Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.080.704/01
Rolnummer rechtbank : 380348 / KG ZA 10-1420
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 5 april 2011
inzake
RMS ROTHERM MASCHINENBAU GmbH,
gevestigd te Stadtlohn, Duitsland,
appellante,
hierna te noemen: RMS,
advocaat: J.R. Beversluis te Deventer,
tegen
REINIGINGSBEDRIJF AVALEX,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde 1,
hierna te noemen: Avalex,
advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te ’s-Gravenhage,
en
KONINKLIJKE BAMMENS BV,
gevestigd te Maarssen,
geïntimeerde 2,
hierna te noemen: Bammens,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Het geding
Bij exploten van 11 januari 2011 is RMS bij wijze van spoedappel in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 29 december 2010. Zij heeft acht grieven aangevoerd en met een ‘grief 9’ haar eis gewijzigd. Daarna heeft zij bij akte nadere producties in het geding gebracht. Bij memories van antwoord hebben Avalex en Bammens elk de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 De door de rechtbank in het vonnis van 29 december 2010 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
1.2 RMS heeft met haar eerste grief aangevoerd dat ten onrechte alleen op de door de rechtbank weergegeven feiten acht is geslagen, omdat meer dan de door de rechtbank in het vonnis opgenomen feiten voor de beoordeling van het geschil relevant zijn. Deze grief kan op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat geen rechtsregel de rechter verplicht om alle relevante feiten in het vonnis op te nemen. Het hof zal acht slaan op de door de rechtbank vastgestelde feiten, de feiten waarop de grief ziet, voor zover deze tussen partijen vaststaan, en de overige tussen partijen vaststaande feiten die naar voren zijn gebracht.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1 Avalex is een ‘gemeenschappelijke regeling’ op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen en verzorgt de inzameling en afvoer van afvalstoffen in opdracht van de deelnemende gemeenten Rijswijk, Leidschendam-Voorburg, Wassenaar, Pijnacker-Nootdorp en Midden-Delfland.
2.2 Op 6 juli 2010 heeft Avalex een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de aanschaf van ondergrondse afvalsystemen, inclusief toegangscontrole (hierna ook: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt ‘de economisch meest voordelige aanbieding’. De aanbestedingsprocedure is begeleid door United Quality B.V. (hierna: United Quality).
2.3 Het voorwerp van de aanbesteding en de aanbestedingsprocedure is nader beschreven in de ‘Offerteaanvraag Aanschaf ondergrondse containers inclusief toegangscontrole’ (hierna: het bestek).
2.4 In Deel I van het bestek is als definitie van ‘Minimumeisen’ opgenomen: ”Eisen van kwalitatieve aard waaraan een inschrijver dient te voldoen, teneinde voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure in aanmerking te kunnen komen.”. Tevens is aldaar als definitie van ‘Inschrijving’ opgenomen: ”De door een inschrijver ingediende offerte naar aanleiding van de publicatie van deze offerteaanvraag.”.
2.5 In Deel IV van het bestek zijn algemene bepalingen opgenomen. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“Afwijkingen
Afwijkingen van de eisen zoals gesteld in dit bestek kunnen leiden tot uitsluiting van deelname aan de gunning.”
2.6 In Deel V van het bestek (‘Aanbestedingsprocedure’) is onder meer het volgende opgenomen:
“V. BEOORDELING INSCHRIJVINGEN
De ontvangen inschrijvingen worden eerst beoordeeld op volledigheid en geldigheid. Volledigheid betekent dat alle vereiste bescheiden ook daadwerkelijk bijgesloten zijn. Geldigheid betekent dat alle bescheiden rechtsgeldig zijn ondertekend en voldoen aan de eisen welke hieraan zijn gesteld. Indien aan alle eisen is voldaan wordt de inschrijving inhoudelijk beoordeelt. (…)
VI. DEMONSTRATIE/PRAKTIJKTEST
Om een juist beeld van de ondergrondse container en het toegangscontrolesysteem in de daadwerkelijke inzet wordt er een demonstratie/praktijktest gehouden. Tijdens deze demonstratie/praktijktest worden de ondergrondse container en het toegangscontrolesysteem op verschillende aspecten beoordeeld door de gebruikers. Voor de beoordelingscriteria en de weging van de beoordeling verwijzen wij u naar de bijgevoegde documentatie.
Voor de demonstratie/praktijktest worden uitsluitend de inschrijvers uitgenodigd welke nog in aanmerking kunnen komen voor gunning. Indien een inschrijver met hoogst mogelijke score voor de praktijktest niet meer voor gunning in aanmerking kan komen, wordt de inschrijver niet uitgenodigd om deel te nemen aan de demonstratie/praktijktest.
De producten waarmee de demonstratie/praktijktest uitgevoerd gaan worden dienen zoveel mogelijk gelijk te zijn aan hetgeen aangeboden is in de inschrijving door inschrijver. Minimaal één week voor aanvang van de demonstratie/praktijktest bericht de inschrijver de contactpersoon over de eventuele afwijkingen van de te tonen producten ten opzichte van de in de inschrijving aangeboden producten. De aanbestedende dienst kan dan beoordelen of de mate van de afwijkingen zodanig groot is, dat het beoordelen van de producten niet goed meer mogelijk is.”
2.7 In deel VI van het bestek (‘uitsluitingsgronden/minimumeisen’) is onder meer opgenomen:
“I. UITSLUITING VAN DEELNEMING
De aanbestedende dienst kan elke inschrijver van deelneming aan deze aanbesteding uitsluiten, wanneer de inschrijver (…) voldoet aan de omstandigheden zoals beschreven in artikel 45 lid 1 en Pro lid 3.”
Voorts zijn daarin paragrafen opgenomen over betaling belasting en sociale premies, over technische bekwaamheid, over financiële en economische draagkracht, over aansprakelijkheid en verzekering en over kwaliteit en milieu.
2.8 In Deel VII van het bestek (‘gunning’) is onder meer opgenomen:
“I. GUNNINGSCRITERIA
De gunning zal plaatsvinden op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. Om voor gunning in aanmerking te komen dient inschrijver te voldoen aan de minimumeisen zoals gesteld in dit bestek, zowel op de dag van aanbesteding als op de dag van opdrachtverlening en de tussenliggende periode. Tevens dient het volledig programma van eisen, zonder enig voorbehoud, met ja beantwoord te zijn. Indien niet aan deze minimumeisen wordt voldaan kan dit tot uitsluiting leiden. Gunning zal plaatsvinden aan de hand van hieronder genoemde gunningcriteria en wegingsfactoren. De inschrijvers worden ten opzichte van elkaar beoordeeld. Inschrijvingen welke niet aan de selectiecriteria hebben voldaan, worden niet meegewogen in de gunningprocedure.”
2.9 In Deel VIII van het bestek is het Programma van Eisen (hierna: PvE) opgenomen. In het PvE is onder meer het volgende vermeld:
“Het programma van eisen heeft een knock-out karakter: het niet voldoen aan één of meerdere hiervan deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting.
U dient het programma van eisen, per gestelde eis, voor akkoord met ja, zonder voorbehoud, te beantwoorden in de daartoe bestemde kolom. In de naastliggende kolom kunt u een eventuele verwijzing naar bijgevoegde documentatie (beschrijvingen, tekeningen, berekeningen, foto’s e.d.) of een verdere toelichting geven. Eventuele nadere informatie omtrent de eis kunt u toevoegen onder TAB 17 in uw inschrijving. U kunt geen voorbehouden en/of uitzonderingen maken op risico van uitsluiting. Voeg uitsluitend relevante en concrete informatie toe, voeg geen niet ter zake doende informatie toe.
(…)
tabel 1
(…)”.
2.10 In Deel XI van het bestek (‘Beoordeling demonstratie/praktijktest’) is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
“Ten behoeve van de demonstratie dient de inschrijver dient het volgende aan te leveren:
1. container inclusief inwerpzuil restafval
2. 3-compartimenten container glas
3. losse inwerpzuil restafval inclusief werkend toegangscontrolesysteem
4. losse inwerpzuil gft inclusief werkend toegangscontrolesysteem
5. losse inwerpzuil glas
6. losse inwerpzuil papier.
De te demonstreren producten dienen aangeboden te worden conform de specificaties zoals die is aangeboden zijn in de inschrijving.
Indien de te demonstreren producten afwijken van het geoffreerde, dient de inschrijver uiterlijk een week voor de demonstratie schriftelijk aan te geven op welke punten de producten afwijken. De aanbestedende dienst kan dan beoordelen of de mate van de afwijkingen zodanig groot is, dat het beoordelen van de producten niet goed meer mogelijk is. (…)”.
2.11 Ter zake van de opdracht zijn twee Nota’s van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers. In de eerste Nota van Inlichtingen is onder meer het volgende vermeld:
tabel 2.
2.12 RMS heeft haar inschrijving voor de opdracht tijdig ingediend. Bij e mailbericht van 28 september 2010 is RMS uitgenodigd voor de praktijktest/demonstratie als bedoeld in het bestek. Als bijlage bij dit e mailbericht is een brief van United Quality aan RMS gevoegd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“(…) Uw inschrijving is getoetst op geldigheid en is beoordeeld op basis van het programma van eisen en wensen. In de offerteaanvraag is vermeld dat een demonstratie tevens onderdeel uitmaakt van de gunningprocedure.(…)
De demonstratie bestaat uit twee delen: een demonstratie van de container (“de hardware”) en een demonstratie van het toegangscontrolesysteem (“de software”). In de offerteaanvraag en de nota van inlichtingen staan beschreven welke producten u dient te demonstreren.
Indien de door u te demonstreren producten afwijken van de geoffreerde producten, dient u uiterlijk één week voor de demonstratie schriftelijk (email) aan te geven op welke punten de producten bij uw demonstratie zullen afwijken. Avalex kan dan beoordelen of de mate van afwijkingen niet dusdanig groot is dat het beoordelen van de producten niet meer goed mogelijk is.
(…)
In de bijlage zijn de aspecten benoemd waarop tijdens de demonstraties beoordeeld zal worden. Tijdens de demonstraties zal ook geverifieerd worden of de getoonde producten voldoen aan het programma van eisen en, voor zover relevant, wensen. Deze verificatie staat los van de bovenstaande beschreven beoordeling.(…)”.
2.13 Bij e-mailbericht van 21 oktober 2010 heeft United Quality naar aanleiding van een e-mailbericht van RMS waarin zij elementen noemt uit de opstellingen van de twee andere inschrijvers die volgens haar niet aan het bestek voldoen, geschreven:
“Zoals u weet is het toegestaan om afwijkende producten te demonstreren. Dat is vermeld in zowel de offerteaanvraag als de uitnodiging tot deelname aan de demonstraties.”
2.14 Bij brief van 2 november 2010 heeft Avalex onder meer aan RMS meegedeeld:
“Uw inschrijving is beoordeeld conform de in de offerteaanvraag omschreven procedure. Na deze beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan het programma van eisen zoals opgenomen in deel VIII van de offerteaanvraag. Tijdens de demonstratie van de containers en inwerpzuilen is geconstateerd dat niet voldaan is aan de gestelde eisen:
. een aantal kieren is ruim groter dan de toegestane 5 mm. Zie eis E-3.5 uit de offerteaanvraag en de Nota van Inlichtingen.
Uw inschrijving moet derhalve als niet-geldig worden beschouwd.”
In deze brief heeft Avalex tevens aan RMS meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Bammens.
2.15 Bij e-mail van 4 november 2010 heeft RMS bij United Quality onder meer diverse informatie opgevraagd over de beoordeling van de inschrijving van Bammens.
2.16 Bij brief van 9 december 2010 heeft Avalex onder meer aan RMS meegedeeld:
“In aansluiting op onze afwijzingsbrief d.d. 2 november 2010 aan RMS en de door RMS betekende dagvaarding en ontvangen producties, meent Avalex er goed aan te doen de precieze redenen op grond waarvan de inschrijving van RMS ongeldig is verklaard (nogmaals) uiteen te zetten. (…)
De inschrijving van RMS is door Avalex ongeldig verklaard omdat tijdens de demonstratie d.d. 15 oktober 2010 van de door RMS aangeboden containers is vastgesteld dat de door RMS aangeboden restafvalcontainer niet voldoet aan de gestelde eis E.3.5, zoals nader kenbaar uit het antwoord op vraag 47 van de eerste nota van inlichtingen. Tijdens de demonstratie d.d. 15 oktober 2010 is namelijk door Avalex vastgesteld dat de kier aan de bovenzijde van de trommel (in gesloten toestand) ten opzichte van de behuizing 10-11 mm bedraagt, daarmee dus ruimschoots meer dan de in dit verband toegestane eis van max. 5 mm. Ook is op 15 oktober 2010 vastgesteld dat de kieren aan de zijkanten van de trommel (ten opzichte van de behuizing) ruimer zijn dan de in dit verband toegestane 5 mm. Gelet op deze kieren (dus aan de bovenkant en zijkanten van de gesloten trommel ten opzichte van de behuizing) is uw inschrijving door Avalex dan ook ongeldig verklaard. (…)”
3.1 RMS heeft Avalex gedagvaard en voor de voorzieningenrechter onder meer gevorderd primair (1) Avalex te gebieden om de voorlopige gunning aan Bammens in te trekken en/of Avalex te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning aan Bammens en (2) Avalex te bevelen om de aanbesteding te beëindigen en over te gaan tot heraanbesteding en subsidiair Avalex bij tussenvonnis te gebieden om de informatie als bedoeld in de mail van RMS van 4 november 2010 aan de raadsman van RMS te verstrekken, een en ander met veroordeling van Avalex in de kosten van het geding.
3.2 RMS heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard. Dat een aantal kieren bij de inwerpzuil met een trommel van RMS bij de demonstratie groter was dan 5 mm en dat hiervan niet voorafgaand aan de demonstratie melding was gemaakt, leidt niet tot ongeschiktheid voor de beoordeling. Van ongeldigheid van de inschrijving kan geen sprake zijn. Bovendien zou bij ongeldigheid van de inschrijving van RMS, hetzelfde moeten gelden voor de inschrijving van Bammens. De inschrijving van Bammens is in strijd met eis E-3.5 in het bestek, nu ook haar inwerpzuil een of meer kieren groter dan 5 mm heeft. Voorts was bij de demonstratie op de losse zuilen van Bammens ten onrechte geen hijssysteem aangebracht en is de inwerpzuil van Bammens niet glad afgewerkt. De beoordeling van de inschrijving van RMS is ondeugdelijk en unfair geweest. Avalex heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3 Bammens heeft verzocht in de procedure tussen RMS en Avalex te mogen tussenkomen, subsidiair om zich te mogen voegen. Zij heeft gevorderd de vorderingen van RMS niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen en Avalex te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Bammens. De rechtbank heeft haar toegelaten als tussenkomende partij. Vervolgens heeft Bammens gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van RMS afgewezen en RMS veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder die van Bammens. Hij heeft daartoe onder meer geoordeeld dat vaststaat dat de door RMS bij de demonstratie/praktijktest aangeboden restafvalcontainer niet voldeed aan eis E-3.5 van het PvE zonder dat RMS dit voorafgaand schriftelijk aan Avalex kenbaar had gemaakt en dat het aan RMS duidelijk moet zijn geweest dat dit tijdens de demonstratie door Avalex zou kunnen worden vastgesteld en dat dit leidt tot een ongeldige inschrijving. Omdat de voorzieningenrechter concludeerde dat Avalex gerechtigd was de inschrijving van RMS ongeldig te verklaren, kwam hij niet toe aan beoordeling van het gestelde omtrent de (on-)geldigheid van de inschrijving van Bammens.
3.7 In hoger beroep heeft RMS bij grief negen haar eis gewijzigd zodat zij, naast het onder 3.1 genoemde, in hoger beroep tevens vordert voor het geval reeds opdracht is verleend aan Bammens, een gebod om de gunning aan Bammens in te trekken, althans ongedaan te maken, en Avalex en Bammens te bevelen om de opdracht ongedaan te maken dan wel onmiddellijk te beëindigen, op straffe van een dwangsom.
4.1 De tweede grief van RMS is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het voor RMS duidelijk moet zijn geweest dat tijdens de demonstratie/praktijktest door Avalex zou kunnen worden vastgesteld dat de getoonde restafvalcontainer niet voldoet aan het PvE en dat dit leidt tot een ongeldige inschrijving. Volgens RMS is dit onjuist, omdat de aanbestedingsstukken uitzonderingen op het bestek voor de demonstratieproducten toelaten en omdat de praktijktest is bedoeld voor beoordeling van een beperkt aantal gebruiksaspecten, zonder dat er een volledige controle op (non )conformiteit aan het PvE plaatsvindt. Door RMS uit te sluiten omdat de restafvalcontainer tijdens de demonstratie/praktijktest op een onderdeel niet voldeed aan het PvE, ontstaat een regime waarin de aanbesteder een toetsing van het te leveren product aan het PvE ‘half’ doet. Dit is volgens RMS ontoelaatbaar. Een afwijking die de mogelijkheid van ‘goede beoordeling’ door de gebruikers niet raakte, zoals de kieren in de restafvalcontainer van RMS, had volgens RMS, ook zonder melding vooraf, voor de demonstratie/praktijktest geaccepteerd moeten worden. De derde grief betreft de vraag of de afwijking in kieren tot uitsluiting van RMS kan leiden, nu de schriftelijke inschrijving wel bestekconform was en voorts kieren in het kader van de praktijktest volgens RMS niet beoordeeld kunnen (en mogen) worden. Het hof overweegt aangaande deze griefen het volgende.
4.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de door RMS bij de demonstratie/praktijktest aangeboden restafvalcontainer in gesloten toestand aan de bovenzijde van de trommel een kier van 10-11 mm tussen de trommel en de behuizing vertoonde en daardoor niet voldeed aan eis E 3.5 van het PvE (zie hiervoor onder 2.9 en 2.11). Vast staat ook dat RMS voorafgaand aan de demonstratie/praktijktest niet aan Avalex kenbaar had gemaakt dat zij een container zou tonen die afwijkt van de bij haar inschrijving aangeboden specificaties (zoals voorgeschreven in het bestek; zie hiervoor onder 2.6 slot).
4.3 In het PvE (zoals aangepast in de Eerste Nota van Inlichtingen) is duidelijk geëist dat de inwerpzuilen met een trommel in gesloten positie geen kieren hebben die groter zijn dan 5 mm. Voorts is duidelijk aangegeven dat dit een ‘knock-out’ karakter heeft in die zin dat het niet voldoen aan deze eis tot uitsluiting leidt. RMS heeft in haar schriftelijke bieding een restafvalcontainer aangeboden die volgens de omschrijving wel aan deze eis voldeed (door in het desbetreffende vak achter de eis E 3.5 ‘ja’ in te vullen), maar bij de praktijktest/demonstratie een product getoond dat niet aan deze eis voldeed. In het bestek (Deel V, sub VI) is vermeld dat de te demonstreren producten moeten worden getoond die zo veel als mogelijk gelijk zijn aan hetgeen aangeboden is in de inschrijving, met een melding vooraf van eventuele afwijkingen. De eis van conformiteit van de schriftelijke aanbieding en het stoffelijk aangebodene wordt herhaald in Deel XI van het bestek, waar staat dat de te demonstreren producten aangeboden moeten worden conform de specificaties zoals die zijn aangeboden in de inschrijving. Deze eis strookt met het in het bestek aangegeven doel van de demonstratie/praktijktest – deze diende om een juist beeld van de ondergrondse container te krijgen (Deel V sub VI) – en de totale context van het bestek doet aan deze eis geen afbreuk. In de algemene bepalingen (Deel: IV) is uitdrukkelijk vermeld dat afwijkingen van de in het bestek gestelde eisen tot uitsluiting van deelname aan de gunning kunnen leiden. Een verschil tussen de schriftelijke aanbieding en het bij de demonstratie aangeboden product kon dus tot uitsluiting van deelname aan de gunning leiden. Het hof acht het voorshands niet in strijd met het transparantiebeginsel of enig ander beginsel dat Avalex de mogelijkheid tot uitsluiting hier heeft gebruikt vanwege het verschil tussen de schriftelijke inschrijving en het voor de demonstratie aangebodene, vanwege het volgende (4.4 t/m 4.6).
4.4 De aanbesteding dient om tot de aanschaf van de stoffelijke producten (de containers) te komen. Het schriftelijke deel van de aanbestedingsprocedure geeft alleen op papier omschrijvingen van de producten, de demonstratie toont de stoffelijke producten zelf en biedt de gelegenheid om deze (in het gebruik) te testen. In de onderhavige aanbesteding was de demonstratie/praktijktest onderdeel van de aanbestedingsprocedure en was ook bepaald dat de getoonde (stoffelijke) producten gelijk moesten zijn aan de producten die schriftelijk aangeboden werden. Het was daarom voorzienbaar dat, wanneer een bieder schriftelijk en stoffelijk verschillende producten aan zou bieden en de stoffelijke producten niet bestek-conform zouden zijn, de aanbesteder aan de non-conformiteit van stoffelijke producten consequenties zou verbinden ondanks dat de bieder op papier wel besteksconforme producten had aangeboden. RMS was hiervoor bovendien gewaarschuwd doordat Avalex in de e-mail van 28 september 2010 had aangekondigd dat tijdens de demonstraties geverifieerd zou worden of de getoonde producten wel voldeden aan het PvE.
4.5 De eis E-3.5 van het bestek is naar het voorlopig oordeel van het hof voorshands wezenlijk voor het functioneren van de inwerpzuil (vastlopen of schuren van de trommel bij openen). Dit behoort tot de gebruiksaspecten waarvan verwacht kon worden dat ernaar gekeken zou worden tijdens de demonstratie/praktijktest. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat de producten van de verschillende bieders tijdens de demonstratie/praktijktest op willekeurige onderdelen of op niet van te voren te verwachten aspecten of niet op gelijke wijze bij alle partijen zijn beoordeeld. Het hof volgt daarom ook niet het standpunt van RMS dat de aanbesteding onverenigbaar is met de beginselen van gelijkheid en transparantie omdat de aanbesteder bij de demonstratie/praktijktest niet alle producten en slechts ‘half’ aan het PvE toetst.
4.6 Een kier van 10-11 mm tussen de trommel en de behuizing in het getoonde product acht het hof, naar zijn voorlopig oordeel, dusdanig van belang, dat Avalex op grond hiervan mocht aannemen dat de door RMS in de bieding aangeboden restafvalcontainer, anders dan haar inschrijving schriftelijk vermeldde, niet aan de eis E-3.5 voldeed. Daarmee passeert het hof dus de niet nader onderbouwde stelling van RMS dat de kier slechts een kwestie van instelling was (een slordigheid bij het demonstratiemodel en niet een elementaire afwijking in de constructie). RMS heeft van (deels andere) kieren aangegeven dat deze technisch onvermijdelijk zijn en Bammens heeft onvoldoende gemotiveerd betwist aangevoerd dat zij moeite heeft gedaan om een zuil door te ontwikkelen om aan (onder meer) de eis van een kleinere kier te voldoen zonder af te doen aan de functionaliteit, gebruiksvriendelijkheid en betrouwbaarheid van de zuil. Dit wijst er juist niet op dat de kier een eenvoudige ‘kwestie van instellen’ was, laat staan dat Avalex dat behoorde te weten.
4.7 Gezien het voorgaande is de tweede grief ongegrond. En ook de derde grief is gelet op het voorgaande ongegrond.
5.1 De vierde grief van RMS is gericht tegen het voorbijgaan door de rechtbank aan de stellingen van RMS dat de beoordeling van haar inschrijving ondeugdelijk of unfair is geweest, omdat zij deze stellingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Met haar vijfde grief bestrijdt RMS het oordeel van de rechtbank dat, omdat geconcludeerd moet worden dat Avalex gerechtigd was de inschrijving van RMS ongeldig te verklaren, hetgeen partijen overigens hebben gesteld, meer in het bijzonder ter zake van de (on-)geldigheid van de inschrijving van Bammens, geen bespreking meer behoeft. Met haar zesde grief heeft RMS opnieuw de tot ongeldigheid leidende gebreken aan de inwerpzuil voor de restafvalcontainer van Bammens aan de orde gesteld. Met haar zevende grief wijst RMS op unfaire puntentoekenning bij de beoordeling van de inschrijvingen. Deze grieven worden gezamenlijk behandeld.
5.2 Ter zake van de deugdelijkheid en fairness van de beoordeling overweegt het hof het volgende. Hiervóór onder 4 is vastgesteld dat de bieding van RMS door de te grote kier niet besteksconform was en dat Avalex de inschrijving van RMS daarom als ongeldig mocht beschouwen. Dat brengt met zich dat niet relevant is of Avalex tijdens de demonstratie wel of niet op ladders is geklommen om het volledige systeem van RMS te beoordelen. Reeds door de kieren kon het systeem van RMS niet meer meedingen in de aanbesteding en behoefde een (verdere) beoordeling niet meer plaats te vinden. Evenmin is relevant of bij de puntentoekenning te veel punten aan Bammens en/of te weinig punten aan RMS zijn toegekend. Omdat de inschrijving van RMS ongeldig is, kan aan haar niet gegund worden, ook niet als haar bieding een hogere score had moeten krijgen dan die van Bammens.
5.3 RMS heeft betoogd dat de beoordeling unfair is geweest omdat de geldigheid van de inschrijving van RMS anders (strenger) is beoordeeld dan die van Bammens. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ingeval haar inschrijving ongeldig is, ook die van Bammens ongeldig is, omdat (1) ook de restafvalcontainer van Bammens in strijd met eis E-3.5 aan de bovenzijde tussen de trommel en de zuil een kier heeft groter dan 5 mm en ook andere te grote kieren heeft, omdat (2) door uitstekende scharnieren niet is voldaan aan eis E-3.11, omdat (3) Bammens bij de demonstratie/praktijktest losse zuilen zonder voetstuk heeft ingeleverd terwijl haar zuilen ‘in het veld’ op een voetstuk staan en omdat (4) Bammens tijdens de demonstratie/praktijktest geen hefsysteem aanwezig had.
5.4 Het hof laat in het midden of, ook in de situatie dat Bammens de enig overgebleven bieder is, het oordeel juist is dat RMS geen belang heeft bij beoordeling van de vraag of Bammens al dan niet een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof heeft RMS niet aannemelijk gemaakt dat ook Bammens een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Daartoe overweegt het hof onder 5.5 t/m 5.8 het volgende.
5.5 Niets wijst er op dat de zuilen van Bammens die in de onderhavige aanbesteding zijn aangeboden, te grote kieren hebben. Dat Bammens ook zuilen produceert met te grote kieren doet daaraan niet af, nu Avalex en Bammens gemotiveerd hebben aangevoerd dat dat niet de in deze aanbesteding aangeboden zuilen betreffen en tegenover dat verweer onvoldoende aannemelijk is geworden dat Bammens in de onderhavige aanbesteding wel zuilen met te grote kieren heeft aangeboden. Bammens heeft naar voren gebracht dat haar Rubens-zuil wel een te grote kier tussen de bovenzijde van de trommel en de behuizing heeft, maar dat zij deze zuil speciaal voor Avalex heeft doorontwikkeld tot de thans aangeboden Belfast-zuil. Zij heeft (reeds in eerste aanleg) foto’s overgelegd waarop te zien is dat er geen metalen plaat van 5 mm dikte in de desbetreffende kier gestopt kan worden. Andere (noemenswaardige) kieren zijn niet op deze foto’s te zien. In het licht daarvan acht het hof onvoldoende aannemelijk dat ook de bieding van Bammens niet voldeed aan eis E-3.5.
5.6 Voor wat betreft “uitstekende scharnieren” op de zuil van Bammens overweegt het hof dat eis E-3.11 bepaalt dat de inwerpzuil en inwerpopeningen glad afgewerkt moeten zijn en geen scherpe randen mogen hebben. ‘Gladde afwerking’ en ‘geen scherpe randen’ belemmeren niet uitdrukkelijk de mogelijkheid van uitstekende onderdelen mits deze glad zijn afgewerkt en geen scherpe randen hebben. Naar het oordeel van het hof staat de aanwezigheid van scharnieren aan (en tegen) de buitenkant van de zuil er niet aan in de weg dat de zuil glad is afgewerkt. RMS heeft niet aannemelijk gemaakt dat de rond afgewerkte - scharnieren op de zuil van Bammens scherpe randen hebben.
5.7 Ter zake van de afwezigheid van een voetstuk onder de gedemonstreerde zuilen van Bammens, geldt dat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat de zuilen een voet moeten hebben. Avalex heeft dit ook betwist. In E-4.1 t/m E-4.7 van het bestek staan de eisen die aan het voetgangersplatform worden gesteld. Daarin is niet vermeld dat de losse inwerpzuilen van een ‘voet’ moeten zijn voorzien. Voorts is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat geen goede beoordeling heeft kunnen plaatsvinden van de bieding van Bammens wegens ontbreken van ‘de voet’ aan de zuilen tijdens de demonstratie/praktijktest. Bammens had immers voor de demonstratie/praktijktest wel een container met voetgangsplatform aangeleverd. Het hof acht aannemelijk dat door beoordeling van de container (ook) deze voet voldoende beoordeeld kon worden.
5.8 Ter zake van het hefsysteem heeft RMS geen specifieke in het bestek weergegeven eis genoemd waaraan moet zijn voldaan. In E-2.1 t/m E-2.6 van het bestek staan de eisen aan het opnamesysteem (de hijsvoorziening) omschreven. Daarin staat (eis E-2.3) dat het opnamesysteem deugdelijk is bevestigd aan de container en dat de inwerpzuil demontabel is en dus niet-dragend. In eis E 6.12 is aangegeven dat de buitenbak van een hijsvoorziening moet zijn voorzien. Dat de losse inwerpzuilen een hefmechanisme moeten hebben, is het hof niet gebleken. Voor de demonstratie/praktijktest behoefde ook geen inwerpzuil met hijsvoorziening te worden ingeleverd (zie hiervoor onder 2.10).
Bammens heeft aangevoerd dat zij wel een hijsmechanisme heeft ingeleverd als onderdeel van een complete container. Avalex heeft aangevoerd dat Bammens een zuil met hijssysteem heeft geleverd, die doo rAvalex bij de demonstratie/beoordeling is betrokken, waarbij
– anders dan de in Amsterdam in gebruik zijnde restafvalcontainers van Bammens – de verbinding tussen de zuil en het hefsysteem afgedekt was met een ijzeren plaat (en dus geen kieren vertoonde). Gelet hierop is onvoldoende naar voren gekomen dat er iets mis was met het hefsysteem van Bammens tijdens de demonstratie/praktijktest.
5.9 Uit 5.5 t/m 5.8 volgt dat niet aannemelijk is dat Bammens een ongeldige inschrijving heeft gedaan en evenals RMS had moeten worden uitgesloten.
5.10 De grieven vier tot en met zeven zijn ongegrond.
6.1 Grief acht is gericht tegen de veroordeling van RMS in de proceskosten van Bammens. Omdat Bammens was tussengekomen met een vordering tegen Avalex en niet tegen RMS, had RMS niet in de kosten van Bammens moeten worden veroordeeld, aldus RMS.
6.2 Het hof merkt op dat door tussenkomst Bammens zich niet alleen tegenover Avalex maar ook tegenover RMS heeft gesteld. De proceshandelingen van Bammens waarvoor RMS in de kosten is veroordeeld zijn voor een aanzienlijk deel gericht tegen RMS. Voor (ook) dit deel van de procedure is RMS in het ongelijk gesteld. De voorzieningenrechter mocht RMS daarom in de kosten van (ook) Bammens veroordelen. De achtste grief faalt.
7. Omdat alle grieven ongegrond zijn, zal het vonnis worden bekrachtigd.
8. Onder de aanhef “grief 9” heeft RMS gevorderd de gunning aan Bammens schriftelijk ongedaan te maken en de opdracht ongedaan te maken of onmiddellijk te beëindigen. Gelet op het voorgaande is hiervoor geen grond. Deze vordering zal worden afgewezen.
9. RMS moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 29 december 2010,
- veroordeelt RMS in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Avalex vastgesteld op € 649,- voor verschotten en € 894,- voor salaris van de advocaat en aan de zijde van Bammens eveneens vastgesteld op € 649,- voor verschotten en € 894,- voor salaris van de advocaat;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en J. Kramer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.