geïntimeerden] in artikel 4.IV(i) B van de Overeenkomst een garantie heeft gegeven dat het perceel bebouwbare grond betreft.

10.

Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van een bepaling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mogen toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Aangezien de tekst tot stand is gekomen na onderhandelingen door de advocaten van partijen zijn de bewoordingen van de bepaling in het licht van de gehele tekst van veel betekenis.

De kop van artikel VIER luidt “Verklaringen van de verkopers (…)” en de aanhef van paragraaf IV van dat artikel “De verkopers delen voor de juiste kennis van de koopster mede (…)”. Daarentegen luidt de kop van het daaraan voorafgaande artikel DRIE “Verklaringen en garanties”.

In paragraaf 4 IV (i) B zelf wordt voorafgaand aan de door Nou bedoelde zin aangegeven dat met betrekking tot Els Lliriets een deelplan is ingediend, waarvoor nog geen definitieve goedkeuring is verleend in afwachting van een milieueffectrapportage. Daarop volgt de zin: "De sector betreft dus bebouwbare grond waarvoor nog een gedetailleerde ordening en planning gemaakt moet worden." Gezien de context van de zin, is deze niet bedoeld als garantie, maar juist als waarschuwing dat de bebouwbaarheid van de grond beperkt is doordat er nog geen definitieve goedkeuring is verleend. Voor de vraag of [geïntimeerden] een mededeling heeft gedaan met betrekking tot het Decreet en afwezigheid daarvan heeft gegarandeerd is bovendien niet (alleen) paragraaf 4 IV (i) B van belang, maar vooral de daaraan voorafgaande paragraaf 4 III van de Overeenkomst, die als meer speciale mededeling moet worden beschouwd ten opzichte van paragraaf 4 IV (i) B; in die paragraaf 4 III verklaart [geïntimeerden] dat het verkopers niet bekend is dat de onroerende zaken in een ecologisch beschermd gebied zijn opgenomen.

11.

Wat betreft de vraag of Nou een beroep toekomt op dwaling bij het sluiten van de Overeenkomst oordeelt het hof als volgt. De onjuiste voorstelling waarop Nou zich beroept is de onbekendheid met het Decreet. [geïntimeerden] voert aan dat ook hij niet op de hoogte was van het Decreet. Nou heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist; zij gaat er (veronderstellenderwijze) van uit dat [geïntimeerden] niet op de hoogte was van het Decreet (conclusie van dupliek in conventie onder 49, conclusie na enquête onder 6). [geïntimeerden] heeft met betrekking tot het Decreet geen inlichting gegeven. In de hiervoor genoemde paragraaf 4 III, die is toegesneden op maatregelen als het Decreet en daarom voorgaat boven de algemenere mededeling van paragraaf 4 IV (i) B, deelt [geïntimeerden] mee dat hem niet bekend is dat voor het gebied een maatregel als het Decreet geldt. [geïntimeerden] onbekendheid met het Decreet brengt ook mee dat geen sprake kan zijn van een schending van zijn spreekplicht door [geïntimeerden].

Daaruit volgt dat de dwaling niet kan worden gestoeld op een inlichting van [geïntimeerden] (art. 6:228 lid 1 onder a BW) en evenmin op een schending van de spreekplicht (art. 6:228 lid 1 onder b BW). Als enige mogelijkheid voor vernietiging wegens dwaling resteert dan een wederzijdse dwaling, waarbij zowel [geïntimeerden] als Nou van dezelfde onjuiste voorstelling uitging (art. 6:228 lid 1 onder c BW).

12.

Beide partijen voeren aan dat de ander op de hoogte had behoren te zijn van het Decreet. Voor het antwoord op de vraag of de dwaling voor rekening van Nou moet blijven op grond van art. 6:228 lid 2 BW acht het hof de volgende omstandigheden van belang.

13.

Nou is een vennootschap die zich hoofdzakelijk bezighoudt met de verwerving en ontwikkeling van onroerend goed; haar rechthebbenden zijn bouw- en projectontwikkelaars uit de regio Valencia. [geïntimeerden] is een investeerder in vast goed in Spanje; beide (indirecte) eigenaren,[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wonen in België. Tijdens de onderhandelingen heeft de advocate van [geïntimeerden], Yolanda Campus Alcaraz, aangegeven dat is bijgevoegd een rapport over de huidige toestand van de percelen en van de stand van zaken van het voorlopig bouwplan, waarop Jaime Febrer Rovira, destijds bestuurder van Nou, bij e-mail van 15 februari 2007 heeft geantwoord dat publicatie van het rapport niet nodig is, omdat zij al op de hoogte zijn van de toestand van bedoelde percelen. Bij e-mail van 21 maart 2007 deelt [manager Nou], aan de advocate van [geïntimeerden] mee dat stedenbouwkundige informatie niet noodzakelijk is, aangezien deze al bekend is.

[geïntimeerde sub 1] verklaart als getuige dat hij op zoek was naar een partij die op de hoogte was van de situatie van de percelen ter plaatse en van de politieke situatie. Hij verklaart ook dat hij direct bij de eerste vergadering heeft gevraagd of het klopte dat Nou volledig op de hoogte was van de situatie rondom de percelen en dat dit door Nou werd bevestigd; Nou had geen behoefte aan nadere stedenbouwkundige informatie.

Uit de hiervoor omschreven omstandigheden vloeit voort dat Nou een professionele onroerend goedontwikkelaar is, die tegenover [geïntimeerden] de indruk heeft gewekt dat zij alle stedenbouwkundige informatie voorhanden had. Daaruit vloeit enerzijds voort dat [geïntimeerden] mocht aannemen dat hij geen onderzoek meer behoefde te verrichten naar de planologische staat van het perceel, en anderzijds dat Nou zich deugdelijk (bij de gemeente) op de hoogte diende te stellen van de actuele bestemming en beperkingen met betrekking tot de aan te kopen gronden. Daar komt bij dat vast staat dat Nou twee advocaten had die haar begeleiden bij de aankoop van de gronden van [geïntimeerden] en dat zij, met instemming van [geïntimeerden], na het totstandkomen van de overeenkomst een due diligence onderzoek heeft verricht. Deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat de dwaling voor rekening van Nou behoort te blijven. Dat volgens Nou de geraadpleegde gegevens op het internet geen verwijzing naar een Decreet bevatten, doet hier niet aan af. Daarom falen de grieven 4 en 5. Grief 3 behoeft geen behandeling. Het hof heeft de wetenschap van [makelaar] niet aan Nou toegerekend, zodat in het midden kan blijven welk recht op die toerekening van toepassing is.

Opschorting

14.

Grief 6 is gericht tegen de verwerping van het beroep op opschorting door de rechtbank.

15, Nou stelt dat zij gerechtigd is tot opschorting omdat [geïntimeerden] de bebouwbaarheid van Els Lliriets heeft gegarandeerd en door het Decreet de Overeenkomst op een wezenlijk punt niet kan nakomen. Daarom heeft zij de nakoming van haar verbintenis tot het stellen van het aval en het verschijnen bij de notaris opgeschort.

16.

De grief faalt. [geïntimeerden] heeft geen garantie verstrekt ten aanzien van het Decreet, maar op het punt van ecologische maatregelen juist aangegeven dat hem daarvan niets bekend is. [geïntimeerden] is dus niet tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de Overeenkomst; daaraan kon Nou dan ook niet de bevoegdheid ontlenen om haar eigen verbintenis op te schorten.

Uitleg van de boetebedingen

17.

Met grief 7 keert Nou zich tegen de door de rechtbank gegeven uitleg van de boetebedingen. Zij betoogt dat artikel 5 (iii) inhoudt dat de grote boete alleen is verschuldigd als Nou wel het aval stelt, maar vervolgens niet bij de notaris verschijnt.

18.

Artikel 5 (iii) luidt, voor zover hier van belang, in de Nederlandse vertaling als volgt:

"
Voor het geval zich een van de onder voornoemde punten a) en b) genoemde omstandigheden voordoet, stellen partijen als sanctie voor de in gebreke zijnde partij een schadeloosstelling van zes MILJOEN euro (€ 6.000.000,-) vast. Echter, indien zich de omstandigheid zou voordoen dat het (in punt a) genoemde) aval niet word afgegeven, wordt als expliciete sanctie een schadeloosstelling vastgesteld ten bedrage van één MILJOEN euro (€ 1.000.000,-)."

Onder a) worden de omstandigheden aan de zijde van de koper genoemd; dat zijn het niet afgeven van het aval en het niet op het afgesproken tijdstip verschijnen bij de notaris. Onder b) worden de omstandigheden aan de zijde van de verkopers genoemd; dat is alleen het niet verschijnen bij de notaris.

Ook wat betreft de uitleg van dit boetebeding komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mogen toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten en ook wat deze bepaling betreft zijn, nu de tekst is totstandgekomen na onderhandelingen door de advocaten van partijen, de bewoordingen van de bepaling in het licht van de gehele tekst van veel betekenis.

19.

In het licht van de context van de bepaling is in de eerste plaats van belang dat de onder a) en b) genoemde omstandigheden de wederpartij het recht geven om de overeenkomst te ontbinden. In de tweede plaats is van belang dat zowel onder a) als onder b) de omstandigheid wordt genoemd dat een partij niet op het in onderling overleg afgesproken tijdstip op het notariskantoor verschijnt voor het ondertekenen van de koopakte. Alleen voor de koper wordt bovendien als omstandigheid genoemd dat hij het aval moet afgeven. Gelet daarop moet de eerste zinsnede van het boetebeding wel beduiden dat een boete van vijf miljoen euro is verschuldigd door de partij die niet bij de notaris verschijnt. Aangezien onder a) nog een tweede omstandigheid wordt genoemd, het stellen van het aval, wordt daarvoor een uitzondering gemaakt, in die zin dat daarop een boete van één miljoen euro wordt gesteld. Indien de andere partij direct daarna ontbindt, blijft het bij deze eerste boete. Maar als de overeenkomst blijft bestaan en de koper - die het aval niet heeft gesteld - ook niet bij de notaris verschijnt, is hij een boete van zes miljoen euro verschuldigd. Niet in geschil is dat Nou niet bij de notaris is verschenen en de overeenkomst pas daarna is ontbonden. Nou dient derhalve de grote boete te betalen. Grief 7 faalt dan ook.

Redelijkheid en billijkheid

20.

Grief 8 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep op redelijkheid en billijkheid. Nou stelt zich op het standpunt dat het beroep van [geïntimeerden] op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat:

( i) het eigenlijke voorwerp van de Overeenkomst niet voldeed aan de eisen die Nou daaraan mocht stellen.

(ii) [geïntimeerden] ervan op de hoogte was dat het voor Nou essentieel was dat Els Llireits bouwgrond was;

(iii) [geïntimeerden] verklaarde dat Els Lliriets bouwgrond was, terwijl hij tenminste had moeten weten dat het perceel die eigenschap miste;

(iv) Nou zich bereid heeft getoond om over de voorwaarden van de Overeenkomst opnieuw te onderhandelen;

( v) Doordat Els Lliriets geen bouwgrond is, is de waarde van de percelen aanzienlijk lager en staat een boete van € 6.000.000,-- in geen verhouding tot die lagere waarde;

(vi) [geïntimeerden] heeft al € 1.000.000,-- ontvangen;

(vii) [geïntimeerden] verkeert door de eventuele wanprestatie van Nou niet in een slechtere positie dan voorheen;

(viii) [makelaar] die mede voor [geïntimeerden] heeft bemiddeld, bezat cruciale informatie die hij heeft achtergehouden.

21.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat zowel de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als de matigingsbevoegdheid met terughoudendheid moeten worden toegepast. De door Nou genoemde omstandigheden staan niet vast. Hiervoor is immers reeds geoordeeld dat [geïntimeerden] met betrekking tot het Decreet had verklaard dat hem geen ecologische maatregelen in het gebied bekend waren. Verder moet als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerden] niet op de hoogte was van het Decreet. Daarmee ontvalt de waarde aan de onder (i), (ii) en (iii) genoemde omstandigheden. Doordat de Overeenkomst niet is nagekomen, is [geïntimeerden] nog steeds de rechthebbende van de percelen die inmiddels minder waarde hebben en nog steeds niet zijn verkocht, zoals [geïntimeerde sub 1] bij het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard. De reeds ontvangen gelden zijn door [geïntimeerden] van de vordering afgetrokken. [geïntimeerden] heeft steeds betwist dat [makelaar] voor hem optrad. Een en ander betekent dat de door Nou genoemde omstandigheden niet aanwezig zijn of niet de conclusie kunnen wettigen die Nou daaraan verbindt. Alles bijeengenomen zijn uiteindelijk onvoldoende omstandigheden gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat een beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist. Daarom wordt grief 8 verworpen.

De reconventionele vordering

22.

Nou heeft een reconventionele vordering ingesteld tot terugbetaling van het door haar bij het sluiten van de Overeenkomst betaalde bedrag van € 1.000.000,-- als schadevergoeding wegens een door [geïntimeerden] gepleegde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die Overeenkomst, doordat [geïntimeerden] de in de Overeenkomst gegeven garantie heeft geschonden, dan wel omdat [geïntimeerden] verplicht was om aan Nou mee te delen dat Els Llireits geen bouwgrond was, en ten slotte omdat [geïntimeerden] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. In grief 9 beklaagt zij zich erover dat de rechtbank niet op haar reconventionele vordering is ingegaan.

23.

Zoals hiervoor in rov. 1 is vastgesteld, heeft [geïntimeerden] het door Nou betaalde bedrag al afgetrokken van de verschuldigde boete. Alleen al daarom moet de vordering van Nou worden afgewezen. Bovendien heeft [geïntimeerden], zoals hiervoor in rov. 10 is overwogen, geen garantie geschonden. In rov. 11 is uiteengezet dat [geïntimeerden] niet op de hoogte was van het Decreet en daarover dus ook geen mededeling kon doen. Daarmee faalt ook het beroep op een door [geïntimeerden] gepleegde onrechtmatige daad, dat op dezelfde omstandigheden wordt gestoeld, nog daargelaten dat in het onderhavige geval, bij wegdenken van de Overeenkomst, geen onrechtmatig handelen valt aan te wijzen.

24.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. Nou zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof

recht doende in hoger beroep:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2010;

- veroordeelt Nou in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.455,00 voor griffierecht en op € 13.740,00 voor salaris van de advocaat;

- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2011 in aanwezigheid van de griffier.