Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector civiel
Zaaknummers: 105.006.023/01 en 105.006.034/01
Rolnummers (oud): 07-158 en 07-169
Rolnummer Rechtbank: 214824/HA ZA 04-1071
arrest van 21 juni 2011
in de zaak met nr.105.006.023/01 van
[APPELLANT],
wonende te Rotterdam,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.P. van Ginkel te ’s-Gravenhage,
tegen
ROTTERDAMSCHE GLASCENTRALE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: RGC,
advocaat: mr. T.J. van Vugt te Amsterdam,
en in de zaak met nr. 105.006.034/01 van
ROTTERDAMSCHE GLASCENTRALE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: RGC,
advocaat: mr. T.J. van Vugt te Amsterdam,
tegen
[APPELLANT],
wonende te Rotterdam,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.P. van Ginkel te ’s-Gravenhage.
Verder verloop van het geding
Het hof verwijst naar zijn arrest van 5 oktober 2010. Ter uitvoering van dat arrest heeft RGC één getuige doen horen. Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen en RGC een antwoord-akte. Ten slotte hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van de beroepen
1. In zijn tussenarrest heeft het hof, naar aanleiding van grief III van [appellant] en de grieven 1 en 2 van RGC, overwogen dat de bewijslast terzake van de door RGC aan haar vordering ten grondslag gelegde prijsafspraak (€ 15.000,-) op RGC rust en dat uit het voorhanden bewijsmateriaal, ook in het licht van de door RGC gestelde omstandigheden, niet kan worden geconcludeerd dat deze prijsafspraak is bewezen.
Het hof heeft RGC overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid gesteld nader bewijs bij te brengen.
In de zaak met nr.105.006.034/01
2. RGC heeft één getuige voorgebracht, de heer [VL]. Deze getuige is volgens zijn verklaring enig aandeelhouder van [VL] Beheer N.V., welke vennootschap enig aandeelhouder is van RGC. Aldus is de heer [VL] te beschouwen als partij-getuige en komt ingevolge artikel 164, lid 2, Rv. aan zijn verklaring beperkte bewijskracht toe. Voorts dient bij de waardering daarvan in ogenschouw te worden genomen dat deze getuige ook in eerste aanleg al een verklaring heeft afgelegd en wel op 22 september 2005.
3. In hoger beroep heeft de getuige [VL] onder meer verklaard:
“[appellant] was de chauffeur van de baas van de bank waar ik veel zaken mee deed. Ik heb daarom een mooie prijs afgesproken. Ik kende [appellant] al een jaar of vier á vijf en sprak hem wekelijks. Ik weet niet meer wanneer ik de afspraak over de serre precies gemaakt heb. Ik ben er diverse malen geweest, ik weet niet meer precies hoe vaak. De prijs van € 15.000,- is afgesproken direct nadat ik bij [appellant] langs geweest ben om naar de situatie te kijken. De bouwvergunning is in 2001 aangevraagd. Nader verklaar ik dat ik eerst ben wezen kijken en mij toen heb afgevraagd of hier wel een vergunning voor gegeven zou worden. Ik heb iemand gevraagd om de vergunning aan te vragen. Bij dat eerste bezoek is nog geen prijs afgesproken. Nadat de bouwvergunning was afgegeven, in 2002, ben ik opnieuw op bezoek gegaan en hebben we de prijs afgemaakt. Ik dacht dat we achterin de tuin stonden toen we de prijs afmaakten. We waren met zijn tweeën: de heer [appellant] en ik. Er was niemand anders bij. Ik weet niet meer precies wat ik toen gezegd heb. We moeten het wel over euro's gehad hebben. Het was immers 2002.
U wijst mij op mijn verklaring bij de rechtbank waarin ik heb gezegd dat ik niet meer weet of het woord euro ook echt is genoemd. Ik weet zeker dat het om euro's ging, ik denk dat ik dat ook gezegd heb. Het is voor mij logisch dat het om euro's ging omdat het 2002 was. Dit stond ook op de facturen. Ik denk dat we maar één keer over de prijs hebben gesproken. Op uw vraag of ik een calculatie had gemaakt antwoord ik bevestigend Ik heb op een kladje de prijs berekend. Dit kladje heb ik niet meer .
(...)
Ik ben ongelukkig met mijn verklaring bij de rechtbank. Omdat ik zeker weet dat ik toen euro's heb gezegd. Ik heb definitief euro's genoemd.”
Op een vraag van mr. Van Vugt of het klopt dat het afgesproken bedrag van
€ 15.000,- een korting bevat in verband met de relatie met meneer Araz, antwoordt de getuige bevestigend.”
4. Gelet op hetgeen in de rov. 14 tot en met 24 van het tussenarrest is overwogen en de beperkte bewijskracht van de hiervoor aangehaalde verklaring, acht het hof het aan RGC opgedragen bewijs niet geleverd. De verklaring geeft blijk van aarzeling, dan wel een tekort schietend geheugen, bij voorbeeld daar waar de getuige [VL] eerst verklaart reeds bij het eerste bezoek een prijsafspraak te hebben gemaakt en vervolgens dat dat pas later is gebeurd. Ook waar het de kern van de zaak betreft, te weten of door hem voldoende duidelijk is gemaakt aan [appellant] dat het om euro's ging, is de verklaring van de getuige [VL] onvoldoende consistent. Immers, eerst verklaart hij, overeenkomstig de strekking van zijn verklaring bij de rechtbank, dat het wel om euro's gegaan moet zijn omdat het 2002 was en dat hij denkt dat ook gezegd te hebben. Pas in tweede instantie verklaart hij dat hij zeker weet toen te hebben gezegd dat het om euro's ging. Daarmee is de verklaring onvoldoende overtuigend om het reeds voorhanden bewijs compleet te maken, mede in aanmerking nemend wat over dat reeds voorhanden bewijs in het tussenarrest is overwogen. Ook de verklaring van de getuige [VL] over de mooie prijs, respectievelijk de gegeven korting, biedt geen steun aan de stelling dat het bedrag in euro's is afgesproken. Immers, vast staat dat het totaal van de facturen van RGC ruim onder de volgens haar afgesproken (naar zij stelt: scherpe, met korting vastgestelde) prijs van € 15.000,- is gebleven. Uitgangspunt is derhalve dat tussen partijen een prijs van ƒ 15.000,- is afgesproken. Daarmee falen de grieven 1 en 2 van RGC.
In de zaak met nr.105.006.023/01
5. De grieven IV tot en met VIII van [appellant] betreffen het oordeel van de rechtbank dat aan [appellant] geen opschortingsrecht toekomt en dat zijn vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen, alsmede de beslissingen die daaruit voortvloeien. Daarbij gaat het onder meer om de vraag of [appellant] RGC wel tijdig in gebreke heeft gesteld, dan wel RGC zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.
6. In de stellingen van RGC ligt besloten dat aan [appellant] geen beroep op een gebrek in de door haar geleverde prestatie toekomt, omdat [appellant] daarover nimmer heeft geklaagd. Evenals (kennelijk) de rechtbank, leest het hof daarin een beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro. [appellant] betoogt terzake dat RGC na de toezending van het eerste rapport van Bouwborg, door [K], actie heeft ondernomen door op 1 juni 2004 herstelwerkzaamheden te verrichten, naar zij stelt ook aan de serre van [appellant], en dat zij voormelde toezending derhalve zelf als een voldoende tijdige klacht heeft aangemerkt. Op zichzelf is dat juist en deelt het hof het standpunt van [appellant] dat RGC onder die omstandigheden geen beroep toekomt op het ontbreken van een tijdige klacht. [appellant] stelt echter dat de gebreken ook na 1 juni 2004 zijn blijven bestaan. In een dergelijk geval zal de schuldeiser de schuldenaar opnieuw van zijn klachten op de hoogte moeten stellen (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605). Indien inmiddels een procedure tussen partijen aanhangig is, kan deze nieuwe klacht evenwel ook besloten liggen in een processtuk. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. Immers, in zijn conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie stelt [appellant] op niet mis te verstane wijze dat de serre (nog steeds) niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Nu de conclusie is genomen op 23 juni 2004, derhalve kort na de door RGC gestelde herstelwerkzaamheden, is RGC voldoende tijdig op de hoogte geraakt van de klachten van [appellant]. Het beroep op het ontbreken van een tijdige klacht faalt derhalve.
7. De volgende vraag die beantwoording behoeft is of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van RGC, met andere woorden: of de door haar geleverde prestatie ondeugdelijk is. Het hof is van oordeel dat dat het geval is. Het hof acht, op grond van de overgelegde rapportages, bewezen dat de serre van [appellant], ook al zouden daaraan op 1 juni 2004 door RGC reparaties zijn verricht, zodanige gebreken vertoont dat deze niet de eigenschappen bezit die [appellant] daarvan mocht verwachten. Het hof neemt in dat verband in aanmerking: het (tweede) rapport van Bouwborg van 7 maart 2005, dat mede ziet op de serre van [appellant], het rapport van E3D van 3 juni 2005, dat weliswaar ziet op de serre van [K], maar waarin op blz. 7 wordt vermeld dat tijdens de inspectie exact dezelfde verschijnselen als beschreven zijn geconstateerd bij de buurman, en de rapporten van E3D van 23 november 2006 en 20 april 2007. De in de rapporten beschreven gebreken zijn, ook gelet op de daarbij gevoegde foto’s, van dien aard dat dit een normaal gebruik van de serre in de weg staat. De omstandigheid dat de rapporten zijn uitgebracht op verzoek van [K], respectievelijk [appellant], acht het hof van onvoldoende gewicht om geen betekenis te hechten aan de rapporten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in de rapporten vermelde gebreken in elk geval deels met elkaar overeenkomen en dat RGC de in de rapporten neergelegde bevindingen niet anders dan in algemene zin heeft weersproken. Ook bij het uitgangspunt dat RGC de serre van [appellant], na de gestelde reparaties van 1 juni 2004, niet meer heeft gezien – daar gelaten of zij niet zelf het initiatief tot een inspectie had moeten nemen –, mocht van RGC worden verwacht dat zij op de in de rapporten genoemde gebreken was ingegaan, door te specificeren hoe zij op de betreffende punten (bijvoorbeeld ten aanzien van de constructie van de hemelwaterafvoer) bij de bouw te werk is gegaan. Nu zij dat heeft nagelaten, heeft zij de betwisting van haar verweer tegen de gestelde tekortkomingen onvoldoende onderbouwd. Om die reden gaat het hof voorbij aan het door RGC gedane bewijsaanbod terzake van haar stelling dat zij (in elk geval vanaf 1 juni 2004) deugdelijk heeft gepresteerd.
8. [appellant] heeft de grondslag van zijn vordering tot schadevergoeding in zijn memorie van grieven (onder 13.5) en bij pleidooi in hoger beroep in die zin verduidelijkt dat hij, voor zover hij nog aanspraak zou kunnen maken op nakoming, ontbinding van de overeenkomst beoogt met vervangende schadevergoeding. Gelet hierop en op de omstandigheid dat de stelling van [appellant] dat hij in hoofdsom nog slechts € 371,77 aan RGC verschuldigd was juist is bevonden, terwijl voorts [appellant] erop heeft gewezen dat hij niet langer in verzuim is omdat hij dit bedrag na het eindvonnis van de rechtbank aan RGC heeft betaald, doet hij kennelijk geen beroep meer op ontbinding van de overeenkomst voor zover het gaat om hetgeen bij aanvang van de procedure nog door hem aan RGC diende te worden betaald (en inzet was van het geding in conventie). Wat betreft de reconventie geldt dat [appellant] aanspraak maakt op ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van de verplichting tot nakoming door RGC, hetgeen neerkomt op herstel van de gebreken aan de serre. Nu [appellant] schadevergoeding vordert met een beroep op artikel 6:87 BW Pro (omzetting van de verplichting tot nakoming in de verplichting tot vervangende schadevergoeding), heeft hij geen belang bij zijn beroep op ontbinding van de overeenkomst. Voor toewijsbaarheid van zijn vordering tot schadevergoeding is geen ontbinding vereist. Bovendien is zijn beroep op ontbinding onverenigbaar met zijn omzettingsverklaring, nu een schuldeiser ofwel ontbinding, ofwel vervangende schadevergoeding kan vorderen, maar niet beide. In geval van ontbinding is er immers geen verplichting tot nakoming meer die kan worden omgezet. Het hof zal het beroep op ontbinding dan ook verder onbesproken laten.
9. Voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding is vereist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en verzuim aan de zijde van de schuldenaar. De tekortkoming is hiervoor, in rov. 7, vastgesteld. RGC heeft niet gesteld dat de tekortkoming, indien vastgesteld, niet toerekenbaar is, zodat ook aan dit vereiste is voldaan. Wat betreft het vereiste van verzuim geldt het volgende.
10. In beginsel is, om verzuim te bewerkstellingen, een ingebrekestelling nodig. Tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft [appellant] verklaard dat hij RGC nooit heeft laten weten dat hij het niet eens was met de afwerking van de serre. Uit de stukken blijkt ook dat het steeds [K] is geweest die actie heeft ondernomen. Anders dan ten aanzien van de vraag of voldaan is aan de klachtplicht (6:89 BW), kan het instellen van een vordering tot schadevergoeding met een ontbindingsverklaring ten aanzien van de vereiste ingebrekestelling niet het gewenste effect sorteren. Een dergelijke vordering, c.q. uitlating kan niet als een ingebrekestelling worden aangemerkt, omdat geen nakoming wordt verlangd. [appellant] betoogt primair dat aan RGC geen beroep toekomt op het ontbreken van een ingebrekestelling, (i) omdat uit de houding van RGC viel op te maken dat zij niet zou nakomen en (ii) gelet op de ernst van de geconstateerde gebreken. Het hof verwerpt dat betoog. Ten aanzien van de houding van RGC geldt dat, hoewel RGC kan worden aangewreven dat, wetend dat in elk geval bij [K] de problemen na 1 juni 2004 niet verholpen waren, wel wat meer initiatief genomen had mogen worden, ook naar [appellant] toe, geen duidelijke uiting of gedraging aanwijsbaar is waaruit blijkt dat RGC inderdaad niets meer wilde doen, althans in de periode tot 22 december 2006. Ook de (gestelde) ernst van de gebreken aan de serre kunnen niet meebrengen dat RGC zonder ingebrekestelling in verzuim kwam. Daaruit volgt immers niet dat RGC diende te begrijpen dat [appellant] nakoming verlangde. Integendeel, [appellant] had door middel van zijn op 23 juni 2004 genomen conclusie laten weten dat hij geen nakoming, maar ontbinding wenste.
11. Op 8 december 2006 heeft [appellant] echter alsnog een geldige ingebrekestelling doen uitgaan. Dat stond hem vrij, nu de ontbinding waarop hij zich in zijn conclusie van 23 juni 2004 had beroepen (welk beroep kan worden gelijkgesteld met een buitengerechtelijke ontbinding) bij gebreke van een ingebrekestelling geen effect had gesorteerd, zodat de overeenkomst nog bestond en [appellant] alsnog nakoming kon vorderen. RGC heeft niet weersproken dat zij [appellant] naar aanleiding van deze ingebrekestelling heeft laten weten dat zij de uitkomst van het hoger beroep wilde afwachten en derhalve niet binnen de gestelde termijn (van veertien dagen) tot het verzochte herstel zou overgaan. Aldus kwam zij op 22 december 2006 in verzuim te verkeren. Voor zover in de stellingen van RGC een beroep op een opschortingsrecht zou moeten worden gelezen, ging dat op dat moment niet meer op, omdat [appellant] inmiddels (naar aanleiding van het eindvonnis van de rechtbank) aan zijn betalingsverplichtingen had voldaan.
12. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot schadevergoeding in beginsel toewijsbaar is. [appellant] vordert schadevergoeding op te maken bij staat. Voor de toewijsbaarheid daarvan is vereist maar ook voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Gelet op hetgeen het hof in rov. 7 heeft overwogen, is dat het geval. Het hof heeft [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi gevraagd of de schade inmiddels niet begroot kan worden. Bij akte van 26 januari 2010 heeft [appellant] aangegeven dat inmiddels herstelwerkzaamheden zijn verricht, maar dat deze onvoldoende zijn gebleken en dat nader en diepgaand onderzoek nodig is. Wel heeft hij een tweetal schadeposten geconcretiseerd en het hof, met vermeerdering van eis, verzocht om het hiermee gemoeide totaalbedrag bij wege van voorschot op de schadevergoeding toe te wijzen. Het hof zal deze vordering afwijzen. Los van de vraag of in deze bodemprocedure, buiten de regeling van de provisionele eis – die slechts effect kan sorteren voor de duur van de bodemprocedure – om, plaats is voor de toewijzing van een voorschot op schadevergoeding, geldt dat RGC de gestelde schadeposten heeft betwist. In de schadestaatprocedure zal moeten blijken welke schade aan de gebrekkige prestatie van RGC is toe te rekenen. Dat geldt zowel voor de vervangende schade (de kosten van herstel), als voor eventuele aanvullende (gevolg)schade.
Overigens geeft het hof partijen in overweging om op basis van de in dit arrest weergegeven uitgangspunten te trachten in onderling overleg tot een minnelijke afwikkeling van het geschil te komen.
13. Uit het voorgaande volgt dat de grieven V tot en met IX slagen.
In beide zaken
14. De derde en laatste grief van RGC betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over het in conventie toegewezen bedrag. Zij stelt dat [appellant] in verzuim was vanaf de vervaldata van de betreffende facturen, zodat vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd was.
15. [appellant] heeft terzake van zijn betalingsverplichtingen een beroep op opschorting gedaan. De verwerping daarvan is onderwerp van [appellant]’s grief IV.
Eerder al heeft het hof overwogen dat [appellant] kennelijk geen ontbinding meer wenst voor zover het zijn betalingsverplichting betreft. Voorts heeft hij inmiddels aan zijn betalingsverplichting voldaan. Het beroep op opschorting kan echter nog relevant zijn in verband met de verschuldigde rente. Indien immers aan [appellant] een opschortingsrecht toekwam, is hij deze niet verschuldigd.
16. Het hof verwerpt het beroep evenwel. De facturen waarvan RGC nakoming vorderde dateren van 25 september 2002. Hoewel de daarop vermelde uiterste betaaldatum (24 oktober 2002) niet kan worden aangemerkt als “overeengekomen” in de zin van artikel 6:83 sub a BW Pro (de algemene voorwaarden waarop RGC zich in dit verband heeft beroepen zijn immers niet van toepassing geoordeeld) en [appellant] op die datum derhalve nog niet in verzuim verkeerde, was dat na de eerste sommatie op 18 november 2002 wel het geval. In bedoelde sommatie wordt [appellant] aangemaand “per omgaande” voor betaling zorg te dragen. Het hof gaat ervan uit dat in dit verband een termijn van zeven dagen nog als “per omgaand” kan worden aangemerkt. [appellant] had derhalve uiterlijk op 25 november 2002 dienen te betalen. [appellant] heeft verklaard dat de oplevering van de serre in maart 2003 heeft plaatsgevonden. Hij heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat de serre eind november 2002 reeds opgeleverd had moeten zijn, met andere woorden: dat op dat moment sprake was van niet nakoming van een opeisbare verplichting door RGC.
17. Voor zover [appellant] bedoeld heeft in het kader van zijn beroep op opschorting een beroep te doen op de, voor het eerst in hoger beroep betrokken, stelling dat RGC dreigde de werkzaamheden stop te zetten, gaat dat niet op. De stelling is immers reeds niet aannemelijk omdat [appellant] als getuige heeft verklaard dat RGC hem (anders dan [K]) niet dreigde met staking van de werkzaamheden, omdat hij een goed contact had met de heer [VL].
18. Ook het betoog dat RGC haar verplichtingen niet nakwam door tussentijds, in strijd met de prijsafspraak, extra betalingen te verlangen, gaat niet op. [appellant] stelt niet, althans maakt niet aannemelijk dat tussen partijen was afgesproken dat RGC niet vóór de oplevering van de serre mocht factureren. Voorts blijft het totaalbedrag van de facturen van 25 september 2002 onder de afgesproken ƒ 15.000,-.
19. Aan [appellant] kwam derhalve geen opschortingsrecht toe.
20. Uit het bovenstaande volgt dat grief 3 van RGC in zoverre slaagt dat de wettelijke rente over het bedrag van € 377,71 toegewezen moet worden vanaf 25 november 2002. Grief IV van [appellant] faalt.
21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. In het hoger beroep van [appellant] is hij grotendeels in het gelijk gesteld. In het hoger beroep van RGC is zij slechts op een ondergeschikt punt in het gelijk gesteld. Het hof zal RGC dan ook in beide zaken in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Wat betreft de eerste aanleg zal het hof de kosten in conventie, evenals de rechtbank, compenseren. In reconventie zal het hof RGC in de kosten veroordelen.
Beslissing
Het hof:
In beide zaken:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
in conventie
veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan RGC te betalen het bedrag van € 377,71, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 november 2002 tot aan de dag van voldoening en verminderd met hetgeen [appellant] reeds ter uitvoering van het vonnis van 25 oktober 2006 aan RGC heeft voldaan;
wijst af het anders of meer gevorderde;
compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie
veroordeelt RGC tot betaling aan [appellant] van de door deze geleden schade als gevolg van de gebrekkige oplevering van de serre, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt RGC in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.808,- aan salaris procureur;
in conventie en reconventie:
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met nr.105.006.023/01
veroordeelt RGC in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 402,- aan griffierecht, € 70,88 aan kosten dagvaarding en € 2.682,- aan kosten advocaat;
in de zaak met nr.105.006.034/01
veroordeelt RGC in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 402,- aan griffierecht en € 1.341,- aan kosten advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, G.J. Heevel en F. Waardenburg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.