Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.068.437/01
Rolnummer rechtbank : 326963 / HA ZA 09-766
arrest d.d. 4 oktober 2011
inzake
1. Vrijheid Apeldoorn B.V.,
gevestigd te Hengelo,
2. H. De Diemsche Beuk B.V.,
gevestigd te Didam,
3. Barracuda IJsselstein B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
4. Loro Viking B.V.,
gevestigd te Hengelo,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: Vrijheid c.s.,
advocaat: mr. H.J. Smit te Rotterdam,
tegen
M'Dad B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: M'Dad,
advocaat: mr. W.P.M. Mulder te Alphen aan den Rijn.
Het geding
Bij tussenarrest van 6 juli 2010 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. De comparitie is op 29 september 2010 gehouden. Van het verhandelde ter comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven heeft Vrijheid c.s. 15 grieven opgeworpen tegen het vonnis waarvan beroep. Bij memorie van antwoord heeft M'Dad de grieven bestreden. Vervolgens heeft M'Dad de stuken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.13 als vaststaand heeft aangemerkt, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Het gaat in deze procedure om het volgende.
2.1 Partijen zijn vennoten (geweest) van de maatschap Lodder & Co Accountants & Adviseurs (verder: de maatschap), die zich bezighoudt met het verlenen van fiscale, juridische en bedrijfseconomische diensten. M'Dad heeft de maatschapsovereenkomst op 1 december 2004 schriftelijk opgezegd. Per 31 december 2005 is M'Dad uit de maatschap getreden.
2.2 Partijen zijn het niet eens geworden over de financiële afwikkeling van de uittreding van M'Dad uit de maatschap. In afwijking van het forumkeuzebeding in de maatschapsovereenkomst, waaruit volgt dat de rechtbank Zutphen bevoegd is ten aanzien van tussen partijen gerezen geschillen, zijn partijen overeengekomen het geschil door arbiters te doen beslechten.
2.3 Partijen hebben uitgebreid gecorrespondeerd over de wijze waarop de arbitrage zou worden ingestoken, en het onderwerp van de arbitrage is meerdere malen in de maatschapsvergaderingen besproken.
2.4 De notulen van de maatschapsvergadering van 18 juni 2005, waarin de heer […](verder: [X]), indirect bestuurder en aandeelhouder van M'Dad, wordt aangeduid als 'DB', luiden, voor zover hier relevant:
"Stel: indien partijen (DB en maatschap) het niet eens mochten worden over de uittreding conform de maatschapsovereenkomst, dan gaat DB akkoord (conform zijn voorstel aan de maatschap gedaan) met een scheidsgerecht (ter beslissing van het geschil in deze) waarbij beide partijen hun partij-deskundige zullen aanwijzen en deze twee vervolgens een derde, te weten de voorzitter als jurist met 10 jaar ervaring."
2.5 In een memo van 5 augustus 2005 heeft de heer […] (verder: [Y]) namens de maatschap, in reactie op een niet overgelegde e-mail van [X] aan [Y] van 15 juli 2005, aan [X] geschreven, voor zover hier relevant:
"(...) In een vergadering op kantoor Den Haag heb jij (niet de maatschap) voorgesteld aan de maatschap om deze kwestie niet tot oplossing te brengen conform de maatschapsovereenkomst, maar door middel van partij arbitrage. Ik heb jou vervolgens (na intern beraad) medegedeeld dat de maatschap jouw voorstel accordeert.
Vervolgens is jouw voorstel in de maatschapsvergadering besproken en formeel geaccordeerd door de maatschapsvergadering. Zie in deze de notulen van de maatschapsvergadering. (...)"
2.6 De notulen van de maatschapsvergadering van 3 september 2005 luiden onder meer als volgt:
"Het scheidsgerecht zal moeten worden benoemd en er dient een lijst gemaakt te worden met punten waar het geschil over gaat. ANL [[Y], hof] zal deze lijst opstellen en toezenden aan DB. Vervolgens zal DB deze lijst aanvullen indien door hem gewenst (cc naar betrokkenen)."
2.7 In een memo van 3 november 2005 aan [X] heeft [Y] een inventarisatie gemaakt van geschilpunten en afrekeningsproblemen tussen M'Dad en de maatschap, met het verzoek aan [X] om zijn standpunt met betrekking tot die punten kenbaar te maken. Bij memo van 16 november 2005 heeft [X] op die memo gereageerd. Ten aanzien van een viertal punten heeft [X] aangegeven dat arbitrage akkoord is. Met betrekking tot de overige punten heeft [X] ofwel een korte inhoudelijke reactie gegeven, ofwel aangegeven dat het punt niet van toepassing is.
2.8 Per e-mail van 28 juni 2006 heeft [X] aan de leden van de maatschap onder meer geschreven:
"Na (vertraagde) ontvangst van de conceptgoodwill-berekening, maar m n naar aanleiding van het begeleidende memo-tje van de voorzitter van uw maatschap, hebben bij mij iedere vorm van vertrouwen in de goede afloop van de onderhandelingen rond mijn uittreden weggenomen. Ik stop de pogingen om er onderhands uit te komen en verzoek ook de maatschap haar arbiter opdracht te geven om de arbitrage te starten. De vraagstelling mijnerzijds is bekend en zal door mij nogmaals aan het arbitrage trio worden kenbaar gemaakt Ik stel voor om het arbitrage-verzoek praktisch te benaderen en volgorde van de vraagstelling als volgt te laten zijn:
- Uitspraak 1: marktwaarde goodwill praktijk Den Haag (incl. vaststelling voorlopig voorschot)
- Uitspraak 2: Jaarrekening 2005.
- Uitspraak 3 etc.: Overige geschilpunten.
Na ieder punt kan een der partijen besluiten het volgend punt voor te leggen. Aangezien de belangrijkste vraag is wat de waarde van de goodwill is, kan het zijn dat partijen met behulp een arbitrage-uitspraak (bijv uitspraak 1) er zelfstandig uit kunnen komen. (...)"
2.9 In antwoord op de e-mail van 28 juni 2006 schrijft [Y], naar het hof begrijpt mede namens de overige maten, in een memo van 11 augustus 2006 aan [X], voor zover hier relevant:
"U wilt alsnog een scheidsgerecht arbitrage opstarten en daaraan voorleggen de kwesties, welke ons verdeeld houden. Wij zullen onze medewerking daaraan geven, met inachtneming van hetgeen hierna is weergegeven.
2.1
Wij zullen alle kwesties die ons verdeeld houden, voorleggen ter arbitrage. Deze lijst van kwesties conform onze zienswijze zullen wij u ultimo augustus voorleggen.
2.2 Volgorde vraagstellingen door partijen ter arbitrage
Uw volgorde van uitspraken (1,2 en vervolgens 3) achten wij niet juist en bovendien achten wij (een deel) uitspraak in delen niet juist.
Wij stellen het scheidsgerecht voor alle kwesties in één geheel in haar oordeel te betrekken. Dit is mede het gevolg van van het feit dat een groot aantal kwesties met elkaar samenhangen en diverse kwesties gevolgen zullen hebben voor andere kwesties.
(...)
2.4 Jaarrekening 2005
De goedkeuring van de jaarrekening 2005 is ter beoordeling van de maatschapsvergadering (23 augustus a.s.). U heeft het recht om tegen deze goedkeuring in beroep te gaan (zie maatschaposvereenkomst voor de procedures in deze).
Wij zien geen taak voor het scheidsgerecht in deze. Wij achten het scheidsgerecht daartoe niet bevoegd en accorderen derhalve niet dat de jaarrekening 2005 aan het scheidsgerecht wordt voorgelegd.
(...)"
2.10 De arbitrage is vervolgens in de maatschapsvergadering van 23 augustus 2006 ter sprake gekomen. De notulen vermelden hierover:
"Rondvraag
(...)
De voorzitter geeft tevens aan DB te kennen dat daartoe een limitatieve lijst van ter arbitrage voor te leggen onderwerpen (= geschilpunten) door beide partijen geaccordeerd, bekend moet zijn Deze lijst is per heden nog niet door beide geaccordeerd De voorzitter verzoekt DB bij samenstelling van de geschilpunten daarbij efficiency / kostenmatige overwegingen daaraan ten grondslag te leggen Dit heeft betrekking op de hoogte van de discussiepost (geschil) en de daaruit voor arbitrage voortvloeiende kosten.
(...)"
2.11 Ook in de maatschapsvergadering van 4 oktober 2006 is de arbitrage onderwerp van gesprek geweest. De notulen luiden op dat punt als volgt:
"4. Rondvraag
De voorzitter stelt de rondvraag aan de orde.
[X] verwijst naar de notulen van de MV van 23 augustus 2006 Hij geeft weer dat punten in de arbitrage zullen worden ingebracht in overleg tussen de MV en hem en dat de door hem in te brengen punten niet eerst door de MV dienen te worden geaccordeerd, zoals hij in de voornoemde notulen leest.
De voorzitter geeft aan dat [X] geheel vrij is om nieuwe punten toe te voegen als we het samen niet eens zouden zijn over de in de arbitrage in te brengen punten De voorzitter heeft bedoeld aan te geven dat het efficiënt zou zijn om in overleg een limitatieve lijst van punten op te stellen. Als [X] andere naast die lijst nog andere punten wil inbrengen staat hem dat uiteraard geheel vrij, daarvoor is geen akkoord van de MV nodig (...)"
2.12 M'Dad en Vrijheid c.s. hebben respectievelijk de heren H.J.W.M. Kuijpers RA RV en R. Sman RA RV aangewezen om als arbiter op te treden. Deze arbiters hebben de heer mr. R.B. Gerretsen als voorzitter van het arbitraal scheidsgerecht aangewezen. Mr. Gerretsen heeft partijen op 11 oktober 2006 een bevestigingsbrief gezonden, waarin hij M'Dad onder meer verzoekt om de arbitrageovereenkomst over te leggen en haar uitnodigt om binnen vier weken een vordering in te dienen. Mr Gerretsen geeft voorts aan dat Vrijheid c.s. daarop kan reageren en daarbij in de gelegenheid is om harerzijds vorderingen in te stellen.
2.13 Bij brief van 24 oktober 2006 heeft de advocaat van M'Dad aan mr. Gerretsen meegedeeld dat de afspraken met betrekking tot de arbitrage zijn beschreven in de tussen partijen gevoerde correspondentie, alsmede in de notulen van maatschapsvergaderingen. Hij heeft voorts aangegeven dat er door partijen nog geen overeenstemming is over een lijst met concrete geschilpunten, hetgeen hem heeft geleid tot het volgende voorstel:
"Op grond van het voorgaande komt het mij voor dat Lodder & Co op korte termijn haar lijst met geschillen aan de arbiters zal toesturen en een afschrift daarvan aan ondergetekende, waarna mijnerzijds de geschilpunten zijdens mijn cliënten kenbaar zullen worden gemaakt.
Een praktisch alternatief kan zijn dat dezerzijds de vordering voor de arbitrageprocedure wordt geformuleerd en dat [Y] daar te zijner tijd inhoudelijk op reageert en zonodig een reconventionele vordering indient."
2.14 Mr. Gerretsen reageert hierop bij brief van 26 oktober 2006 als volgt, voor zover hier relevant:
"Voorshands is het scheidsgerecht van oordeel dat in de stukken die mr. Mulder heeft toegestuurd de overeenkomst tot arbitrage voldoende vastligt. Het scheidsgerecht heeft geen behoefte aan een arbitraal reglement. De procedure wordt gevoerd overeenkomstig het gestelde in mijn brief van 11 oktober jl. en hetgeen in de wet is bepaald. Met name hecht het scheidsgerecht aan de indiening van duidelijk omschreven en onderbouwde vorderingen over en weer, zoals in mijn brief van 11 oktober jl. vastgelegd. Uit de brief van mr. Mulder blijkt dat M'Dad daarmee akkoord gaat. Graag verneem ik binnen veertien dagen van Lodder & Co. of dat wat haar betreft ook zo is."
2.15 [Y], naar het hof begrijpt mede namens de overige maten, bericht mr. Gerretsen bij brief van 14 november 2006 onder meer als volgt:
"Lodder & Co. kan zich geheel vinden in de door het scheidsgerecht in haar brieven van 11 oktober jl. en 26 oktober jl. uiteengezette procedure met betrekking tot de arbitrage."
2.16 Op 21 december 2006 heeft M'Dad het inleidend verzoekschrift bij het scheidsgerecht ingediend, waarin M'Dad vorderingen heeft ingesteld tegen de maatschap, tegen Vrijheid c.s. alsmede tegen een viertal natuurlijke personen (naar het hof aanneemt zijn dit de directeuren van de vennoten van de maatschap). Op 3 april 2007 hebben Vrijheid c.s. en de overige gedaagden een verweerschrift ingediend. Daarin hebben zij in de eerste plaats gesteld dat het scheidsgerecht onbevoegd is ten aanzien van de maatschap en de natuurlijke personen. Voorts hebben de verweerders in de arbitrageprocedure gesteld dat de arbiters niet bevoegd zijn kennis te nemen van de vorderingen, voor zover deze niet betrekking hebben op (i) de bepaling van de hoogte van de goodwill Profitcenter West (en de post badwill Nieuwegein), (ii) de post kosten Hello project en (iii) de verdeling van de kosten van de onderhavige arbitrageprocedure. Vrijheid c.s. heeft daarnaast op alle vorderingen van M'Dad inhoudelijk verweer gevoerd en een aantal reconventionele vorderingen ingesteld.
2.17 Na een mondelinge behandeling op 21 juni 2007, waarop de kwestie van de bevoegdheid van de arbiters eveneens is besproken, heeft het scheidsgerecht op 5 december 2008 een arbitraal vonnis gewezen. Ten aanzien van de tegen of door de maatschap en de natuurlijke personen ingestelde vorderingen heeft het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaard en ten aanzien van de geschilpunten tussen M'Dad en Vrijheid c.s. bevoegd. Met betrekking tot de omvang van het materiële geschil heeft het scheidsgerecht onder 2.4 van het arbitraal vonnis overwogen:
"Uit de hiervoor onder 1.2 e.v. weergegeven stukken waarin de arbitrageovereenkomst vastligt, leiden arbiters af dat zij bevoegd zijn over alle concrete punten van geschil tussen partijen te oordelen. Zij lezen daarin niet de opdracht om de jaarrekeningen 2004 en 2005 vast te stellen. Wel achten zij zich bevoegd geschilpunten met betrekking tot die jaarrekeningen te beslechten."
2.18 Onder 5.3.3 van het arbitraal vonnis heeft het scheidsgerecht overwogen:
"Zoals het Scheidsgerecht hierboven in alinea 2.4 heeft overwogen is zij niet bevoegd om de jaarrekeningen 2004 en 2005 te vernietigen en opnieuw vast te stellen. Dit neemt niet weg dat het Scheidsgerecht bij het bepalen van de uittredingssom met onderstaande punten rekening kan houden. Echter, aangezien M'Dad de jaarrekening 2004 zonder voorbehoud heeft goedgekeurd, zal het Scheidsgerecht alle vorderingen met betrekking tot de jaarrekening 2004 afwijzen."
2.19 Het scheidsgerecht heeft de restant uittredingssom van M'Dad bepaald, waarbij het het goodwillaandeel van M'Dad en het saldo van de kapitaalrekening heeft vastgesteld. Voorts heeft het vastgesteld dat Vrijheid c.s. geen vergoeding voor stille reserves aan M'Dad verschuldigd is. Het saldo onderhanden werk en debiteuren is vastgesteld, evenals de rentevergoeding. Tot slot is het direct opeisbare bedrag ingevolge artikel 11 van Pro de maatschapsovereenkomst, artikel 11 van Pro de clearingsovereenkomst en artikel 5 van Pro de goodwillmaatschapsovereenkomst bepaald. Daarnaast heeft het scheidsgerecht beide partijen in de gelegenheid gesteld enkele stellingen te bewijzen, bepaald dat de partijen de eigen proceskosten tot dan toe moeten dragen en iedere verdere beslissing aangehouden.
2.20 Het arbitraal vonnis is op 8 december 2008 ter griffie van de rechtbank Rotterdam gedeponeerd.
3. In eerste aanleg heeft Vrijheid c.s. gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, het op 5 december 2008 gewezen arbitraal vonnis vernietigt ten aanzien van de volgende beslissingen/vaststellingen in het dictum van het arbitraal vonnis:
a) dat het scheidsgerecht bevoegd is te oordelen over alle concrete punten van geschil tussen M'Dad en Vrijheid c.s.;
b) dat de restant uittredingssom die M'Dad van Vrijheid c.s. per 31 december 2007 toekomt, € 552.523,00 beloopt;
c) dat het saldo van de kapitaalrekening van M'Dad per 31 december 2005 € 91.454,00 bedraagt;
d) dat Vrijheid c.s. geen vergoeding voor stille reserves aan M'Dad verschuldigd is;
e) dat het saldo onderhanden werk van M'Dad per 1 januari 2007 € 113.995,00 en per 31 juli 2007 € 49.872,00 bedraagt;
f) dat M'Dad over 2006 een rentevergoeding van € 38.304,00 en over 2007 een rentevergoeding van € 35.663,00 toekomt;
g) dat het direct opeisbare bedrag waarop M'Dad ingevolge artikel 11 van Pro de maatschapsovereenkomst, artikel 11 van Pro de clearingsovereenkomst en artikel 5 van Pro de goodwillmaatschapsovereenkomst recht heeft per 1 januari 2008 € 233.851,00 bedraagt;
met veroordeling van M'Dad in de kosten van de procedure.
3.1 Vrijheid c.s. voerde hiertoe in eerste aanleg kort gezegd aan dat er tussen partijen geen overeenstemming bestond om voormelde onderwerpen aan het scheidsgerecht voor te leggen, zodat het scheidsgerecht zich ten aanzien van die onderwerpen onbevoegd had dienen te verklaren. Nu het dat niet heeft gedaan, is het arbitraal vonnis volgens Vrijheid c.s. op grond van het bepaalde in artikel 1065 lid 1 onder Pro a Rv. (partieel) vernietigbaar. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
4. Grieven I tot en met VI, die, in onderlinge samenhang bezien, alle zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het scheidsgerecht, ook niet gedeeltelijk, heeft geoordeeld zonder geldige overeenkomst tot arbitrage, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2 Vrijheid c.s. heeft haar vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis gestoeld op de in artikel 1065 lid 1 sub a Rv Pro. genoemde grond, te weten dat een geldige overeenkomst (ten aanzien van de beslispunten waarvan Vrijheid c.s. vernietiging vordert) ontbreekt.
4.3 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de arbiters zich terecht bevoegd hebben verklaard om van alle tussen partijen bestaande geschilpunten ten aanzien van de financiële afwikkeling van de uittreding van M'Dad uit de maatschap kennis te nemen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat ze, in afwijking van artikel 15 van Pro de maatschapsovereenkomst, tussen hen gerezen geschillen omtrent de financiële afwikkeling van het uittreden van M'Dad uit de maatschap bij wijze van arbitrage zouden doen beslechten. Ter discussie staat of de omvang van het aan de arbiters voor te leggen geschil is afgebakend en, zo ja, over (de arbitrage van) welke geschilpunten er tussen partijen overeenstemming bestaat.
4.5 Voor zover Vrijheid c.s. heeft willen betogen dat een dergelijk compromis slechts kan worden overeengekomen bij een (door partijen ondertekende) akte, waarin de omvang van het aan arbiters voor te leggen geschil nauwkeurig wordt omschreven, faalt dit betoog. Artikel 1021 Rv Pro. bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage kan worden bewezen door een geschrift, waaronder alle soorten geschriften dienen te worden te verstaan, dus ook (elektronische) correspondentie en notulen van vergaderingen. Uit artikel 1024 lid 1 Rv Pro. volgt dat het compromis een aanduiding dient te bevatten van hetgeen partijen aan arbitrage wensen te onderwerpen. Deze aanduiding hoeft niet nauw ingekaderd te worden, maar kan in grote trekken worden omschreven zonder vermelding van precies de geschilpunten en argumenten. De afwezigheid van een concrete lijst met tussen partijen overeengekomen aan de arbiters voor te leggen geschilpunten staat derhalve niet aan het bestaan van een compromis in de zin van 1024 lid 1 Rv. in de weg.
4.6 Anders dan Vrijheid c.s. meent, kan de inhoud van het compromis naar het oordeel van het hof wel degelijk worden afgeleid uit de sub 2.4 tot en met 2.15 genoemde correspondentie en notulen van maatschapsvergaderingen. In essentie volgt daaruit immers dat partijen het niet eens konden worden over de financiële afwikkeling van de uittreding van M'Dad uit de maatschap, en dat zij alle kwesties die hen verdeeld houden aangaande dit geschil aan arbiters zouden voorleggen. Daarbij is wel gesproken over het opmaken van een lijst met specifieke geschilpunten, maar naar het oordeel van het hof blijkt uit de correspondentie en notulen niet dat over ieder voor te leggen geschilpunt overeenstemming hoefde te worden bereikt. Veeleerder volgt daaruit dat de lijst waarover partijen het hebben gehad, zou worden opgesteld uit overweging van efficiëntie. Zo is in de maatschapsvergadering van 3 september 2005 besproken dat [Y] een lijst van geschilpunten zou opstellen, die desgewenst door [X] zou kunnen worden aangevuld. Uit de notulen blijkt niet dat die aanvullingen ter goedkeuring aan de maatschapsvergadering zouden moeten worden voorgelegd.
4.7 Slechts in de maatschapsvergadering van 23 augustus 2006 is er blijkens de notulen over gesproken dat de geschilpunten door beide partijen zouden moeten worden geaccordeerd. Als [X] dit punt in de volgende maatschapsvergadering van 4 oktober 2006 aan de orde stelt, verklaart [Y] evenwel zonder voorbehoud dat geen akkoord van de maatschapsvergadering nodig is voor aanvullende geschilpunten die M'Dad wenst in te brengen, maar dat het opmaken van de limitatieve lijst efficiënt zou zijn.
4.8 Voor zover Vrijheid c.s. niettemin nog van mening was dat de inhoud van het compromis nog moest worden ingekaderd door het opmaken van een limitatieve lijst van geschilpunten, dan had het op haar weg gelegen om dit in de correspondentie met de voorzitter van het scheidsgerecht kenbaar te maken. M'Dad heeft immers bij brief van 24 oktober 2006 bij monde van haar advocaat aan mr. Gerretsen bericht dat een lijst van geschilpunten nog niet voorhanden was, en (als alternatief) voorgesteld dat beide partijen in de gedingstukken over en weer hun vorderingen formuleren. Uit de brief van 26 oktober 2006 van mr. Gerretsen aan partijen blijkt dat dit kennelijk ook wat hem betreft de voorkeur genoot. In antwoord op de vraag van mr. Gerretsen of Vrijheid c.s. akkoord was met deze gang van zaken, heeft Vrijheid c.s. bij brief van 14 november 2006 zonder voorbehoud verklaard zich geheel te kunnen vinden in de door mr. Gerretsen uiteengezette procedure.
4.9 Slechts ten aanzien van de vaststelling van de jaarrekening 2005 heeft Vrijheid c.s. in haar memo van 11 augustus 2006 expliciet verklaard dat zij deze niet ter arbitrage wil voorleggen, zodat moet worden aangenomen dat de arbiters daartoe niet bevoegd waren. Anders dan Vrijheid c.s. in grief VI betoogt, hebben de arbiters deze begrenzing aan hun bevoegdheid wel degelijk onderkend, door daaromtrent te overwegen als hiervoor geciteerd sub 2.17 en 2.18. Daaraan doet niet af dat de arbiters, in het kader van de financiële afwikkeling van de uittreding van M'Dad tussen de maten onderling, heeft geoordeeld over tussen partijen bestaande geschilpunten over de inhoud van de jaarrekening 2005 (zonder daarmee de jaarrekening zelf aan te tasten en/of opnieuw vast te stellen). Gelet op de in rechtsoverweging 4.6 weergegeven inhoud van de tussen partijen gesloten arbitrageovereenkomst, is het scheidsgerecht daarmee niet buiten het door partijen bereikte compromis getreden.
4.10 Uit het vooroverwogene volgt dat grieven I tot en met VI niet slagen.
5. In grieven VII tot en met XII klaagt Vrijheid c.s. er - kort samengevat - over dat de rechtbank heeft miskend, respectievelijk:
- dat het lang heeft geduurd (anderhalf jaar) voordat het scheidsgerecht vonnis heeft gewezen;
- dat het scheidsgerecht geen voortgezette mondelinge behandeling heeft gehouden;
- dat het arbitraal vonnis een declaratoir karakter draagt, en geen condemnatoir karakter;
- dat de arbitrage nog niet is geëindigd, nu nog niet is voldaan aan een aantal in het arbitraal vonnis gegeven bewijsopdrachten;
- dat de rechtbank Rotterdam heeft geweigerd een exequator te verbinden aan het arbitraal vonnis;
- dat de opdracht van de arbiters inmiddels is uitgewerkt, zonder dat er een arbitraal eindvonnis is gewezen.
5.1 De grieven slagen niet, nu geen van de daarin geformuleerde klachten een grondslag voor vernietiging van het arbitraal vonnis kunnen vormen als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub a tot Pro en met e Rv, daargelaten dat Vrijheid c.s. in de inleidende dagvaarding slechts een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond sub a.
6. In grief XIII stelt Vrijheid c.s. dat de rechtbank heeft miskend dat niet alleen is gevorderd het arbitraal vonnis te vernietigen wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage (artikel 1065 lid 1 sub a Rv Pro), maar dat tevens is gevorderd het arbitraal vonnis te vernietigen op de gronden dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv Pro) en dat het arbitraal vonnis op essentiële onderdelen niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv Pro).
6.1 De grief faalt. De vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis is in de inleidende dagvaarding uitdrukkelijk slechts gebaseerd op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub a Rv Pro. Artikel 1064 lid 5 Rv Pro bepaalt dat alle gronden tot vernietiging in de dagvaarding moeten worden voorgedragen, op straffe van verval van het recht daartoe, zodat in dit hoger beroep slechts de in eerste aanleg gestelde vernietigingsgrond onderwerp van debat kan zijn.
7. Grief XIV is gericht tegen de door het scheidsgerecht uitgesproken kostenveroordeling. Daargelaten dat hiertegen door Vrijheid c.s. in eerste aanleg geen vordering tot vernietiging is gericht, faalt de grief nu om een inhoudelijk oordeel over de uitspraak van arbiters wordt gevraagd, waarvoor een procedure als de onderhavige zich niet leent.
8. Grief XV bevat een aantal algemeen geformuleerde klachten waarvan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is waarom deze tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep zouden kunnen leiden. De grief voldoet niet aan de eisen die daaraan in het kader van een goede procesorde gesteld dienen te worden, en faalt reeds op die grond. Voor zover de grief beoogt de inhoud van het arbitraal vonnis ter discussie te stellen, geldt ook hiervoor dat deze procedure zich daarvoor niet leent.
9. Een en ander leidt tot de slotsom dat alle grieven falen, zodat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Vrijheid c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2010;
- veroordeelt Vrijheid c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van M'Dad begroot op € 314,00 aan griffierecht en € 1.788,00 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.J. van der Ven en G.J. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.