Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.034.925/01
Rolnummer rechtbank : 229798 / HA ZA 04-3520
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 15 maart 2011
inzake
1. Navalight Shipping Limited,
gevestigd te Nicosia, Cyprus,
2. Capelle Chartering and Trading B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
appellanten,
hierna te noemen: Navalight c.s.,
advocaat: mr. W.P. den Hertog te ’s-Gravenhage,
tegen
Schwarzmeer und Ostsee Versicherungs AG (Sovag),
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Sovag,
advocaat: mr. E.S. Ebels te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij dagvaarding van 6 mei 2009 zijn Navalight c.s. in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 20 december 2006 en 11 maart 2009, gewezen tussen Navalight c.s. als eiseressen en Sovag als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) hebben Navalight c.s. twee grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, die Sovag bij memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven heeft bestreden. Sovag heeft daarbij van haar kant één incidentele grief aangevoerd, die Navalight c.s. bij memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben bestreden. Ter terechtzitting van 28 september 2010 hebben partijen vervolgens hun standpunten mondeling aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht, Navalight c.s. bij monde van mr. H. Boonk, advocaat te Rotterdam, en Sovag bij monde van mr. V. van der Kuil, advocaat te Rotterdam. Van dit pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt, dat deel uit maakt van de processtukken. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 20 december 2006, rechtsoverweging 3.1 sub a tot en met l, vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht.
2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Bij een inspectie in 2003 is geconstateerd dat in de ballasttanks van het in 1984 gebouwde schip de ms “Wijmers” (hierna: het schip) lekkages aanwezig waren. De ballasttanks zijn hierop afgekeurd door de klasse van het schip, Lloyd’s Register. In de ballasttanks is de aanwezigheid van Sulphate Reducing Bacteria (hierna: SRB) aangetoond. Deze bacteriën kunnen een snel corrosieproces veroorzaken, waardoor stalen beplating kan worden aangetast. Aan de orde is de vraag of de corrosieschade aan de ballasttanks is gedekt op de voor het schip voor het jaar 2002 bij Sovag afgesloten cascoverzekering. Deze cascoverzekering is “subject to English law and practice”.
3. Op de onderhavige zaak is Engels recht van toepassing. Beide partijen hebben over de toepassing van het Engelse maritiem verzekeringsrecht in deze zaak een opinie ingewonnen van een specialist op dit gebied, Navalight c.s. van Richard Lord QC (hierna: Lord) en Sovag van Jonathan Gilman QC (hierna: Gilman). Uit deze opinies blijkt dat er geen beslissingen van Engelse gerechten bekend zijn die betrekking hebben op de vraag of door SRB (versneld) optredende corrosieschade is gedekt op een cascoverzekering.
4. In het in deze zaak toepasselijke artikel 6.1.1 van de Standard Dutch Hull Form is de dekking van de onderhavige cascoverzekering als volgt omschreven:
“loss of or damage to the subject matter insured caused by (…) perils of the seas, rivers, lakes of other navigable waters.”
Partijen twisten onder meer over de vraag of de aantasting van de ballasttanks door SRB moet worden aangemerkt als een schade veroorzaakt door een “peril of the sea”. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.7 van haar tussenvonnis van 20 december 2006 geconcludeerd dat uit de door Gilman en Lord behandelde rechtspraak voortvloeit dat er slechts sprake kan zijn van een “peril of the sea” indien zich een “fortuitous cause or event” voordoet dat een maritiem karakter heeft. Daarbij kan het element van fortuity (toeval) gelegen zijn in een combinatie van oorzaak en gevolg. Nu hiertegen geen grieven of bezwaren zijn gericht, gaat ook het hof hiervan uit.
5. Naast voormeld artikel is tevens van toepassing artikel 7.1.2 van de Special Dutch Clauses, waarin de volgende dekkingsomschrijving is vermeld:
“This Insurance is extended to cover (…) loss of or damage to the vessel caused by any accident (…) subject to the proviso that the loss or damage has not resulted from want of due diligence by the Assured, Owners or Managers”.
Ingevolge artikel 7.1.2 is vereist dat sprake is van een “accident”, dat wil zeggen een onzeker (“fortuitous”) voorval. Een beroep op artikel 7.1.2 is niet mogelijk als de schade het gevolg is van “want of due diligence by the Assured, Owners or Managers”.
6. Tussen partijen is niet in geschil dat normale (niet door SRB veroorzaakte) corrosieschade niet is gedekt onder de cascoverzekering, reeds omdat hierbij geen sprake is van een “fortuitous cause or event” maar van “ordinary wear and tear”. Navalight c.s. betogen echter dat bij SRB-corrosieschade geen sprake is van “ordinary wear and tear”, maar dat ten aanzien van SRB sprake is van een “peril of the sea” zodat deze schade wel gedekt is onder de cascoverzekering. Subsidiair betogen Navalight c.s. dat sprake is van een “accident” in de zin van artikel 7.1.2 van de Special Dutch Clauses, waarbij zij het verweer van Sovag dat de schade het gevolg is van “want of due diligence by the Assured, Owners or Managers” weerspreken.
7. De rechtbank heeft allereerst het beroep van Navalight c.s. op artikel 6.1.1 van de Standard Dutch Hull Form besproken. Zij heeft in rechtsoverweging 3.8 van haar tussenvonnis van 20 december 2006 geoordeeld dat SRB-corrosieschade in het geval als het onderhavige een maritiem karakter heeft, aangezien het gaat om een bacterie die aanwezig is in het zeewater dat wordt ingenomen in de balasttanks. Derhalve is volgens de rechtbank voldaan aan het vereiste van het maritieme karakter. Tegen dit oordeel richt zich de incidentele grief.
8. Vervolgens is de rechtbank toegekomen aan de beantwoording van de vraag of de SRB-corrosieschade in dit geval een “fortuitous cause or event” betreft. Op dit punt heeft de rechtbank haar oordeel opgeschort. Zij heeft in haar tussenvonnis van 20 december 2006 allereerst aan Navalight c.s. opgedragen te bewijzen dat en in welke mate in 2002 schade aan het schip is veroorzaakt en/of ontstaan door SRB. Tegen deze bewijsopdracht richt zich grief 1.
9. Vervolgens heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 11 maart 2009 geoordeeld dat Navalight c.s. niet in het haar opgedragen bewijs zijn geslaagd, nu zij niet aannemelijk hebben kunnen maken dat de bodembeplating van de ballasttanks bij aanvang van 2002 nog van zodanige dikte was dat deze niet zou zijn afgekeurd indien op dat moment de dikte daarvan door diktemetingen zou zijn vastgesteld. De rechtbank heeft waarschijnlijk geacht dat de bodembeplating van de ballasttanks van het schip begin 2002 reeds in relevante mate - met (meer dan) 25% - was gereduceerd als gevolg van normale (niet onder de verzekering gedekte) corrosie, zodat de mogelijke inwerking van SRB in 2002 niet heeft geleid tot rechtens relevante schade. De rechtbank heeft hierop de vorderingen van Navalight c.s. afgewezen. Hiertegen richt zich de tweede grief.
10. Het hof stelt voorop dat Navalight c.s. niet gemotiveerd hebben betwist dat voor dekking onder de polis is vereist dat sprake is van een schadeveroorzakende gebeurtenis die heeft plaatsgevonden gedurende de looptijd van de polis, derhalve (in dit geval) in 2002. Zij hebben zich – naar het hof begrijpt – aanvankelijk op het standpunt gesteld dat als schadeveroorzakende gebeurtenis moet worden aangemerkt het binnendringen van SRB in de ballasttanks als gevolg van het innemen van met SRB besmet zeewater. Bij pleidooi in hoger beroep hebben zij aangevoerd dat als schadeveroorzakende gebeurtenis moet worden aangemerkt de aantasting van de ballasttanks door SRB. Nu Sovag hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt en hier bovendien inhoudelijk op heeft gereageerd, zal het hof deze grondslag in zijn oordeel betrekken.
11. Het hof verwerpt de eerste grief, die zich richt tegen de bewijsopdracht van de rechtbank aan Navalight c.s. dat en in welke mate in 2002 schade aan het schip is veroorzaakt en/of ontstaan door SRB. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de bewijslast van de aantasting van de ballasttanks door SRB in 2002 op Navalight c.s. rust. Het betoog in de toelichting bij de grief dat de rechtbank uit de stukken had behoren af te leiden dat de aanwezigheid van SRB in de ballasttanks tot corrosieschade heeft geleid, en dat daaruit voortvloeit dat Navalight c.s. hebben voldaan aan de op hen rustende bewijslast behoudens tegenbewijs door Sovag, gaat niet op. Ook als het hof er van uit gaat dat Navalight c.s. voldoende hebben aangetoond dat in de ballasttanks SRB aanwezig waren die hebben geleid tot corrosieschade, dan leidt dat nog niet tot het oordeel dat Navalight c.s. voorshands zijn geslaagd in het bewijs dat de SRB in het jaar 2002 (rechtens relevante) schade aan het schip hebben veroorzaakt, en zo ja in welke mate.
12. Voorzover in de toelichting op de eerste grief nog wordt betoogd dat de rechtbank op basis van de verstrekte documentatie ten onrechte niet heeft geoordeeld dat SRB-schade een “fortuitous event” is, dat wil zeggen een voorval dat “may or may not happen”, gaat het hof hieraan voorbij, nu de rechtbank aan een oordeel op dit punt - naar uit het onderstaande blijkt terecht - niet is toegekomen.
13. De tweede grief bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Navalight c.s. niet zijn geslaagd in het bewijs dat de SRB in het jaar 2002 schade aan het schip hebben veroorzaakt, en zo ja in welke mate. Het hof overweegt hierover het volgende.
14. Sovag heeft niet (gemotiveerd) betwist dat in de ballasttanks van het schip SRB zijn aangetroffen, en evenmin dat deze tot corrosievorming in de ballasttanks hebben geleid. Zij heeft wel gemotiveerd de omvang van deze corrosievorming als gevolg van SRB betwist, met name de corrosievorming in het jaar 2002 waarin de aan de orde zijnde cascoverzekering gold. In dat verband heeft zij gemotiveerd weersproken dat de SRB-corrosie in 2002 in relevante mate heeft bijgedragen aan de afkeuring van de ballasttanks in 2003. Hierbij heeft zij onder meer aangevoerd dat ook sprake was van gewone corrosie als gevolg waarvan de bodembeplating van de ballasttanks was aangetast.
15. Het hof stelt voorop dat, om te kunnen bepalen of en in welke mate in 2002 schade is opgetreden aan de ballasttanks als gevolg van SRB-corrosie, het de meest eenvoudige en voor de hand liggende manier zou zijn geweest om de feitelijke situatie van de ballasttanks op 1 januari 2002 te vergelijken met de situatie van de ballasttanks op 31 december 2002. Op die wijze kan immers worden vastgesteld of de bodembeplating van de ballasttanks op 1 januari 2002 nog voldeed aan de daaraan te stellen eisen, en of de afname van de dikte van de beplating in 2002 hoger was dan op basis van de normale roestvorming redelijkerwijs mocht worden verwacht. Vast staat echter dat er niet eerder dan in 2003 diktemetingen van de bodembeplating van de ballasttanks hebben plaatsgevonden, zodat deze methode hier niet kan worden toegepast. Wel hebben in 2002 en in de jaren daarvoor visuele inspecties van de ballasttanks plaatsgevonden, maar het hof is op basis van de brief van corrosie-deskundige ing. J. Heselmans van Corrodium B.V. (productie 18 bij anwoordconclusie na enquête tevens houdende akteverzoek aan de zijde van Sovag) van oordeel dat deze onvoldoende zijn om te concluderen wat met een voldoende mate van waarschijnlijkheid de dikte van de beplating van de ballasttanks is geweest op 1 januari 2002. Ing. Heselmans schrijft onder meer dat visuele inspecties op zichzelf geen betrouwbare indicaties zijn voor het bepalen van de wanddikte indien (zoals hier) sprake is van een laag roest vermengd met slib en vuil, hetgeen het hof aannemelijk en overtuigend voorkomt.
16. Met betrekking tot de diktemetingen die in 2003 hebben plaatsgevonden overweegt het hof dat de resultaten daarvan, zoals in deze procedure overgelegd en ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep toegelicht, evenmin voldoende duidelijk zijn om hieruit conclusies te kunnen trekken. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat SRB-corrosie zich, anders dan normale corrosie, kenmerkt doordat sprake is van “pitting”, dat wil zeggen dat de SRB plaatselijk putten (ook wel kraters genoemd) in het staal veroorzaken zonder het omliggende staal aan te tasten. Bij normale (aerobe) corrosie vindt over het volledige oppervlak van het staal (in meerdere of mindere mate) corrosievorming plaats. In deze procedure is niet duidelijk geworden of, en zo ja in hoeverre, de diktemetingen van de bodembeplating van de ballasttanks van het schip hebben plaatsgevonden op de plaatsen waar zich in het staal SRB-putten bevonden, of ter plaatse van het omliggende staal, waar (uitsluitend of voornamelijk) gewone roestvorming aanwezig was. Voorts is niet duidelijk geworden hoeveel SRB-putten er in de bodem van de ballasttanks zijn aangetroffen in 2003, naast de 22 plaatsen waar een gat in de bodem was ontstaan, terwijl uit de diktemetingen blijkt dat een aanzienlijk deel van de bodem van de tanks dermate door roest was aangetast dat de dikte van de beplating onder de daarvoor geldende norm was gekomen. Onduidelijk is bij welk deel van deze metingen het gaat om een SRB-put en bij welk deel het gaat om gewone corrosie. Uit het feit dat de metingen op een aantal plaatsen een grillig verloop hebben kan dit niet worden afgeleid. Evenmin kan dit met voldoende zekerheid worden afgeleid uit de diktemetingen aan het tussenstuk, dat van een latere datum dateert dan de rest van het schip.
17. Het hof wijst in dit verband bovendien op de brief van corrosie-deskundige ing. J. Heselmans van Corrodium B.V. (productie 18 bij anwoordconclusie na enquête tevens houdende akteverzoek aan de zijde van Sovag), die onder meer verklaart dat hij het niet waarschijnlijk acht dat schepen met ongecoate ballasttanks en waar overigens ook geen andere maatregelen tegen corrosie zijn getroffen, in een periode van 18 jaren dienst in de handelsvaart vrij blijven van SRB-corrosie. Hij tekent hierbij aan dat niet te voorspellen is wat de mate van SRB-corrosie dan zal zijn. SRB influenced corrosion is een proces dat in de ballasttanks gedurende jaren met pieken en dalen zal zijn verlopen, als gevolg van de aanzienlijke wisselingen van het milieu in de tanks door het doorspoelen, schoonmaken en/of luchten ervan. Nu geen wanddiktemetingen van de ballasttanks hebben plaatsgevonden vóór 2003, en visuele inspecties op zichzelf geen betrouwbare indicaties zijn voor het bepalen van de wanddikte indien (zoals hier) sprake is van een laag roest vermengd met slib en vuil, kan er naar zijn mening helemaal niets gezegd worden over de mate van aantasting van het staal door SRB in 2002.
18. Ter ondersteuning van het oordeel dat uit de visuele inspecties van de tanks van het schip die in het verleden hebben plaatsgevonden geen voldoende betrouwbare conclusies kunnen worden getrokken omtrent de dikte van de bodembeplating van de tanks op het moment van de inspectie, en evenmin omtrent de mate van SRB-corrosie ten opzichte van de (eveneens aanwezige) normale corrosie, wijst het hof nog op het Preliminary Advice No.1 van H. Gelsing van SCUA Holding B.V. (enclosure I bij het rapport van A.C.G. Schoutens, productie bij dagvaarding), die op 20 februari 2003 de ballasttanks heeft geïnspecteerd. Hij omschrijft de Forepeak-tank als volgt: The tank was found to be rusty with a crust of corrosion products of approx. 5 mm covering all steel surfaces. (…) No obvious clues about existence of microbiologically influenced corrosion (MIC) were noted.”
Ook in de overige ballasttanks komt hij tot vergelijkbare bevindingen. Hij concludeert tenslotte: Our inspections did not reveal whether MIC was or was not involved in the corrosion process of the ballast tank metal surfaces. (…) Would MIC be involved the extent of this on the total wastage of the bottom plating is still to be determined. (…) For proper investigations the tanks are to be cleaned from sediments and corrosion crusts in order to reveal the overall nature of the wastage.
Het Preliminary Advice No.4 (enclosure IV bij voormeld rapport) maakt melding van een bijeenkomst op 24 april 2003, waarbij is besproken dat de Extent of damage due to SRB’s is not established en dat in mei een nieuwe inspectie zal plaatsvinden, nadat de eigenaar van het schip de ballast tanks zullen hebben schoongemaakt. Blijkens het Preliminary Advice No.5 (enclosure V bij voormeld rapport) heeft op 5 en 6 mei 2003 de inspectie plaatsgevonden. Geconstateerd werd echter dat The ballast tanks had been emptied but had not been cleaned from sediments and rust scale. Also the corrosion crust on bottom plating and internals had not been removed. H. Gelsing heeft één en ander bevestigd als getuige.
Dat de tanks in (onder meer) november 2000 en in juli 2001 zijn geïnspecteerd door Lloyd’s surveyors die – zoals blijkt uit de getuigenverklaring van J.H. ten Katen bij de rechtbank – op dat moment geen twijfel had over het vlak en hun goedkeuring daaraan hebben verleend, is naar het oordeel van het hof gelet op het bovenstaande onvoldoende om daaruit conclusies te kunnen trekken over de dikte van de bodembeplating op dat moment. Ook de verklaring van Ten Katen dat voor ongecoate vlakken destijds gold dat die een jaar of 20 tot 25 meegingen brengt het hof niet tot een ander oordeel. Hieruit kan immers niet worden afgeleid wat de dikte van de bodembeplating van de ballasttanks was op 1 januari 2002, noch in hoeverre deze dikte in 2002 is afgenomen als gevolg van SRB.
19. Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat Navalight c.s. niet zijn geslaagd in het bewijs dat de SRB in het jaar 2002 schade aan het schip hebben veroorzaakt die in relevante mate heeft bijgedragen aan de afkeuring van de ballasttanks in 2003. Dit betekent dat de principale grieven falen, en dat het bestreden vonnis van de rechtbank (met verbetering van gronden) zal worden bekrachtigd. Het incidenteel appel behoeft geen bespreking meer.
20. Het hof voegt, gelet op het bovenstaande ten overvloede, nog het volgende toe. Naast het feit dat het hof van oordeel is dat niet bewezen is dat in 2002 rechtens relevante schade aan de ballasttanks van het schip is ontstaan als gevolg van SRB-corrosie, is het hof van oordeel dat noch de inname door het schip van zeewater met SRB noch de aantasting van het schip door deze SRB kan worden aangemerkt als een “fortuitous cause or event” zoals vereist onder de polis. Het hof overweegt hierover het volgende.
21. Naar het oordeel van het hof is schade aan schepen als gevolg van roest gebruikelijk, en is hierbij in zijn algemeenheid geen sprake van een “fortuitous event” maar van “ordinary wear and tear”. Het hof is van oordeel dat er geen zwaarwegende gronden zijn om hierbij onderscheid te maken naar de aard of herkomst van de roest, in die zin dat voor SRB-corrosie een uitzondering gemaakt zou moeten worden. Uit de overgelegde stukken, die als zodanig niet (gemotiveerd) zijn betwist, blijkt dat SRB een veel voorkomende (anaerobe) bacterie is, die niet alleen in zeewater voorkomt maar ook in ander water en op andere plaatsen, zoals in de bodem. Aangezien SRB een gebruikelijke bacterie is in zeewater, en schepen hun ballasttanks regelmatig vullen met zeewater, acht het hof aannemelijk dat in de meeste ballasttanks SRB aanwezig zullen zijn die tot (enige) SRB-corrosie leiden. Het hof wijst hierbij wederom op het schrijven van Ing. Heseling als vermeld in rov. 17 van dit arrest, alsmede op de publicaties zoals overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord en de adviezen van Dr. H. Brill (productie 4 bij conclusie van anwoord) en Dr. G. Voordouw (productie 5 bij conclusie van antwoord). Het enkele feit dat SRB in korte tijd ernstige corrosieschade kunnen veroorzaken, is onvoldoende om dergelijke corrosieschade niet meer als “ordinary wear and tear” aan te merken. Indien sprake is van ernstige SRB-corrosieschade, dient als rechtens relevante oorzaak daarvan naar het oordeel van het hof niet de (gebruikelijke) aanwezigheid van SRB in het schip als zodanig te worden aangemerkt, maar veeleer de omstandig¬heden aan boord van het schip, waardoor kennelijk een milieu aanwezig is waarin een anaerobe bacterie als SRB optimaal gedijt. De aanwezigheid van een dergelijk voor SRB optimaal milieu is naar het oordeel van het hof geen “peril of the sea”, maar valt binnen de invloedsfeer en de risicosfeer van de eigenaar van het schip. Het ontstaan van ernstige SRB-corrosieschade is het directe en voorzienbare gevolg van een dergelijk voor SRB optimaal milieu, en is daarmee geen “fortuitous cause or event”.
22. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen, waar nodig met verbetering van gronden. Navalight c.s. zullen worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel. In incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven.
23. Navalight c.s. hebben geen bewijs aangeboden van feiten die kunnen leiden tot een andere beslissing.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt, waar nodig met verbetering van gronden, de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 20 december 2006 en 11 maart 2009;
- veroordeelt Navalight c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Sovag tot op heden begroot op € 6.174,- aan verschotten en € 9.789,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, A.A. Rijperman en A.E. Veerman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.