Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.069.966/01
Rolnummer rechtbank : KG ZA 10-535
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 29 maart 2011
inzake
1. IIZII HOLDING B.V.,
2. [Y] TRADING B.V.,
beide gevestigd te Leiden,
appellanten, incidenteel geïntimeerden,
hierna te noemen: IIZII en [Y] Trading en tezamen [IIZII c.s.],
procesadvocaat: mr. E. Grabandt te Den Haag,
behandelend advocaat: mr J.O. de Wilde te ’s-Hertogenbosch,
tegen
1. [X],
2. EAGLE FEATHER INVESTMENTS B.V.,
wonende, respectievelijk gevestigd te Leiden,
geïntimeerden, incidenteel appellanten,
hierna te noemen: [X] en EFI en tezamen [EFI c.s.],
advocaat: mr. J.H.C. van den Akker te Utrecht.
Het geding
Bij exploot van vijf juli 2010 zijn [IIZII c.s.] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen, alsmede tussen [IIZII c.s.] en [Z] en FPFR B.V. - hierna: [FPFR c.s.] - gewezen vonnis van 11 juni 2010.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is in de zaak tussen [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] een minnelijke regeling getroffen, waarbij [IIZII c.s.] het hoger beroep regen [FPFR c.s.] hebben ingetrokken en royement is verzocht.
[IIZII c.s.] hebben in de appeldagvaarding zes grieven (genummerd I, II, IV, V, VIII en IX) tegen het vonnis aangevoerd, voor zover gewezen tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.] [EFI c.s.] hebben de grieven bestreden en incidenteel appellerende negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bij welke gelegenheid zij tevens hun eis hebben vermeerderd. Daarna hebben [IIZII c.s.] een akte vermeerdering van eis genomen, tegen toelating waarvan [EFI c.s.] zich hebben verzet en waarop zij hebben gereageerd bij akte van antwoord betreffende vermeerdering van eis. Hierna hebben [IIZII c.s.] bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte reactie vermeerdering van eis, de incidentele grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde (behandelend) advocaten, voor welke gelegenheid [IIZII c.s.] drie producties (51 tot en met 53) in het geding hebben gebracht. Het hof heeft het in het geding brengen van de producties toegestaan. Tenslotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.10 en 1.12 tot en met 1.16 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
2. [Y] - hierna: [Y] - is bestuurder en aandeelhouder van [Y] Beheer B.V., die bestuurder en enig aandeelhouder is van IIZII. Deze vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van (de werkmaatschappij) [Y] Trading. [IIZII c.s.] houden zich bezig met handel in onder meer horloges van het merk OOZOO.
[X] is bestuurder en enig aandeelhouder van EFI.
3. Op 15 mei 2008 is tussen [Y] Beheer, IIZII, [Y] Trading, [Y], EFI en [X] een koop- en aandeelhoudersovereenkomst - hierna: de Overeenkomst - gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat EFI in tranches uiteindelijk in totaal 30% van de aandelen in IIZII zou verkrijgen. Op 15 mei 2008 heeft [Y] Beheer de eerste tranche aandelen overgedragen. In de Overeenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, waarin is bepaald:
“9. Non-concurrentie beding
9.1.1. [X] en [Y] verbinden zich bij wijze van onherroepelijk derdenbeding jegens de Vennootschap (IIZII, hof) om gedurende de periode waarin hij direct of indirect Aandeelhouder is alsmede - voorzover het [X] betreft - gedurende een periode van vierentwintig (24) maanden nadien direct noch indirect in welke vorm of hoedanigheid dan ook:
a. al dan niet tegen betaling voor eigen rekening of voor rekening van derden werkzaamheden te verrichten, die gelijksoortig of verwant zijn aan de werkzaamheden bij de Vennootschap, bij een (concurrerende) onderneming die op eenzelfde terrein als de Vennootschap werkzaam is of op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de Vennootschap, of zelf een dergelijke onderneming op te richten; en
b (…).
9.1.2 [X] en [Y] erkennen dat de duur en omvang van ieder van de beperkingen genoemd in Artikel 9.1 niet verder gaat dan nodig is voor de bescherming van de goodwill, know-how en vertrouwelijke informatie met betrekking tot de Vennootschap en de waarde van de Aandelen.
9.2. Boete
Bij overtreding van het bepaalde in Artikel 9.1. is de overtredende partij een niet voor matiging vatbare boete van €30.000,00 (dertigduizend euro) per gebeurtenis aan de Vennootschap verschuldigd, onverminderd het recht van de Vennootschap om volledige schadevergoeding te vorderen. De boete zal worden verhoogd met € 500,00 (vijfhonderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt”.
Voorts is in de overeenkomst een “entire agreement clause”opgenomen, welke luidt:
“11.2. Gehele overeenkomst
Deze Overeenkomst bevat de gehele overeenstemming tussen Partijen met betrekking tot de hierin geregelde onderwerpen. Tenzij uitdrukkelijk anders vermeld in deze Overeenkomst vervangt zij iedere vroegere schriftelijke en/of mondelinge overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot die onderwerpen. Wijzigingen en/of aanvullingen van deze Overeenkomst kunnen alleen rechtsgeldig worden gemaakt wanneer zij schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd”.
4. Vanaf april 2008 heeft [X] werkzaamheden verricht voor [Y] Trading. Hiervoor is een maandelijkse managementvergoeding betaald aan EFI.
5. Per 1 augustus 2008 is de samenwerking tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.] beëindigd. Bij leveringsakte van 1 september 2008 heeft EFI de aandelen in IIZII terug overgedragen aan [Y] Beheer. In die akte heeft [X] zich jegens de vennootschap (IIZII) verbonden gedurende 24 maanden na 1 september 2008 geen werkzaamheden te verrichten die, kort gezegd, concurreren met of verwant zijn aan de werkzaamheden van de Vennootschap.
6. [X] en [Z] zijn een samenwerking aangegaan onder meer op het gebied van handel in horloges. In het kader daarvan is 27 Angstrom B.V. (i.o.) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, met als vestigingsdatum 14 december 2009 en als bevoegde functionarissen EFI en EPFR B.V., een vennootschap waarvan [Z] bestuurder en enig aandeelhouder is.
Op of omstreeks 7 maart 2010 heeft [X] horloges van het merk AND te koop aangeboden op de Trade Mart in Utrecht.
7. In april 2010 hebben [IIZII c.s.] ter verhaal van hun vorderingen op basis van een beslagverlof van 25 maart 2010 conservatoire verhaalsbeslagen gelegd ten laste van [X], waaronder op 1 april 2010 op roerende zaken en op 15 april 2010 op zijn aandeel in de woning.
Op 20 april 2010 hebben [IIZII c.s.] conservatoir bewijsbeslag gelegd ten laste van [EFI c.s.] op (digitale) bescheiden op basis van een beslagverlof van 2 april 2010.
8. [IIZII c.s.] hebben in eerste aanleg, voor zover thans nog van belang, in conventie gevorderd
1. [X] te verbieden tot en met 16 januari 2011 werkzaamheden te verrichten die concurreren met of verwant zijn aan de onderneming van [IIZII c.s.], te weten handel in horloges;
2. [EFI c.s.] te verbieden “actief te zijn met het horlogemerk AND”;
3. veroordeling van [EFI c.s.] in de proceskosten en nakosten, met rente.
In reconventie hebben [EFI c.s.] opheffing van de beslagen gevorderd.
9. De conventionele vorderingen van [IIZII c.s.] zijn gebaseerd op de stelling dat [X] het non-concurrentiebeding vanaf maart 2010 heeft overtreden door zich bezig te houden met de handel in horloges onder het merk AND en dat hij en EFI hierdoor (tevens) onrechtmatig handelen.
10. De voorzieningenrechter is in conventie tot het voorlopige oordeel gekomen dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en heeft op grond daarvan [X] verboden om tot 1 september 2010 enige (vorm van) werkzaamheden te verrichten die concurreren met of verwant zijn aan de onderneming van [IIZII c.s.], te weten de (groot)handel in horloges. Het overigens in conventie gevorderde is afgewezen. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd.
Grieven tegen het vonnis in conventie en de eisvermeerdering in conventie
Het incidentele beroep tegen het in conventie toegewezen verbod
11. De incidentele grieven 1 tot en met 8 richten zich tegen toewijzing van het onder 1. vermelde verbod in conventie en het oordeel dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Deze grieven hebben de verste strekking en zal het hof eerst behandelen.
12. Incidentele grief 2 richt zich tegen de verwerping van het verweer van [EFI c.s.] dat de voorzieningenrechter [IIZII c.s.] niet-ontvankelijk had moeten verklaren nu in het in artikel 8.6 van de Overeenkomst opgenomen mediationbeding is bepaald dat partijen ieder geschil tussen hen uit de Overeenkomst zullen trachten op te lossen in eerste instantie in onderling overleg en bij gebreke daarvan met behulp van mediation en dat zij het geschil (pas) zullen voorleggen aan de bevoegde rechter te ’s-Gravenhage als oplossing met behulp van mediation onmogelijk is gebleken. Het hof is van oordeel dat het beding niet in de weg staat aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om in kort geding een voorlopige voorziening te geven en de ontvankelijkheid van een daartoe strekkende vordering. Incidentele grief 2 kan dan ook niet tot vernietiging leiden.
13. De incidentele grieven 1 en 3 tot en met 8 (grief 8 deels) richten zich tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en de daarvoor gegeven motivering, waarbij tevens de geldigheid en de uitleg van het beding aan de orde komen.
14. Incidentele grief 1 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de kern van het geschil in conventie is of [X] het concurrentiebeding heeft overtreden, terwijl naar het oordeel van [EFI c.s.] veeleer in geschil is of het beding geldig is en wat de strekking daarvan is. Deze grief heeft geen zelfstandig betekenis en kan niet tot vernietiging leiden. In het kader van de vraag of [X] het beding heeft overtreden heeft de voorzieningenrechter de geldigheid en de strekking van het beding beoordeeld. Voor zover dat niet (voldoende) zou zijn gebeurd, hebben [EFI c.s.] de mogelijkheid dat in hoger beroep aan de orde te stellen.
15. De incidentele grieven 3, 4 en 7 (deels) richten zich tegen de door de voorzieningenrechter aan het non-concurrentiebeding gegeven uitleg, namelijk dat het de strekking heeft [X] gedurende twee jaar na het einde van zijn aandeelhouderschap, derhalve tot 1 september 2010, te verbieden op enigerlei wijze actief te zijn in de (groot)handel in horloges en de verwerping van het betoog van [X] dat het beding hem slechts verbiedt activiteiten te verrichten die concurreren met en gelijk(soortig) zijn aan de (holding)activiteiten van IIZII.
[X] voert daartoe aan dat in de Overeenkomst de Vennootschap en de Aandelen zijn gedefinieerd als IIZII en de aandelen in IIZII, dat in de managementovereenkomst geen beding is opgenomen, dat deze clausule gebruikelijk is bij aandelentransacties, dat juristen van [IIZII c.s.] bij de opstelling van de overeenkomst zijn betrokken, dat de “Entire Agreement clause” geen andere interpretatie toelaat dan de door [EFI c.s.] bepleite tekstuele/letterlijke interpretatie en dat alleen bij/in de aandelentransactie/ de Overeenkomst en niet daarvoor in correspondentie of anderszins tussen partijen is gesproken over een non-concurrentiebeding.
16. Het hof acht evenals de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat, mede gelet op de Haviltex-maatstaf, het non-concurrentiebeding aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet beperkt tot (holding)activiteiten van IIZII. Het hof acht de overwegingen van de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 van het bestreden vonnis (ook over de betekenis van de “entire agreement clause”) juist en neemt deze over. Hieraan voegt het hof nog toe dat de entire agreement clause niet uitsluit dat feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de contractssluiting van belang kunnen zijn bij de uitleg van de overeenkomst en voorts dat de managementovereenkomst tussen [X] en [Y] Trading niet schriftelijk is vastgelegd en dat uit de bij memorie van antwoord in incidenteel appel door [IIZII c.s.] overgelegde correspondentie tussen [X] en [Y] (producties 25 en 26) blijkt dat wel degelijk over een non-concurrentiebeding, met de strekking dat handel in horloges zou worden verboden, is gesproken. Immers, bij e-mail van 11 februari 2008 zendt [X] aan [Y] een voorstel voor de samenwerking. Hierin is onder het kopje Aandeelhoudersovereenkomst, onder c, vermeld: Non-concurrentiebeding =>geen activiteiten van M. [X] in vergelijkbare horlogehandel => boete”. Gelijke mededelingen worden gedaan in andere correspondentie tussen en voorstellen van partijen in de periode voor het tekenen van de Overeenkomst, zoals in het voorstel, overgelegd als productie 33 bij voormelde memorie. In dit voorstel is ook vermeld: Non-concurrentie en geheimhouding =>geen activiteiten van beider in vergelijkbare horlogehandel => boete voor M. [X] tot 2 jaar na beëindiging van de samenwerking (…)” Deze correspondentie en voorstellen zijn door [X] niet betwist. Ook zijn geen omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden waaruit valt af te leiden dat [X] na deze correspondentie te kennen heeft gegeven slechts een non-concurrentiebeding te willen aangaan met een andere (beperktere) strekking. Zijn advocaat heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven niet op de hoogte te zijn geweest van deze stukken, voordat zij in dit hoger beroep door [IIZII c.s.] werden overgelegd.
Het bovenstaande brengt mee dat de incidentele grieven 3, 4 en 7 (in zoverre) falen.
17. Met incidentele grief 8 verwijten [EFI c.s.] de voorzieningenrechter (onder meer) te hebben verzuimd in te gaan op hun beroep op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst. [EFI c.s.] stellen dat zij de overeenkomst niet zouden hebben aangegaan indien het beding inhoudt [X] te verbieden op enigerlei wijze actief te zijn in - kort gezegd - de (groot)handel in horloges. Het hof acht, gelet op de hiervoor aangehaalde stukken uit de periode voor het tekenen van de Overeenkomst, niet aannemelijk dat [X] niet heeft begrepen dat het non-concurrentiebeding de strekking had hem te verbieden te handelen in horloges, althans - indien hij dit al niet zou hebben begrepen - hij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien hij dat had begrepen, laat staan dat dit voor [IIZII c.s.] kenbaar was. [X] heeft immers zelf voorgesteld in de overeenkomst een non-concurrentiebeding met deze strekking op te nemen.
Incidentele grief 8 faalt derhalve in zoverre.
18. Incidentele grief 6 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het verweer van [EFI c.s.] dat het beding nietig omdat het strijdig is met artikel 6 mededingingswet Pro (Mw) op de grond dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat voldaan is aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 6 Mw Pro. De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mw Pro, dient mede te stellen dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54). Nu [X] niet gesteld heeft dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt, faalt al om die reden het beroep op artikel 6 Mw Pro. Reeds hierom kan incidentele grief 6 niet tot vernietiging leiden.
19. Incidentele grief 7 richt zich (voor het overige) tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands aannemelijk is dat [X] het non-concurrentiebeding heeft overtreden.
Tussen partijen staat vast - zoals de voorzieningenrechter ook voorshands in de, in hoger beroep niet bestreden, rechtsoverwegingen 1.12 en 1.13 van het vonnis heeft aangenomen - dat [X] op of omstreeks 7 maart 2010 horloges van het merk AND te koop heeft aangeboden op de Trade Mart in Utrecht, dat door M.[X]@casema.nl (het e-mailadres van [X] blijkens de hiervoor vermelde en andere correspondentie) op of omstreeks 27 januari 2010 de domeinnaam www.ANDrevealed.com is geregistreerd onder welke naam sinds medio maart 2010 een website actief was waarop horloges te koop werden aangeboden. Nu het non-concurrentebeding [X] verbood tot september 2010 te handelen in horloges, acht het hof aannemelijk dat [X] het beding heeft overtreden. Ook in zoverre faalt incidentele grief 7 derhalve.
20. Incidentele grief 5 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het beroep van [EFI c.s.] op het bepaalde in artikel 9.1.2 van de Overeenkomst. [EFI c.s.] betogen dat de door [IIZII c.s.] gestelde inbreuken van [X] niet zodanig zijn dat daarmee “die grenzen die dit artikel bewaakt, zijn overschreden”. Het hof is voorshands van oordeel dat voormelde overtredingen van het non-concurrentiebeding schade kunnen toebrengen aan (onder meer) de goodwill van [IIZII c.s.] en uiteindelijk aan de waarde van de aandelen en dat ter bescherming van die goodwill en waarde nodig is dat [X] verboden wordt zich tijdens de duur van het non-concurrentiebeding te onthouden van (groot)handel in horloges. Ook incidentele grief 5 faalt derhalve.
21. Met incidentele grief 8 verwijten [EFI c.s.] de voorzieningenrechter (voorts) hun beroep op het ontbreken van spoedeisend belang te hebben gepasseerd door toewijzing van het verbod tot 1 september 2010. Zij stellen daartoe dat hun raadsman telefonisch en bij brief van 19 mei 2010 heeft aangegeven het niet eens te zijn met het beding, maar bereid te zijn dit te respecteren door tot 1 september 2010 geen enkele activiteit te ontplooien die als concurrerend zou kunnen worden opgevat. Het hof is voorshands van oordeel dat op grond van de omstandigheid dat [X] meerdere malen het non-concurrentiebeding heeft overtreden er in ieder geval tot 1 september 2010 voldoende spoedeisend belang aanwezig was bij toewijzing van de vordering. Dat [X] zich al eerder schriftelijk had verbonden zich te zullen onthouden van (betrokkenheid bij) handel in horloges, heeft hem kennelijk niet weerhouden zich met die handel bezig te houden. De rechtbank heeft derhalve terecht het verbod tot 1 september 2010 toegewezen. Ook in zoverre faalt incidentele grief 8.
22. Het bovenstaande brengt mee dat het incidentele beroep, voor zover gericht tegen het vonnis in conventie, zal worden verworpen.
Het principale beroep tegen het in conventie toegewezen verbod/ de eisvermeerdering in conventie
23. Het hof zal thans het principale beroep behandelen voor zover gericht tegen afwijzing van de conventionele vorderingen, alsmede de vermeerdering van de conventionele eis.
24. Bij akte vermeerdering van eis, genomen na indiening van de grieven en de memorie van antwoord hebben [IIZII c.s.] hun eis vermeerderd in die zin dat de termijn van het in eerste aanleg gevorderde verbod (tot en met 16 januari 2011) wordt verlengd met de periode waarin 27 Angstrom B.V. (i.o.) vanaf 16 juni 2010 zich bezig houdt met horlogehandel.
De in hoger beroep geldende “twee-conclusie-regel” beperkt de aan de oorspronkelijke
eiser toekomende bevoegdheid tot vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie grieven of antwoord mag vermeerderen. In het algemeen kan een vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist. In dit geval baseren [IIZII c.s.] hun eisvermeerdering op de omstandigheid dat [FPFR c.s.] vanaf 16 juni 2010 de website van 27 Angstrom B.V. (i.o.)in de lucht hebben gebracht en de concurrerende activiteiten hebben hervat. Daar deze omstandigheden niet het handelen van [EFI c.s.] betreffen zijn zij in beginsel voor de beslissing in de zaak tegen [EFI c.s.] niet van belang. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat hier sprake is van een omstandigheid die eerst na de indiening van de grieven, bij appeldagvaarding van 5 juli 2010, is voorgevallen of gebleken. Het hof zal de eisvermeerdering dan ook buiten beschouwing laten.
25. Principale grief II richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het gevorderde verbod voor de periode van 1 september 2010 tot en met 16 januari 2011. Op grond van de voormelde non-concurrentiebedingen in de Overeenkomst en de (terug)leveringsakte loopt het verbod tot 1 september 2010. Ter onderbouwing van de verlenging van deze periode stellen [IIZII c.s.] dat zij schade hebben geleden door de deelname van [X]/27 Angstrom B.V. (i.o) aan de Trade Mart in maart 2010 en de verlenging moet worden gezien als schadevergoeding anders dan in betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 6:103 BW Pro. Ook in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] door de beperkte deelname aan de Trade Mart (of de andere aan [EFI c.s.] verweten gedragingen) zodanige schade hebben geleden dat de gevorderde verlenging een passende vorm van schadevergoeding kan worden geacht. Voorts is niet gesteld of aannemelijk geworden dat voldaan is aan de eisen die gelden voor toewijzing van schadevergoeding - die naar het voorlopig oordeel van het hof ook gelden voor schadevergoeding in een andere vorm dan geld - in kort geding. Principale grief II faalt derhalve.
26. Principale grief V richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het gevorderde verbod met betrekking tot EFI wegens gebrek aan spoedeisend belang, op de grond dat EFI zich ten tijde van het kort geding al uit 27 Angstrom B.V. (i.o) had teruggetrokken. Nu uit het hiervoor ten aanzien van grief II overwogene volgt dat het [X] slechts verboden was tot 1 september 2010 de verboden handelingen te verrichten, kunnen handelingen van EFI, bestaande uit het profiteren, uitlokken of faciliteren van deze verboden handelingen in beginsel ook slechts onrechtmatig zijn - in het midden latend óf daarvan sprake is - indien deze plaatsvonden in de periode tot 1 september 2010. Bij een verbod om zulke handelingen (tot 1 september 2010) te verrichten hebben [IIZII c.s.] thans geen (spoedeisend) belang meer. Nu [IIZII c.s.] geen grief hebben gericht tegen de kostencompensatie in eerste aanleg in conventie, is (ook) daarvoor niet van belang of deze vordering in eerste aanleg voor toewijzing in aanmerking kwam. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou toewijzing van deze vordering in kort geding overigens, gelet op het gevorderde dat is afgewezen, geen verschil hebben gemaakt voor de kostenveroordeling in eerste aanleg in conventie. Principale grief V kan derhalve niet tot vernietiging leiden.
27. Principale grief IV richt zich tegen de afwijzing van het gevorderde aparte - naast het toegewezen verbod op grond van het non-concurrentiebeding - aan [EFI c.s.] op te leggen verbod om, zonder einddatum, “actief te zijn met het horlogemerk AND”. Voor de periode tot 1 september 2010 is [X] verboden te handelen in horloges op grond van het non-concurrentiebeding en hadden [IIZII c.s.] in zoverre geen belang bij het gevorderde verbod, nu onder het opgelegde verbod ook het verbod valt te handelen in horloges van het merk AND, terwijl voor het overige [IIZII c.s.] bij deze vordering thans geen spoedeisend belang meer hebben.
Voor de periode na 1 september 2010 is er geen deugdelijke grondslag gesteld of aannemelijk geworden voor een verbod om “actief te zijn met het horlogemerk AND”. Niet gesteld en aannemelijk is geworden dat sprake is van merkinbreuk, terwijl evenmin voldoende onderbouwd gesteld en aannemelijk is geworden dat sprake is van, los van het non-concurrentiebeding staand, onrechtmatig handelen. In de toelichting op deze grief stellen [IIZII c.s.] dat het ontwikkelen van het horlogemerk AND een onder het non-concurrentiebeding vallende inbreukmakende werkzaamheid van [X] is en activiteiten met het horlogemerk AND derhalve als een voortduren van de verboden handelingen is aan te merken. Zulke voortdurende handelingen zouden oneindig verboden zijn, aldus [IIZII c.s.], waarbij zij zich erop beroepen dat bij voortduren van een gebeurtenis een boete van € 500,-- per dag verschuldigd is. Het hof leest in het non-concurrentiebeding niet een verbod om bepaalde werkzaamheden te verrichten na 1 september 2010. In de boetebepaling (artikel 9.1.2) is niet bepaald wanneer sprake is van een overtreding. De boete van € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt, geldt naar het voorlopig oordeel van het hof alleen voor zolang sprake is van een overtreding als omschreven in artikel 9.1.1 en daarvan is slechts sprake indien verboden handelingen voor 1 september 2010 worden verricht. Ook principale grief VI kan derhalve niet tot vernietiging leiden.
28. Principale grief I, gericht tegen overweging van de voorzieningenrechter dat [X] in augustus 2009 met [Z] in contact is gekomen en dat zij zijn gekomen tot een samenwerking op het gebied van modeaccessoires, waaronder horloges, kan niet tot vernietiging leiden. De grief lijkt betrekking te hebben op de zaak tussen [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] Als dit al anders is en als [X] en [Z] elkaar eerder zouden hebben ontmoet en de samenwerking uitsluitend betrekking zou hebben gehad op horloges - zoals [IIZII c.s.] stellen - , kan dit op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis in de zaak tussen [IIZII c.s.] en [EFI c.s.]
29. Het bovenstaande brengt mee dat de principale grieven tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen falen, althans niet tot vernietiging leiden.
30. In reconventie hebben [EFI c.s.] opheffing van de beslagen gevorderd.
De voorzieningenrechter heeft de vordering en tot opheffing van de verhaalsbeslagen afgewezen, de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag toegewezen en de kosten in reconventie gecompenseerd.
Grieven tegen het vonnis in reconventie en de eisvermeerdering in reconventie
De eisvermeerdering in reconventie
31. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende vermeerdering van eis hebben [EFI c.s.] hun eis vermeerderd met de vordering “de afgifte te bevelen van alle stukken, documenten en bescheiden in de ruimste zin des woords welke op basis van het (…) bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven”. Deze eisvermeerdering is bij memorie van antwoord, derhalve tijdig, ingediend. [IIZII c.s.] hebben tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt. Nu niet aannemelijk is geworden dat deze eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof deze toestaan en op basis daarvan beslissen.
Het principale beroep tegen de in reconventie toegewezen opheffing van het bewijsbeslag
32. Het bewijsbeslag is in deze zaak - die niet intellectuele eigendomsrechten betreft, waarvoor een bijzondere regeling is opgenomen in artikel 1019b en 1019c Rv - gebaseerd op de artikelen 730 en 843a Rv. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat vooropstaat dat voor andere zaken dan zaken met betrekking tot intellectuele eigendom bewijsbeslag op de voet van de artikelen 843a en 730 Rv in beginsel mogelijk is.
De voorzieningenrechter heeft het bewijsbeslag niettemin opgeheven, overwegende dat in casu sprake is van een andere situatie dan waarvoor artikel 843a Rv is geschreven.
Tegen dit oordeel richt zich principale grief VIII.
33. Artikel 843a Rv stelt aan het bevel tot inzage of afgifte van afschriften van bescheiden drie cumulatieve voorwaarden:
1. de eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij de inzage of afgifte;
2. het moet bepaalde bescheiden betreffen en
3. het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn.
Op grond van lid 4 behoeft niet aan de vordering te worden voldaan indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
De voorzieningenrechter heeft het beslag opgeheven overwegende dat de gestelde bewijsnood van [IIZII c.s.] het gelegde bewijsbeslag niet rechtvaardigt, nu [IIZII c.s.] kennelijk niet zozeer afgifte van hen bekende stukken beogen te bewerkstelligen, maar bescheiden opvragen, waarvan zij vermoeden dat deze steun zouden kunnen geven aan hun stellingen. Een partij kan slechts om inzage in of afschrift van bepaalde, met name genoemde stukken vragen en hij moet dan bij de inzage van die stukken een rechtmatig belang hebben. Bij de totstandkoming van artikel 843a Rv (oud) in 1988 is zijdens de regering opgemerkt dat de exibitieplicht slaat op de situatie dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk in een procedure zou willen overleggen. Per 1 januari 2002 is artikel 843a Rv gewijzigd, maar daarbij blijkt niet dat op voormelde opmerking is teruggekomen. Er is daarbij op gewezen dat (Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3 p. 188):
“Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een “rechtmatig belang” komt vast te staan, alsmede dat het gaat om “ bepaalde” bescheiden Door deze beperkingen kunnen zogenaamde fishing expeditions worden voorkomen.”
Het hof is voorshands van oordeel dat het vereiste dat het moet gaan om “bepaalde bescheiden” niet zover gaat dat de inhoud van de stukken bekend is, maar dat dit wel meebrengt dat in het licht van de vordering voldoende duidelijk moet zijn om welke bescheiden het gaat en om welke reden zij van belang zijn, terwijl er bovendien met voldoende zekerheid moet kunnen worden vastgesteld dat het stuk waarvan inzage wordt gevraagd bestaat.
34. In het verzoekschrift tot het leggen van bewijsbeslag ex artikel 843a Rv (productie 10 van [EFI c.s.] in eerste aanleg) is verlof verzocht voor bewijsbeslag op alle bescheiden waaruit inbreuken van [X] op het non-concurrentiebeding en/of het onrechtmatig handelen van gerekwestreerden blijkt of zou kunnen worden afgeleid, waaronder bescheiden met betrekking tot daaronder gespecificeerde handelingen. Voor zover dit verzoek bescheiden betreft die niet vallen onder de bescheiden betreffende gespecificeerde handelingen is geen sprake van “bepaalde bescheiden”. De bescheiden betreffende gespecificeerde handelingen zijn blijkens het verzoekschrift en de dagvaarding (productie 23 van [IIZII c.s.] in hoger beroep) tot afgifte van bescheiden ex art 843a Rv (de hoofdvordering voor wat betreft het bewijsbeslag) onder te verdelen in
1. bescheiden met (directe) betrekking tot de handel in horloges door [EFI c.s.];
2. bescheiden met betrekking tot (de oprichting van en de financiering van) 27 Angstrom B.V. (i.o.) en handelingen met betrekking tot het merk AND en horlogemodellen;
3. bescheiden met betrekking tot de zakelijke relatie tussen [X] en [Z];
In de dagvaarding worden ook nog stukken genoemd die betrekking hebben op werkzaamheden van [X] binnen [IIZII c.s.], maar daarvan is geen sprake in het verzoekschrift en daarvoor is dan ook geen verlof verleend.
De sub 3 vermelde bescheiden zijn van belang om eventueel onrechtmatig handelen van [FPFR c.s.] aan te tonen, waarbij het in het bijzonder gaat om de wetenschap van [FPFR c.s.] In de toelichting op haar grief verwijten [IIZII c.s.] de voorzieningenrechter in dit verband voorbij te zijn gegaan aan het belang van het bewijsbeslag in het kader van het gestelde onrechtmatig handelen van [FPFR c.s.], stellende dat het in de zaak tegen [FPFR c.s.] van groot belang is de wetenschap van [FPFR c.s.] van het non-concurrentiebeding aan te tonen. Nu [IIZII c.s.] en [FPFR c.s.] tijdens het pleidooi in hoger beroep een minnelijke regeling hebben getroffen, waarbij deze procedure tussen partijen is geëindigd, richt dit hoger beroep zich niet langer tegen [FPFR c.s.] en dus niet tegen de opheffing van het bewijsbeslag voor zover het betrekking heeft op de onder 3 genoemde bescheiden. Voorts is niet voldoende aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] bij inzage in of afschrift van deze bescheiden een rechtmatig belang hebben. Ten aanzien van deze bescheiden is dus niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv.
Van de onder 2 bedoelde bescheiden is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [IIZII c.s.] daarbij een rechtmatig belang heeft. Onvoldoende aannemelijk is dat de eventuele betrokkenheid van [EFI c.s.] bij de oprichting, vestiging en de eventuele financiering van 27 Angstrom B.V. (i.o.) - een vennootschap die blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel gevestigd is te Amsterdam en zich bezig houdt met (detail)handel in en verkoop via internet van modeaccessoires - op zichzelf al een overtreding van het non-concurrentiebeding of een onrechtmatige daad oplevert. Dit geldt ook voor de bescheiden betreffende het merk AND en het (vermeend) ontwerpen van horlogemodellen. [IIZII c.s.] ageren niet op basis van merk- of modelrechten, nog daargelaten dat niet aannemelijk is dat door het gebruik van het teken AND inbreuk wordt gemaakt op het merk OOZOO. Bovendien blijkt nergens uit dat [EFI c.s.] bij de ontwikkeling van modellen betrokken is geweest (ook niet dat het gaat om nieuwe modellen) en dat er daaromtrent bescheiden bestaan. Ten aanzien van deze bescheiden is derhalve niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv.
De onder 1 bedoelde bescheiden zijn naar het oordeel van het hof wel voldoende geconcretiseerd, terwijl - behalve ten aanzien van de algemene voorwaarden - aannemelijk is dat [IIZII c.s.] bij de inzage of een afschrift daarvan in de procedure tegen [EFI c.s.] rechtmatig belang hebben. Voor wat betreft de inzage of afschriften van de algemene voorwaarden is onvoldoende aannemelijk geworden dat [IIZII c.s.] rechtmatig belang daarbij hebben. Voor de overtreding van het non-concurrentiebeding is niet relevant of dit al dan niet met gebruikmaking van algemene voorwaarden is gebeurd.
Ten aanzien van de gevraagde import- en verkoopgegevens hebben [EFI c.s.] betwist dat die bestaan. Zij stellen daartoe dat er in maart 2010, toen [X] op de Trade Mart aanwezig was, slechts een paar monsters voorhanden waren die daar (allen maar) gepresenteerd zijn. Vast staat dat voor het eerst in maart 2010 horloges zijn gepresenteerd of aangeboden en dat (zie de niet bestreden rechtsoverweging 1.16 van het bestreden vonnis) EFI zich in april 2010 uit 27 Angstrom B.V. (i.o.) heeft teruggetrokken, terwijl gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [EFI c.s.], niet aannemelijk is geworden dat [EFI c.s.] zich na maart 2010 nog met horlogehandel hebben beziggehouden. Het had op de weg van [IIZII c.s.] - die stellen dat [EFI c.s.] haar directe concurrentie aandoen op een markt die [IIZII c.s.] goed kent – gelegen om aannemelijk te maken dat er horloges zijn geïmporteerd en verkocht in de beperkte periode dat [EFI c.s.] bij (het opzetten van) de handel betrokken waren. Nu zij dat hebben nagelaten is niet aannemelijk geworden dat er stukken betreffende de import en de verkoop van horloges in die periode bestaan. Ook in zoverre is derhalve voorshands niet aannemelijk geworden dat is voldaan aan de eisen van artikel 843a Rv.
Het bovenstaande leidt ertoe dat uitsluitend wat betreft de bescheiden die betrekking hebben op de inkoop van horloges en op verkoopvoorbereidende handelingen voorshands aannemelijk is dat voldaan is aan de vereisten van artikel 843a Rv. Het gaat wat betreft de in het verzoekschrift genoemde bescheiden om de bescheiden met betrekking tot
a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen;
b. contacten met potentiële klanten;
c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht.
Slechts in zoverre is het beslag ten onrechte opgeheven en slaagt de grief.
Voor wat betreft de overige bescheiden acht het hof voorshands niet aannemelijk dat daarvan inzage of afschrift op grond van artikel 843a Rv kan worden gevorderd en is summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [IIZII c.s.] ingeroepen recht gebleken, zodat het beslag in zoverre terecht is opgeheven.
34. Nu deze principale grief deels slaagt, moeten in zoverre op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel nog de door de voorzieningenrechter niet behandelde verweren, vermeld in de pleitaantekeningen van [EFI c.s.] in eerste aanleg, waarnaar zij in hoger beroep heeft verwezen, aan de orde komen. Die verweren komen erop neer dat
a. op meer bescheiden beslag is gelegd dan waarvoor verlof is verleend;
b. een bewijsbeslag in deze zaak, die niet intellectuele eigendomsrechten betreft, niet mogelijk is.
Ad a.
Uit het beslagexploit (productie 12 van [EFI c.s.] in eerste aanleg) blijkt dat ook beslag is gelegd op de volgende fysieke bescheiden betreffende EFI: rapporten jaarrekeningen 2008 en 2009, fiscaal rapport 2008, aandeelhoudersregister en aandeelhoudersregister. Niet blijkt dat verlof is verzocht of verleend om beslag te leggen op deze bescheiden, zodat het beslag in zoverre (ook om deze reden) voor opheffing in aanmerking komt.
Ad b.
De vraag of een bewijsbeslag in niet-IE-zaken mogelijk is, is door verschillende rechters verschillend beantwoord. Door het hof Leeuwarden in zijn arrest van 4 april 2009, LJN BJ4901 en hof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 30 mei 2007, LJN BA9007 werd dit beslag niet mogelijk geacht. Door de (meeste) voorzieningenrechters thans wel, waarbij in het beslagverlof waarborgen worden opgenomen ter bescherming van de belangen van de beslagene. In de MvT bij het wetsvoorstel inzake wijziging van artikel 843a Rv gaat de Minister ervan uit dat bewijsbeslag tot de mogelijkheden behoort.
In de onderhavige zaak dient het hof (slechts) de vraag te beantwoorden of het onderhavige bewijsbeslag onrechtmatig is. Voor de beantwoording is van belang dat de voorzieningenrechter het verlof heeft verleend onder een aantal voorwaarden. In het beslagverlof is bepaald dat
- een gerechtelijk bewaarder wordt aangesteld,
- die ten spoedigste na de beslaglegging kopieën maakt van de bescheiden,
- welke kopieën in gerechtelijke bewaring worden genomen in afwachting van een beslissing van de rechter (hetgeen meebrengt dat, begrijpt het hof, de beslaglegger geen inzage heeft in de inbeslaggenomen bescheiden totdat bij rechterlijke uitspraak (op de eis in de hoofdzaak, in ieder geval houdende een vordering ex artikel 843a Rv.) anders is beslist, terwijl
- de oorspronkelijke bescheiden terstond na het maken van kopieën aan gerekwestreerden dienen te worden teruggegeven.
Niet gesteld of gebleken is dat bij de onderhavige beslaglegging niet aan deze voorwaarden is voldaan.
Het bovenstaande brengt mee dat het beslag in feite slechts gelegd is op afschriften van bescheiden waarvan [IIZII c.s.] afgifte op grond van artikel 843a Rv vorderen. Daarvan uitgaande is hof voorshands van oordeel dat in dit geval de grondslag voor het beslag kan worden gevonden in artikel 730 Rv Pro, mede in aanmerking nemende dat de maatschappelijke behoefte aan en het belang van dit beslag ter veiligstelling van bewijs een ruime uitleg van dit artikel rechtvaardigen. Dit artikel geeft degene die recht heeft op afgifte van een roerende zaak het recht die zaak ter bewaring van dit recht in beslag te nemen. Gelet op voormelde voorwaarden in het beslagverlof strekt het beslag tot bewaring van het recht op afgifte van bedoelde afschriften.
Nu voorts niet gesteld of aannemelijk geworden dat de feitelijke wijze van inbeslagneming onrechtmatig is geweest of, voormelde voorwaarden in het beslagverlof ter bescherming van de belangen van de beslagen in aanmerking nemende, niet voldaan is aan de eisen van proportionaliteit, is geen sprake van een onrechtmatig beslag.
35. Het bovenstaande leidt ertoe dat het bewijsbeslag ten onrechte is opgeheven voor zover beslag is gelegd op bescheiden met betrekking tot
a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen;
b. contacten met potentiële klanten;
c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht.
In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Voor het overige zal het vonnis ook in zoverre worden bekrachtigd.
36. Principale grief XI richt zich tegen de kostencompensatie in eerste aanleg in reconventie.
Nu het bewijsbeslag naar het voorlopig oordeel van het hof voor het grootste deel terecht is opgeheven, zijn de proceskosten in eerste aanleg in reconventie terecht gecompenseerd, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.
De reconventionele vordering tot afgifte
37. [EFI c.s.] vorderen afgifte te bevelen van alle stukken, documenten en bescheiden, welke op basis van het bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven. Het hof begrijpt de vordering aldus dat zij (zich niet richt tegen de bewaarder die geen partij in dit geding is, maar (tevens)) inhoudt de vordering om [IIZII c.s.] te bevelen de bewaarder op te dragen deze bescheiden af te geven, Deze vordering zal het hof toewijzen voor wat betreft de bescheiden ten aanzien waarvan het beslag wordt opgeheven.
Het incidentele beroep tegen de afwijzing in reconventie van de vorderingen tot opheffing van de verhaalsbeslagen
38. Incidentele grief 9 richt zich tegen afwijzing van de reconventionele vorderingen tot opheffing van de verhaalsbeslagen. Er zijn slechts beslagexploiten overgelegd betreffende beslagen ten laste van [X]. Op grond van artikel 705, lid 2 Rv wordt een conservatoir opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van [EFI c.s.] dit aannemelijk te maken. Bij de beoordeling moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen. In de toelichting op de grief stellen [EFI c.s.] slechts dat [X] geen boetes heeft verbeurd omdat er van inbreuk (overtreding van het beding) geen sprake meer is. Nu [X] naar het voorlopig oordeel van het hof het non-concurrentiebeding heeft overtreden, is voorshands aannemelijk dat hij (contractuele) boetes heeft verbeurd. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [EFI c.s.] nog gesteld dat de waarde van de beslagen vermogensbestanddelen bovenmatig is. Omtrent de waarde van de verhaalsbeslagen is echter niets gesteld. Voor zover daaromtrent al iets kan blijken uit het exploit betreffende het beslag op roerende zaken (productie 16 van [IIZII c.s.] in eerste aanleg) acht het hof niet aannemelijk dat de waarde van de door dit beslag getroffen zaken bovenmatig is. De waarde daarvan lijkt veeleer zeer gering in verhouding met de hoogte van de eventueel verbeurde boetes. Ook incidentele grief 9 faalt derhalve.
39. Het bovenstaande leidt ertoe dat
I. in principaal beroep
- het vonnis voor zover in conventie gewezen zal worden bekrachtigd;
- het vonnis voor zover in reconventie gewezen zal worden vernietigd voor zover het bewijsbeslag is opgeheven voor zover het is gelegd op bescheiden met betrekking tot
a. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen;
b. contacten met potentiële klanten;
c. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht;
- het vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige zal worden bekrachtigd;
II. in incidenteel beroep
- het beroep zal worden verworpen,
III. het in reconventie gevorderde bevel tot afgifte deels zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen.
Nu partijen in het principaal beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in principaal beroep worden gecompenseerd. [EFI c.s.] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidentele beroep.
40. Het hof gaat voorbij aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen nu daarvoor in dit kort geding geen plaats is.
Beslissing
Het gerechtshof:
in principaal beroep
- bekrachtigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in conventie gewezen;
- vernietigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in reconventie gewezen voor zover het bewijsbeslag is opgeheven voor zover het is gelegd op bescheiden met betrekking tot
1. de inkoop van horloges, waaronder documenten, informatie (zoals offertes en inkoopfacturen) over de in- en verkoopprijzen;
2. contacten met potentiële klanten;
3. informatie over de stand op de Trade Mart te Utrecht;
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
wijst de in reconventie gevorderde opheffing van het bewijsbeslag (in zoverre) af;
- bekrachtigt het tussen partijen op 11 juni 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage gewezen vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige;
- compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep, des dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
in incidenteel beroep
- verwerpt het incidentele beroep;
- veroordeelt [EFI c.s.] in de kosten van het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van [IIZII c.s.] begroot op € 1.341,--;
beveelt [IIZII c.s.] de bewaarder op te dragen de stukken, documenten en bescheiden, welke op basis van het bewijsbeslag in gerechtelijke bewaring zijn gegeven en ten aanzien waarvan het beslag is opgeheven af te geven aan [EFI c.s.];
wijst het in reconventie bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde bevel tot afgifte voor het overige af .
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en A.J van der Meer; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2011, in aanwezigheid van de griffier.