Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer : 105.006.686/01
Rolnummer (oud) : 07/821
Zaak- en rolnummer rechtbank : 64540 / HA ZA 06-2314
Arrest van 12 juli 2011
inzake
PREFIRE HOLDING B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Prefire,
advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn,
tegen
[Naam] HOLDING B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Het verdere verloop van het geding
Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 8 december 2009 (LJN: BL0059) wordt verwezen naar dat arrest. Nadat het hof bij tussenarrest van 25 mei 2010 de heer J.A. Niehoff AA als deskundige had benoemd en bij tussenarrest van 28 december 2010 de heer F. van Beek AA in diens plaats had benoemd, heeft deze laatste (hierna: de deskundige) op 29 april 2011 een deskundigenbericht ter griffie gedeponeerd. Vervolgens heeft op 20 juni 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Deze heeft niet tot een minnelijke regeling geleid. Tot slot hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1 Bij het tussenarrest van 25 mei 2010 heeft het hof aan de deskundige de volgende opdracht verstrekt:
De deskundige zal een bericht moeten uitbrengen over de vraag of [geïntimeerde] uit hoofde van de tussen partijen van kracht (geweest) zijnde rekening-courant-verhouding op Prefire een vordering heeft ter hoogte van € 98.870,32 althans een bedrag dat hoger is dan € 41.015,- (het bedrag dat Prefire bij dagvaarding in eerste aanleg van [geïntimeerde] gevorderd heeft), en daarbij - desnoods slechts bij benadering of met een gemotiveerde schatting - moeten aangeven hoe hoog de vordering uit de rekening-courantverhouding is.
Het hof merkt op dat in de tweede regel het woord partijen moet worden gelezen als [geïntimeerde] en Prerisk. Daarvan is ook de deskundige - stilzwijgend - uitgegaan.
2 De deskundige heeft in zijn bericht verslag gedaan van zijn onderzoek en zijn bevindingen. Aan de hand van schriftelijke stukken die hem door partijen zijn toegezonden, heeft hij getracht de rekening-courantverhouding tussen [geïntimeerde] en Prerisk te reconstrueren. Daarbij is hij, met enige aannames, tot de conclusie gekomen dat [geïntimeerde] van Prerisk over de jaren 2002 tot en met 2005 € 224.186 te vorderen heeft gekregen en dat Prerisk in die periode aan of ten behoeve van [geïntimeerde] € 208.133 heeft betaald, zodat [geïntimeerde] per saldo nog € 16.053 van Prerisk te vorderen heeft. De deskundige heeft aan deze berekening toegevoegd:
"Hierbij moet aangetekend worden dat bovenvermeld bedrag een zo exact mogelijke benadering betreft van het werkelijke saldo.
In deze rekening-courant zijn reeds begrepen de autokosten en de kosten van aanschaf van deze auto. Zodat het antwoord op de vraag van de rechter luidt dat de vordering van [geïntimeerde] op Prefire hoger is dan € 41.015.".
3 Uit het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige zijn bericht eerst in concept aan partijen geeft gezonden en hen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken. Uit de in het bericht opgenomen reacties van de advocaten van partijen valt op te maken, dat [geïntimeerde] zich in het concept-bericht kon vinden en dat Prefire daarop enige kritiek had. Op die kritiek is door de deskundige in het ter griffie gedeponeerde bericht gemotiveerd ingegaan. Hij is bij zijn standpunt gebleven.
4 Bij de comparitie van partijen is gebleken dat het door Prefire in stand gehouden bezwaar tegen het deskundigenbericht in hoofdzaak ziet op de vraag wat Prerisk als managementvergoeding aan [geïntimeerde] diende te voldoen.
4.1 De deskundige heeft vastgesteld - en partijen hebben hem op dat punt niet tegengesproken - dat over de hoogte van die vergoeding niets is vastgelegd. Een managementovereenkomst is niet verder dan het conceptstadium gekomen.
4.2 Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat [geïntimeerde] van Prerisk in elk geval een zodanige vergoeding diende te ontvangen dat zij in staat zou zijn aan haar directeur […] het salaris uit te keren dat deze verdiende bij Makro, zijnde diens laatste werkgeefster voordat de samenwerking tussen [geïntimeerde] en Prefire tot stand kwam (in de vorm van Prerisk). Volgens Prefire is mondeling afgesproken dat het daarbij zou blijven.
4.3 De deskundige heeft aangenomen dat [geïntimeerde] boven dit bedrag aanspraak kon maken op een opslag van 15% voor sociale lasten en pensioen. Met deze opslag zou [geïntimeerde] ten behoeve van haar directeur de premies voor verzekeringen ter zake van arbeidsongeschiktheid, ziekte en werkeloosheid en een dekking/ compensatie van pensioenopbouw kunnen voldoen, zonder er zelf beter van te worden. Volgens de deskundige is een afspraak met deze inhoud gangbaar in vergelijkbare gevallen.
4.4 Dat een dergelijke afspraak ook in dit geval is gemaakt valt mede af te leiden uit een door de deskundige verkregen en bij zijn advies gevoegd memo van de hand van […], die de assistent is geweest van de inmiddels overleden register-accountant die de samenwerking tussen [geïntimeerde] en Prefire heeft begeleid. Dit memo bevestigt het standpunt van de deskundige.
4.5 Prefire heeft haar betwisting van voormelde argumenten van de deskundige bij de comparitie van partijen niet voldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt al daarom niet toegekomen. Het hof gaat aan die betwisting voorbij, mede omdat geen voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod is gedaan.
4.6 Prefire heeft aanvankelijk tevens bezwaar gemaakt tegen de aanname van de deskundige dat [geïntimeerde] tegenover Prerisk aanspraak kon maken op een verhuiskostenvergoeding. [geïntimeerde] zou deze zonder toestemming overgemaakt hebben vanaf de bankrekening van Prerisk, hetgeen door [geïntimeerde] wordt betwist. Tijdens de comparitie van partijen is gebleken dat Prerisk er (bewust) niet toe is overgegaan de betaling terug te draaien, zodat het ervoor gehouden kan worden dat Prerisk, zo [geïntimeerde] niet bevoegd was de betaling uit te (doen) voeren, dat gebrek geheeld heeft. De deskundige heeft dan ook op goede grond de verhuiskostenvergoeding in de reconstructie van de rekening-courantverhouding betrokken. Ten overvloede overweegt het hof nog dat, indien de berekening van de deskundige aangepast zou worden op het punt van de verhuiskostenvergoe-ding, nog altijd een vordering van [geïntimeerde] op Prerisk resteert.
5 Deze overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat het deskundigenbericht naar behoren gemotiveerd is. Het hof volgt de deskundige in zijn conclusie dat per saldo [geïntimeerde] uit hoofde van de rekening-courant een vordering op Prerisk toekomt. Daaruit volgt dat Prefire in het onderhavige geding geen vordering op [geïntimeerde] geldend kan maken.
6 Het verdere verweer van [geïntimeerde] behoeft geen bespreking meer. Dat geldt ook voor het incidenteel appel.
7 Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen. De vordering van Prefire zal alsnog geheel worden afgewezen. Bij deze uitkomst van het geding is het passend dat Prefire wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties aan de zijde van [geïntimeerde], met dien verstande dat (i) de door de rechtbank in het bestreden vonnis reeds ten gunste van […] uitgesproken proceskostenveroordeling geacht kan worden tevens een toereikende tegemoetkoming te vormen voor de in die instantie door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten, en (ii) het incidenteel appel als overbodig kan worden beschouwd (vergelijk rechtsoverweging 5.1 van het tussenarrest van 8 december 2009).
Beslissing
Het hof, in principaal en incidenteel appel:
- vernietigt het op 21 maart 2007 door de rechtbank te Dordrecht gewezen vonnis, behoudens voor zover daarbij de vordering van Prefire op J.D. [geïntimeerde] is afgewezen en Prefire is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van J.D. [geïntimeerde] en bekrachtigt het vonnis in zoverre;
- wijst de door Prefire tegen [geïntimeerde] Holding B.V. ingestelde vordering af;
- veroordeelt Prefire in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] Holding B.V., welke kosten worden begroot op (in hoger beroep) € 2.965,- voor verschotten,
€ 4.077,50 voor salaris advocaat en € 2.088,45 kosten deskundige.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en
J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.