Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.062.151/01
Zaaknummer rechtbank : 195613 CV EXPL 518/07
arrest d.d. 18 oktober 2011
inzake
[appellant sub 1],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
[appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
[appellant sub 3],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellanten in het principaal appel,
tevens verweerders in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. P.J.G.M. van Gool te Dordrecht,
tegen
Ahoy Rotterdam N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
tevens appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Ahoy,
advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 23 februari 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnissen van 26 mei 2008, 22 december 2008 en 21 december 2009.
Bij memorie van grieven met producties hebben [appellanten] zeventien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Ahoy de grieven bestreden en in het incidenteel appel zeventien grieven aangevoerd. Bij incidentele memorie van antwoord hebben [appellanten] deze grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
1.1. Labojo b.v. (hierna: Labojo) exploiteerde vanaf 1990 een cateringbedrijf in de gebouwen van Ahoy. Labojo verkocht ijs en snacks aan het publiek in Ahoy vanuit mobiele uitgiftepunten. Labojo droeg circa 20% van haar omzet af aan Ahoy. Voor opslag van goederen en ontvangst van oproepkrachten en als kleedruimte gebruikte Labojo een ruimte van Ahoy (hierna: kleed-/opslagruimte). Tussen Labojo en Ahoy is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt.
1.2 Op 28 september 1998 heeft Ahoy een Business Partner Overeenkomst gesloten met Iglo Ola B.V. en Mora B.V. (thans Iglo-Mora Groep B.V., hierna: Iglo-Mora), ingaande op 1 juli 1998. In artikel 1.1 van deze overeenkomst is het volgende opgenomen:
“Ahoy’ nv verleent aan Business Partners (Iglo-Mora, Hof) voor de duur van deze overeenkomst het exclusieve recht tot het verkopen van verpakt ijs in Ahoy. De verkoop in Ahoy’ zal geschieden door Labojo B.V. en voor haar, Labojo B.V., rekening en risico of door een andere door Business Partners gezamenlijk en in overleg met Ahoy’ nv aan te wijzen derde.”
Art. 1.3 van deze overeenkomst bepaalt:
“Gedurende vijf jaar zal Ahoy’ nv niet toestaan dat verpakt ijs en de producten vermeld op Bijlage A door anderen dan Labojo B.V., haar rechtsopvolger, Ahoy’ nv of een van haar groepsmaatschappijen in Ahoy’ wordt verkocht.”
In artikel 4.3 is vervolgens opgenomen dat in de overeenkomst tussen Ahoy en Labojo zal worden bepaald dat Labojo ter zake van de verkoop van producten van Iglo-Mora gedurende vijf jaar maandelijks een bedrag aan Ahoy zal betalen dat een percentage vormt van de door Labojo in de betreffende maand binnen Ahoy met de verkoop van deze producten gerealiseerde bruto-omzet.
1.3 Vanaf september 2004 hebben verbouwingswerkzaamheden plaatsgevonden in twee kiosken van Ahoy. In verband met die verbouwing heeft Hendi op 8 oktober 2004 een (aangepaste) offerte ingediend bij Labojo voor de levering van benodigdheden (waaronder friteuses) voor de kiosken. Voorts heeft Vleugel interieurbouw (hierna: Vleugel) op 21 oktober 2004 een opdrachtbevestiging en op 21 oktober 2004 en 29 november 2004 een factuur voor het vervaardigen en plaatsen van twee verkoopkiosken in Ahoy verzonden aan Labojo.
1.4 Ahoy is per 15 november 2004 voor de cateringwerkzaamheden in zee gegaan met Mobile Food Concepts v.o.f. (thans: MECS). Vennoten daarin zijn de management-B.V.’s van [A] en [B]. [A] en [B] waren tot 1 januari 2003 als werknemer werkzaam bij Labojo. Met ingang van 1 januari 2003 zijn zij in dienst getreden van hun respectievelijke management-B.V.’s, die in 2002 elk 24% van de aandelen in Labojo hadden verworven, en zijn zij werkzaamheden gaan verrichten voor Labojo op basis van managementovereenkomsten. [A] en [B] hebben deze managementovereenkomsten bij brief van 12 november 2004 per direct opgezegd.
1.5 Bij brief van 15 november 2004 heeft Ahoy aan Labojo het volgende medegedeeld:
“Betreft: overdracht van catering
(...)
Geachte heer [...],
Zoals u inmiddels telefonisch heeft vernomen van [...] is vanaf 15 november de exploitatie van de kiosken, Ola ijs, broodjes Unox, popcorn en andere zaken opgedragen aan derden.
Indien wij een bemiddelende rol kunnen spelen in verband met de overname van eventuele investeringen en voorraad doen wij dat graag voor u.”
2. Op 19 oktober 2005 is Labojo in staat van faillissement verklaard. De procedure ter zake van de conventionele vordering van Ahoy op Labojo is geroyeerd, nadat de curator van Labojo niet in het geding in conventie is verschenen. De reconventionele vordering van Labojo op Ahoy is door de curator gecedeerd aan [appellanten]
3. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek in reconventie, vorderen - thans - [appellanten] in reconventie Ahoy te veroordelen tot, kort gezegd, vergoeding van de door Labojo geleden schade, zijnde een bedrag van € 30.000,- voor iedere maand die is verstreken/zal verstrijken na 15 november 2004 tot 1 juli 2014. Subsidiair vorderen zij om Ahoy te veroordelen tot betaling van een bedrag wegens geleden schade van € 3.450.000,- wegens het ongegrond opzeggen van de tussen partijen bestaande duurovereenkomst. Een en ander uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met wettelijke rente.
4. In het vonnis van 26 mei 2008 heeft de kantonrechter met betrekking tot de twee kiosken vastgesteld dat een overeenkomst tot stand is gekomen en dat deze overeenkomst is te kwalificeren als een overeenkomst van huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290, lid 2, sub a BW. Ahoy mocht deze overeenkomst, die gold voor een periode van vijf jaar, niet voortijdig beëindigen en is derhalve aansprakelijk voor de schade die Labojo lijdt doordat zij de kiosken vijf jaar lang niet heeft kunnen exploiteren. Ten aanzien van de mobiele uitgiftepunten en de kleed-/opslagruimte heeft de kantonrechter de overeenkomst die aan het gebruik daarvan ten grondslag lag, gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Voor de opzegging van deze overeenkomst gold, na afweging van de omstandigheden van het geval, een redelijke opzegtermijn van achttien maanden. Ahoy is aansprakelijk voor de schade die Labojo lijdt door gedurende achttien maanden geen snacks te kunnen verkopen via de mobiele uitgiftepunten. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de omvang van de schade. Vervolgens is een comparitie gehouden en is bij vonnis van 22 december 2008 H.J.M. Bos RA als deskundige benoemd ter bepaling van de omvang van de schade en de invloed van het faillissement daarop. Na ontvangst van het rapport van deze deskundige en aktes van beide partijen heeft de kantonrechter op 21 december 2009 eindvonnis gewezen. Daarbij is, kort gezegd, Ahoy veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 234.262,59, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 april 2007, met veroordeling van Ahoy in de proceskosten van [appellanten] De kantonrechter heeft de bevindingen van de deskundige onderschreven en ten grondslag gelegd aan zijn beslissing.
In principaal en incidenteel appel
5. In principaal appel wordt het volgende aangevoerd:
(i) Met betrekking tot de schade in verband met de twee kiosken wordt in grief I en II aangevoerd dat ten onrechte slechts een periode van vijf jaar is gehanteerd;
(ii) Met betrekking tot de schade in verband met de mobiele uitgiftepunten en de kleed-/opslagruimte wordt in de grieven III en IV aangevoerd dat ten onrechte is aangenomen dat geen sprake is van huur;
(iii) In de grieven V tot en met XI en XIII tot en met XVII wordt opgekomen tegen de (wijze van) schadeberekening;
(iv) In grief XII wordt opgekomen tegen de afwijzing van wettelijke rente met ingang van 15 november 2004.
6. In incidenteel appel wordt het volgende aangevoerd:
(i) In grief 1 tot en met 7 wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat een (huur)overeenkomst tot stand is gekomen tussen Ahoy en Labojo voor wat betreft de twee kiosken, dat sprake zou zijn van opvolging van cateringwerkzaamheden vanuit de kiosken van Labojo door MECS en dat Ahoy in 2004 dusdanig tevreden was over Labojo, dat Ahoy ook de exploitatie van de twee kiosken aan Labojo opdroeg;
(ii) In grief 8, 9 en (deels) 10 wordt aangevoerd dat ten onrechte een termijn voor opzegging van de samenwerking met betrekking tot de mobiele uitgiftepunten is gehanteerd;
(iii) In de grieven (deels) 10 tot en met 15 wordt opgekomen tegen de (wijze van) schadeberekening;
(iv) Bij grief 16 wordt opgekomen tegen het niet-berekenen van wettelijke rente over de in verrekening te brengen vordering van Ahoy op Labojo;
(v) Met grief 17 wordt opgekomen tegen de veroordeling in de proceskosten.
De grieven zijn dusdanig met elkaar verweven, dat zij zich lenen voor gezamenlijke bespreking als volgt.
Business Partner Overeenkomst
7. Allereerst is de vraag aan de orde of, zoals Ahoy heeft aangevoerd, op grond van het bepaalde in de Business Partner Overeenkomst medio 2003 een einde is gekomen aan het recht van Labojo om cateringwerkzaamheden in Ahoy te verrichten en daarmee aan de vaste samenwerking van Ahoy met Labojo. Tevens heeft Ahoy aangevoerd dat de kantonrechter de brief van 15 november 2004 verkeerd heeft geïnterpreteerd en dat sprake is van het opdragen van de exploitatie van de kiosken aan een derde en niet van het overdragen ervan aan een derde.
7.1 Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat Labojo reeds vanaf 1990 op structurele basis vanuit mobiele uitgiftepunten cateringwerkzaamheden heeft verricht in de gebouwen van Ahoy en dat zij circa 20% van de door haar behaalde omzet afdroeg aan Ahoy. De Business Partner Overeenkomst dateert uit september 1998 en is gesloten tussen Ahoy en Iglo-Mora. Gesteld noch gebleken is dat ook Labojo partij was bij het sluiten van deze overeenkomst. Ahoy stelt echter dat de overeenkomst een derdenbeding inhield dat door Labojo is aanvaard. Labojo betwist dat zij partij is geweest bij de Business Partner Overeenkomst en stelt dat het bepaalde in die overeenkomst geen verandering heeft gebracht in de relatie tussen haar en Ahoy. Nu Ahoy niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft gesteld dát en in hoeverre de Business Partner Overeenkomst heeft geleid tot een wijziging per 1 juli 1998 van de voordien tussen haar en Labojo geldende ‘cateringovereenkomst’, gaat het hof ervan uit dat de voordien tussen partijen bestaande rechtsverhouding toen is voortgezet. Ook als Labojo destijds op de hoogte was van de bepalingen in de Business Partner Overeenkomst en met Ahoy heeft afgerekend op een wijze die in overeenstemming was met de bepalingen in de Business Partner Overeenkomst impliceert dat nog niet dat sprake is geweest van een wijziging in de rechtsverhouding ten opzichte van het verleden. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat het bepaalde in de Business Partner Overeenkomst niet heeft geleid tot het einde van de tussen Ahoy en Labojo bestaande ‘cateringovereenkomst’ per 1 juli 2003. Ten aanzien van de brief van 15 november 2004 is het hof van oordeel dat uit het feit dat in deze brief wordt gesproken over het ‘opdragen aan derden’ niet volgt dat er daarvoor niet een opdracht aan Labojo kan hebben gegolden. Overigens merkt het hof hierbij nog op dat in de aanhef van de brief wordt gesproken over ‘overdracht’ van de cateringactiviteiten.
Overeenkomst met betrekking tot de twee kiosken
8. Vervolgens is de vraag aan de orde of tussen Ahoy en Labojo in 2004 een huurovereenkomst in de zin van art. 7:290 BW Pro tot stand is gekomen met betrekking tot de twee kiosken. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
8.1 [appellanten] hebben gesteld dat een dergelijke huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat Labojo als vergoeding voor het gebruik een bedrag zou betalen dat neerkomt op 20% van de gerealiseerde omzet. Zij voeren daartoe het volgende aan. In juni 2004 is door Ahoy en [appellant sub 3], directeur van Labojo, voor de eerste keer gesproken over de heropening van de kiosken. Vervolgens is in juli 2004 afgesproken dat Labojo de kiosken als uitgiftepunt zou gaan gebruiken. Daarvoor werden verder plannen ontwikkeld in de zomermaanden en in september 2004 zijn deze plannen voorgelegd en goedgekeurd. Aansluitend op het gesprek van september 2004 heeft Labojo opdracht gegeven tot herinrichting aan Vleugel en tot de levering van onder andere friteuses door Hendi. Vervolgens hebben met medeweten van Ahoy en in opdracht van Labojo herinrichtingswerkzaamheden plaatsgevonden. Kort voor 17 november 2004 werden de werkzaamheden van Vleugel aan Labojo opgeleverd en zouden de friteuses worden geïnstalleerd.
8.2 Ahoy betwist dat er een huurovereenkomst is totstandgekomen tussen haar en Labojo met betrekking tot de twee kiosken. Niettemin erkent zij dat vóór de beëindiging van de samenwerking met Labojo is gesproken over de exploitatie van de twee kiosken, dat zij in juni 2004 – in een gesprek waarbij aanwezig waren Ahoy, Unilever en Labojo – heeft aangegeven dat Labojo een voorstel kon doen c.q. een plan van aanpak kon voorstellen voor de inrichting van de kiosken en dat in juli 2004 een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij Unilever, Ahoy en de heer Bolwerk van Labojo aanwezig waren en waarbij Ahoy en Unilever hebben besloten de kiosken te heropenen. Zij erkent ook dat de verbouwingen aan de kiosken met haar instemming hebben plaatsgevonden, maar stelt dat deze verbouwingen ‘niet ten doel (hadden) om Labojo in de gelegenheid te stellen de exploitatie van de twee vaste kiosken ter hand te nemen, maar MECS en derhalve [B] en [A]’.
8.3 Voor het antwoord op de vraag of, zoals [appellanten] hebben gesteld, tussen Ahoy en Labojo in 2004 een huurovereenkomst in de zin van art. 7:290 BW Pro tot stand is gekomen met betrekking tot de kiosken, acht het hof in het bijzonder van belang dat Ahoy – die erkent dat zij voor de beëindiging van de samenwerking met Labojo heeft gesproken over de exploitatie van de kiosken en dat zij in juni 2004 heeft aangegeven dat Labojo een voorstel kon doen, c.q. een plan van aanpak kon voorstellen voor de inrichting van de kiosken – stelt dat de met haar instemming uitgevoerde verbouwingen aan de kiosken ten doel hadden om ‘MECS en derhalve [B] en [A]’ in de gelegenheid te stellen de exploitatie van de twee kiosken ter hand te nemen. [B] en [A] verrichtten medio 2004 nog werkzaamheden voor Labojo en MFC (thans MECS) bestond rond die tijd nog niet, hetgeen Ahoy zelf ook heeft aangegeven in haar conclusie van dupliek in reconventie (nr. 19). De stelling van Ahoy dat de verbouwingen aan de kiosken ten doel hadden om MECS – en niet Labojo – in de gelegenheid te stellen de exploitatie ervan ter hand te laten nemen, is in strijd met haar eerdere stelling dat zij pas op de hoogte is gebracht van de opzegging van [B] en [A] van hun relatie met Labojo nadat deze had plaatsgevonden, te weten omstreeks 12 november 2004 en dat als [B] en [A] al lang rondliepen met plannen om Labojo te verlaten, dit zich aan de waarneming van Ahoy heeft onttrokken. In het licht van het voorgaande, in het bijzonder gelet op de erkenning van Ahoy dat zij medio 2004 voor de exploitatie van de kiosken met [B] en [A] in zee wilde gaan, terwijl [B] en [A] op dat moment voor Labojo werkzaam waren, is het hof van oordeel dat Ahoy de door Labojo gestelde totstandkoming van een huurovereenkomst tussen haar en Labojo met betrekking tot de twee kiosken, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. In dit verband is tevens van belang dat uit de door Labojo in het geding gebrachte stukken, waarvan de inhoud als zodanig door Ahoy niet of onvoldoende gemotiveerd wordt betwist, blijkt dat Hendi op 8 oktober 2004 een offerte heeft uitgebracht aan Labojo inzake benodigdheden voor de kiosken, dat Labojo aan Vleugel opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden aan de kiosken, dat die werkzaamheden hebben plaatsgevonden vóór 29 november 2004 en dat Vleugel de rekening daarvoor heeft ingediend bij Labojo. Mede in het licht van de erkenning door Ahoy dat de verbouwingen aan de kiosken met haar instemming hebben plaatsgevonden, ondersteunen deze stukken immers de lezing van Labojo dat overeenstemming bestond over het gebruik van de kiosken door Labojo.
Overeenkomst met betrekking tot de catering vanuit de mobiele uitgiftepunten
9. Voorts is de vraag of de overeenkomst tussen Ahoy en [appellanten] ten aanzien van de catering vanuit de mobiele uitgiftepunten – in het bijzonder na medio 2004 – (ook) als huur kan worden gekwalificeerd.
9.1 In hoger beroep voeren [appellanten] aan dat het complex van tussen partijen bestaande verbintenissen vanaf het moment waarop de kiosken ter beschikking kwamen moet worden gekwalificeerd als verhuur ex art. 7:290 BW Pro, omdat ‘met de uitbreiding van het gebruik van de kiosken de elementen van huur de overeenkomst gingen overheersen’ en dat (ook) ter zake van de mobiele uitgiftepunten waar Labojo ijs en food verkocht aan het publiek in Ahoy sprake was van huur, omdat Ahoy een deel van het sportpaleis aan haar in gebruik moest verstrekken in ruil voor een tegenprestatie.
Ahoy betwist dat ten aanzien van de mobiele uitgiftepunten sprake was van huur en onderschrijft de kwalificatie ‘opdracht’ die de kantonrechter aan de overeenkomst ter zake van het gebruik van de mobiele uitgiftepunten heeft gegeven. Zij meent ook dat de kantonrechter – uitgaande van het bestaan van een huurovereenkomst tussen Ahoy en Labojo ten aanzien van de kiosken – terecht een onderscheid heeft gemaakt tussen het gebruik van de kiosken en het gebruik van de mobiele uitgiftepunten en de kleed-/opslagruimte.
9.2 Uit overweging 8.3 blijkt dat het hof ervan uitgaat dat tussen Ahoy en Labojo een huurovereenkomst ten aanzien van de twee kiosken tot stand is gekomen. Hier is sprake van huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 sub a BW Pro, omdat de kiosken gedeelten van een gebouwde onroerende zaak zijn, bestemd om te worden gebruikt voor de verkoop van etenswaren aan het publiek.
Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de mobiele uitgiftepunten geen sprake is geweest van huur. Áls Ahoy al verplicht zou zijn geweest ‘een deel van het sportpaleis’ aan Labojo in gebruik te verstrekken, zoals [appellanten] stellen, dan volgt uit de stelling van [appellanten] dat de locatie (van de uitgiftepunten) werd bepaald ‘door de aanwezige ruimte en de te verwachten stroom mensen’ en door de ‘aanwezigheid van een stopcontact’ nog niet dat Ahoy verplicht was om aan Labojo één of meer bepaalde, als zodanig afgebakende en ‘vaste’, plaatsen in de gebouwen van Ahoy in gebruik te verstrekken. Het hof merkt in dit verband op dat [appellanten] de overeenkomst zoals die tot medio 2004 bestond ook zelf niet kwalificeren als huur, maar als ‘overeenkomst sui generis’ (mvg nr. 7). Nu ten aanzien van de mobiele uitgiftepunten vóór medio 2004 geen sprake was van huur, laat staan van huur van een gedeelte van een gebouwde onroerende zaak, kan de enkele totstandkoming van de huurovereenkomst ten aanzien van de twee kiosken medio 2004 niet hebben geleid tot de door [appellanten] gestelde wijziging in de rechtsverhouding tussen partijen op het punt van de verkoop van etenswaren door Labojo vanuit de mobiele verkooppunten, te weten dat de rechtsverhouding tussen partijen (ook) op dat punt onder het regime van art. 7:290 BW Pro zou komen te vallen.
Beëindiging van de overeenkomsten / in acht te nemen opzegtermijnen / aanspraak op schadevergoeding
10. Vervolgens moet worden bezien of de brief van Ahoy aan Labojo d.d. 15 november 2004 heeft geleid tot een ‘rechtmatige’ beëindiging van de tussen partijen bestaande overeenkomsten per die datum en, zo niet, of Labojo aanspraak kan maken op schadevergoeding.
Labojo heeft aangegeven de facto te hebben berust in de ‘onrechtmatige beëindiging’ van de overeenkomst (waaronder Labojo een ‘totale’ overeenkomst verstond; zie daarover rov 9), maar – anders dan Ahoy lijkt te willen suggereren – handhaaft zij haar recht op schadevergoeding wegens het niet nakomen van de verbintenissen en het niet hanteren van een correcte opzegtermijn.
10.1 [appellanten] stellen dat Ahoy de huur van de kiosken pas had kunnen beëindigen in 2014, omdat moet worden uitgegaan van een totale looptijd van tien jaren en dat Ahoy dus aansprakelijk is voor de schade die Labojo lijdt doordat zij de kiosken tien jaar lang niet heeft kunnen exploiteren. Ahoy gaat er echter vanuit dat áls sprake is van art. 290-huur, rekening moet worden gehouden met een looptijd van vijf jaren en dat niets zinnigs kan worden gezegd over een mogelijke verlenging na vijf jaren.
Ten aanzien van de overeenkomst ter zake van de catering vanuit de mobiele uitgiftepunten stellen [appellanten] dat – voor het geval moet worden aangenomen dat geen sprake is van huur – ook geen sprake is van een ‘overeenkomst van opdracht’ en dat de overeenkomst niet te allen tijde kan worden opgezegd, omdat art. 7:408 BW Pro daarop niet van toepassing is. De overeenkomst zou alleen opzegbaar zijn wegens een zwaarwegende grond, aldus [appellanten] Ahoy stelt zich op het standpunt dat op dit punt sprake is van een overeenkomst van opdracht die te allen tijde kan worden opgezegd door de opdrachtgever.
10.2 Het hof overweegt als volgt. Aangezien de huur van de kiosken als huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 sub a BW Pro moet worden gekwalificeerd, geldt op grond van art. 292 lid 1 BW Pro in eerste instantie een looptijd van vijf jaar. Dat betekent dat Ahoy de huurovereenkomst pas op zijn vroegst had kunnen opzeggen tegen het einde van het vijfde jaar. Gelet op hetgeen wordt overwogen in 11.2 kan het hof in het midden laten of aannemelijk is dat de huurovereenkomst na het verstrijken van de eerste termijn met vijf jaar zou zijn verlengd.
10.3 In 9.2 is reeds uiteengezet dat het hof van oordeel is dat ten aanzien van de mobiele uitgiftepunten geen sprake is geweest van huur. Het hof kwalificeert de overeenkomst ter zake van de catering vanuit de mobiele uitgiftepunten evenmin als overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW Pro, omdat er geen sprake is van dienstbetoon van Labojo aan Ahoy. Gesteld noch gebleken is dat in de ‘cateringovereenkomst’ een beëindigingsregeling was opgenomen. De vraag of de opzegging door Ahoy d.d. 15 november 2004 het beoogde rechtsgevolg – beëindiging van de cateringovereenkomst per direct – heeft gehad moet dan worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. In de gegeven omstandigheden vloeit uit de redelijkheid en billijkheid voort dat Ahoy bij de beëindiging van de cateringovereenkomst een opzegtermijn in acht had moeten nemen. In het bijzonder is van belang dat Labojo reeds vanaf 1990 cateringactiviteiten verrichtte voor Ahoy, dat Ahoy tevreden was over het functioneren van [B] en [A], toen die voor Labojo werkten, dat Ahoy – daargelaten of er in het verleden klachten zijn geweest, zoals Ahoy stelt, maar [appellanten] betwisten – vóór de beëindiging van de samenwerking met Labojo nog heeft gesproken over de exploitatie van de kiosken en dat de omzet van Labojo bij Ahoy niet van geringe betekenis was, nu deze in 2004 ruim 12% van de totale omzet van Labojo bedroeg. In het licht van deze omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat een opzegtermijn van achttien maanden als een redelijke opzegtermijn heeft te gelden. Deze termijn zal dan ook ten grondslag worden gelegd aan de berekening van de schade die Labojo heeft geleden doordat zij na 15 november 2004 niet langer cateringwerkzaamheden kon verrichten vanuit de mobiele uitgiftepunten.
Schadeberekening
11. Beide partijen komen op tegen de begroting van de schade door de kantonrechter, die zich daarbij mede op het deskundigenrapport d.d. 13 augustus 2009 van H.J.M. Bos RA heeft gebaseerd.
11.1 Het hof stelt voorop dat, gelet op de aard van de schade, de omvang van de door Ahoy verschuldigde schadevergoeding moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin Labojo zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming van de huurovereenkomst ten aanzien van de kiosken en de cateringovereenkomst ten aanzien van de mobiele uitgiftepunten en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin Labojo verkeerde na de voortijdige beëindiging van die beide overeenkomsten (vgl. HR 24 september 2004, NJ 2006, 201, HR 10 juli 2009, LJN BI3402, NJ 2011, 43 en HR 26 maart 2010, LJN BL0539).
11.2 Labojo is op 19 oktober 2005 in staat van faillissement verklaard. Bij het vaststellen van de omvang van de door Ahoy verschuldigde schadevergoeding moet eerst worden bepaald of de voortijdige beëindiging van de beide overeenkomsten bij brief van 15 november 2004 van invloed is geweest op (het tijdstip van) de faillietverklaring van Labojo en daarmee op de periode gedurende welke die overeenkomsten zonder de voortijdige beëindiging nog zouden hebben voortbestaan. Partijen verschillen daarover van mening. Volgens [appellanten] moet bij de berekening van de schade worden uitgegaan van de gegevens zoals die op 14 november 2004 bestonden en dient het latere faillissement buiten beschouwing te blijven. Niemand zal achteraf met zekerheid kunnen zeggen of de opzegging oorzaak is geweest van het faillissement of een doorslaggevende factor, aldus [appellanten], maar (zo stellen zij) de situatie waarin Labojo verkeerde na de opzegging was zodanig wezenlijk anders dat zij niet normaal heeft kunnen opereren ter vermijding van het faillissement. Ahoy is echter van mening dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de schade die Labojo zou lijden in de periode nadat zij failliet is verklaard niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ook naar het oordeel van het hof dient dit tot uitgangspunt. Een faillissement is in de regel een executie van het gehele vermogen van de gefailleerde ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers en heeft in de regel tot gevolg dat de door de gefailleerde gedreven onderneming ophoudt te bestaan, althans niet op de oude voet wordt voortgezet. Onder omstandigheden kan dat anders zijn (bijvoorbeeld in geval van een “doorstart” of een akkoord), maar dat daarvan in dit geval sprake is geweest of had kunnen zijn (als Ahoy niet voortijdig had opgezegd) is gesteld noch gebleken. Of Ahoy voor de hypothetische gederfde winst gedurende enige periode na de faillietverklaring aansprakelijk is, is voorts afhankelijk van de vraag of het faillissement van Labojo door het – zonder opzegtermijn – opzeggen van de overeenkomsten (in overwegende mate) is veroorzaakt dan wel is vervroegd. Het is aan [appellanten] om feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen, op grond waarvan aannemelijk is dat dit het geval is. Zij stellen echter zelf al dat dit verband niet met zekerheid is vast te stellen. Het enkele feit dat Ahoy 12% van de omzet van Labojo vertegenwoordigde is daartoe onvoldoende. Hun stelling dat [A] en [B] de samenwerking met een andere horecaonderneming die bereid was te participeren in Labojo hebben tegengewerkt, hebben ze volstrekt onvoldoende onderbouwd, daargelaten in hoeverre dat Ahoy kan worden aangerekend. Hun stelling dat een fusie of overname of inbreng van geld en activiteiten door een nieuwe aandeelhouder “tot de reële mogelijkheden behoorden” en dat “Albron” zeer concreet was, is te algemeen en te weinig concreet. Hetzelfde geldt voor hun stelling dat de situatie waarin Labojo na opzegging verkeerde zodanig wezenlijk anders was dat zij niet normaal heeft kunnen opereren ter vermijding van een faillissement. Over de periode voorafgaand aan het faillissement hebben [appellanten] geen, althans onvoldoende financiële gegevens van Labojo overgelegd. Een faillissementsverslag van de curator, waarin over de oorzaken van het faillissement wordt uitgeweid, is evenmin overgelegd. Dit alles klemt temeer, nu er wel sterke aanwijzingen zijn voor het tegendeel, te weten dat het opzeggen van de overeenkomsten door Ahoy niet als de belangrijkste oorzaak aangewezen kan worden. Tot deze conclusie komt de door de kantonrechter benoemde deskundige Bos immers. De deskundige is wel van mening dat het faillissement mogelijk op een later tijdstip zou zijn opgetreden. Hoeveel later zegt hij echter niet en dat is ook door [appellanten] in het geheel niet aangegeven; zij komen op dit punt niet verder dan speculaties. Het feit dat Labojo een extra winst van € 160.000,- zou hebben kunnen realiseren in de periode tussen het opzeggen en de faillissementsdatum betekent op zichzelf nog niet dat het faillissement niet op die datum zou zijn gevolgd. Dat hangt immers af van de totale financiële situatie van de onderneming en de houding van de schuldeisers. [appellanten] hebben kortom onvoldoende gegevens aangedragen, waaruit kan worden afgeleid hoe lang dit uitstel van het faillissement zou hebben geduurd, zodat het hof onvoldoende aanknopingspunten heeft om op basis daarvan de schade vast te stellen. Het hof gaat er daarom vanuit dat het intreden van het faillissement op 19 oktober 2005 niet, althans niet in relevante mate door de opzegging is beïnvloed zodat de schadeperiode beperkt dient te blijven tot aan de datum van de faillietverklaring.
11.3 De door de kantonrechter ingeschakelde deskundige Bos heeft in zijn rapport van 13 augustus 2009 een berekening van de door Labojo geleden schade gemaakt, uitgaande van het aantal door Labojo ‘gemiste evenementsdagen’ in Ahoy. Daarbij heeft hij inzicht gegeven in de door hem ontvangen informatie, de wijze waarop hij deze informatie heeft geïnterpreteerd en de door hem daaruit getrokken conclusies. Het hof stelt voorop dat een exacte vaststelling van de omvang van de door Labojo geleden schade niet mogelijk is, alleen al niet omdat niet met zekerheid kan worden bepaald welke omzet Labojo op bepaalde evenementsdagen daadwerkelijk zou hebben kunnen realiseren. In de wijze waarop de deskundige tot zijn berekeningen is gekomen en waarop hij daaruit conclusies heeft getrokken en in de onderbouwing van het geheel, ziet het hof voldoende aanleiding om de deskundige te volgen in de wijze waarop hij de door Labojo geleden schade heeft berekend. Het door de deskundige gekozen uitgangspunt om aan te knopen bij de omzet per evenement in de periode van 2001 tot en met 14 november 2004, komt het hof – gezien de genoemde onzekerheid en de door [appellanten] gemaakte kantekeningen bij de door Ahoy gegeven cijfers over de periode daarna – niet onjuist voor. Het betoog van [appellanten] dat slechts de omzet over de periode van april 2004 tot en met 14 november 2004 als uitgangspunt genomen zou moeten worden, miskent dat alsdan een vrij beperkt aantal evenementen bepalend wordt voor de inschatting van de omzet over voor een langere periode. Partijen hebben de deskundigheid van Bos op zich niet in twijfel getrokken en zijn conclusies niet gemotiveerd bestreden door het overleggen van een tegenonderzoek van een deskundige. Dit terwijl Bos in zijn rapport uitdrukkelijk vermeldt dat hij een concept-rapportage heeft besproken met alle betrokkenen en dat hij de aan- en opmerkingen van alle betrokkenen naar aanleiding van de concept-rapportage heeft geëvalueerd, alsmede dat hij de aanvullend aangeleverde informatie nader heeft beoordeeld en op grond daarvan, indien van toepassing, de concept-rapportage heeft aangepast. In verband met hetgeen in 11.2 is overwogen zal het hof de schadeberekening wel in zoverre aanpassen dat de omvang van de schade wordt berekend over de periode van 15 november 2004 tot en met 19 oktober 2005.
11.4 In verband met hetgeen in 11.2 is overwogen moet de omvang worden bepaald van de schade die Labojo heeft geleden in de periode van 15 november 2004 tot en met 19 oktober 2005.
Uit de stukken blijkt dat Labojo in die periode 100 evenementsdagen in Ahoy heeft gemist.
De deskundige heeft berekend dat de gemiddelde omzet per evenementsdag van verpakt ijs vanuit de mobiele verkooppunten € 1.456 bedraagt en van ‘food’ vanuit de twee kiosken
€ 2.513,-. De procentuele inkoopwaarde voor verpakt ijs is door de deskundige op 35,5% gesteld, de procentuele inkoopwaarde voor ‘food’ op 21%.
Dat betekent dat de bruto-marge voor verpakt ijs op € 93.912,- (€ 145.600,- minus
€ 51.688,-) en voor ‘food’ op € 198.527,- (€ 251.300,- minus € 52.773,-) moet worden gesteld.
Op de bruto-marge worden in mindering gebracht de personele lasten (19,90% van de omzet), de aan Ahoy te betalen ‘pachtsom’ (20% van de omzet) en de huurkosten van de in Ahoy gehuurde opslagruimte (11/12 x € 2.069,-, naar rato van de omzet toegerekend op de verkoop van verpakt ijs en de verkoop van ‘food’).
Een en ander resulteert in het volgende schadebedrag:
- t.a.v. verkoop verpakt ijs vanuit de mobiele verkooppunten: € 35.122,- (€ 93.912,- minus 19,90% x € 145.600,- minus 20% x € 145.600,- minus 36,68% x 11/12/€ 2.069);
- t.a.v. verkoop ‘food’ vanuit de kiosken: € 97.057,- (€ 198.527,- minus 19,90% x
€ 251.300,- minus 20% x € 251.300,- minus 63,32% x 11/12 x € 2.069,-).
Het totale schadebedrag komt dan op € 132.179,-. Dit schadebedrag wordt vermeerderd met de schadevergoeding voor de door Labojo betaalde investering in de kiosken, rekening houdend met afschrijving. Dit betreft het door Labojo in de kiosken geïnvesteerde bedrag van € 7.500,-, minus een bedrag aan afschrijving van € 1.375,-, derhalve € 6.125,-. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 11.2 is overwogen dient (in afwijking van de berekening door de deskundige, die de afschrijving heeft berekend over een periode van 21,5 maanden) de afschrijving berekend te worden over een periode van 11 maanden, nu het faillissement van Labojo in oktober 2005 als einddatum heeft te gelden. In totaal komt het schadebedrag op € 138.304,-, zijnde € 132.179,- plus € 6.125,-. Er is geen aanleiding om andere schade dan voormelde schade toe te wijzen.
11.5 De kantonrechter heeft een (niet-betwiste) vordering van Ahoy op Labojo ad € 35.824,41 verrekend met de schadevergoedingsvordering van [appellanten] waardoor beide vorderingen tot hun gemeenschappelijke beloop zijn tenietgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht. Op de door Ahoy te betalen schadevergoeding wordt derhalve een bedrag van € 35.824,41 in mindering gebracht, zodat Ahoy zal worden veroordeeld tot betaling van € 102.479,59.
Wettelijke rente
12. Ahoy heeft grieven geformuleerd tegen de afwijzing van (verrekening van) wettelijke rente over haar onder 11.5 genoemde vordering. Ahoy heeft daarbij aangevoerd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de over dat bedrag verschuldigde wettelijke rente. Daarnaast hebben [appellanten] aangevoerd dat Ahoy vanaf 15 november 2004 wettelijke rente is verschuldigd over het bedrag dat zij aan [appellanten] moet betalen.
13. De vordering van Ahoy heeft betrekking op een door Labojo af te dragen deel van de omzet. Hierover zijn voor en na 14 november 2004 facturen gestuurd. Labojo heeft zich ten aanzien van het door Ahoy gevorderde bedrag - gelet op artikel 6:52 BW Pro - terecht beroepen op een opschortingsrecht. Daardoor is Labojo niet in verzuim komen te verkeren, zodat Ahoy geen recht heeft op wettelijke rente.
Ahoy is aan [appellanten] met ingang van 15 november 2004 wel rente verschuldigd over de te betalen schadevergoeding. Voor de omzetschade geldt dat zij is geleden per maand, zodat over een evenredig deel van het bedrag van € 132.179,-, gelijk aan het aantal verstreken maandtermijnen van € 12.016,27, steeds met ingang van de daaropvolgende termijn rente is verschuldigd. Voor het berekenen van de verschuldigde wettelijke rente is bovendien van belang dat in de eerste periode na 15 november 2004 telkens verrekening heeft plaatsgevonden van de door Ahoy verschuldigde schadevergoeding met de vordering van Ahoy op Labojo (ad € 35.824,41), totdat de vordering van Ahoy op Labojo volledig was verrekend. Pas vanaf dát tijdstip (omstreeks januari/februari 2005), is Ahoy wettelijke rente verschuldigd over elke maandelijks verschuldigde termijn.
De proceskosten
14. Ahoy is opgekomen tegen de veroordeling van haar in de proceskosten, waaronder de kosten van de deskundige. Het hof is van oordeel dat in eerste aanleg en ook thans in hoger beroep partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld. Weliswaar wordt Ahoy veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding, anderzijds hebben [appellanten] een (zeer) veel hoger bedrag gevorderd dan het bedrag dat wordt toegewezen. Het hof ziet hierin aanleiding om beide partijen de eigen proceskosten te laten dragen in eerste aanleg en in hoger beroep met dien verstande dat partijen beide de helft van de kosten van het deskundigenbericht moeten voldoen. Nu deze kosten in eerste aanleg zijn betaald door [appellanten] zal Ahoy worden veroordeeld om de helft van die kosten (zijnde € 11.255,17) te betalen aan [appellanten]
Conclusie
15. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden vonnissen vernietigen en beslissen als volgt.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 26 mei 2008, 22 december 2008 en 21 december 2009,
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Ahoy tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 102.479,59;
- te vermeerderen met de wettelijke rente berekend over een eenmalig verschuldigd bedrag van € 6.125,- op 15 november 2004 en elf achtereenvolgende maandelijkse termijnbedragen van € 12.016,27 vanaf 15 november 2004, zoals in rechtsoverweging 13 bedoeld, doch eerst met ingang van het moment dat het bedrag van € 35.824,41 is verrekend met het eenmalig verschuldigd bedrag en de maandelijkse termijnen;
- compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en hoger beroep zodanig dat elke partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat de kosten voor de deskundige tussen partijen gelijkelijk worden verdeeld, zodat Ahoy wordt veroordeeld aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 11.255,17;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.C. Schlingemann, H.J.H. van Meegen en H.J. Rossel is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.