Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.443/01
Rolnummer (oud) : 07/578
Rolnummer Rechtbank : 255232/HA ZA 05-3822
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 18 oktober 2011
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage,
tegen
de maatschap naar burgerlijk recht
KPMG MEIJBURG & CO,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: KPMG,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Verloop van het geding
Bij exploot van 23 april 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen hem en vijf andere partijen als gedaagden en KPMG als eiseres gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 24 januari 2007.
Bij arrest van 28 juni 2007 heeft het hof op vordering van KPMG deze zaak gevoegd met de zaken met de rolnummers 07/209 (hoger beroep van [X]) en 07/590 (hoger beroep van [Y]). Vervolgens hebben de zaken ondanks de voeging ieder afzonderlijk hun beloop gehad, doordat [appellant] en [Y] geruime tijd later dan [X] van grieven hebben gediend. In het hoger beroep van [X] heeft het hof op 27 april 2010 eindarrest gewezen.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die door KPMG bij memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden.
Op 1 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Voorafgaand aan het pleidooi heeft KPMG nog een aantal stukken overgelegd.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het beroep
1. De door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten zijn door [appellant] niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Ook het feitenrelaas van de rechtbank in de rov. 4.4 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis (dat is ontleend aan het door KPMG als bijlage bij productie 1 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte overzicht) is door [appellant], althans bij memorie van grieven, niet bestreden. Daaruit en uit de in hoger beroep overgelegde stukken blijkt het volgende.
- Op 8 juli 2004 is KPMG benaderd door één van haar relaties, te weten [Z]. Hij verzocht om een bespreking over een project genaamd Thai Elite Card betreffende een creditcard ten behoeve van reizigers van en naar Thailand waaraan bepaalde privileges zijn verbonden, overigens zonder daar zelf in te willen participeren. Op 9 juli 2004 vond een bespreking plaats ten kantore van KPMG, waarbij aanwezig waren [A] en [B] van KPMG en [Z], alsmede [C], [D] en [appellant]. Het was de bedoeling dat [D] (via een Maltese vennootschap genaamd R.S. Intimex Holdings Ltd), [appellant] en [C] zouden gaan participeren in het project. KPMG heeft op 16 juli 2004 advies uitgebracht over de opzet van de organisatie. Dit advies is op dezelfde dag gestuurd aan [Z], [D], [appellant] en [C].
- Tijdens een tweede bespreking met KPMG op 30 juli 2004, waarbij behalve [Z], [D], [C], ook aanwezig waren [Y], [E] en [X], is de bedoeling besproken het aantal participanten uit te breiden. Besloten werd dat de Maltese vennootschap, [appellant], [C], [X] en [E] ieder voor 20% in een op te richten vennootschap zouden gaan participeren, dat [Y] mogelijk zou participeren in het 20%-aandeel van [X] en voortaan ook zou behoren tot het team van participanten.
- KPMG heeft een ‘memorandum’ gedateerd 6 augustus 2004 opgesteld over de oprichting van een vennootschap met de naam Elite Card International Fund Management B.V. Volgens dit memorandum zou deze vennootschap vijf aandeelhouders krijgen, te weten [D] (via een Maltese vennootschap), [appellant], [C], [E] en [X].
- Het memorandum van 6 augustus 2004 is besproken tijdens een derde bespreking op 27 augustus 2004, waarbij KPMG, [Y], [D], [appellant], [C], [E] en [X], alsmede vertegenwoordigers van het advocatenkantoor Houthoff Buruma aanwezig waren. Een vierde bespreking vond plaats op 2 september 2004 en een vijfde bespreking op 10 september 2004, waarbij telkens dezelfde personen aanwezig waren als bij de derde bespreking. Bij de vierde (waarbij tevens [Z] aanwezig was) is besproken dat Houthoff Buruma concept-overeenkomsten zou opstellen.
- Houthoff Buruma heeft een concept-overeenkomst gedateerd 10 september 2004 opgesteld met betrekking tot de oprichting (door MPIT Financial Services) van Elite Card Fund Management B.V. Als partijen bij die overeenkomst worden genoemd: Juflow Beheer B.V., [C], [E], [Y] en R.S. Intimex Holdings Ltd. Juflow Beheer B.V. is een vennootschap van [appellant]. Volgens artikel 2.1 van de concept-overeenkomst zullen genoemde partijen elk 20% van de aandelen in Elite Card Fund Management B.V. verwerven. In artikel 3.2 is bepaald dat [E] en [appellant] tot directeuren zullen worden benoemd en [D] tot commissaris. Deze concept-overeenkomst is op 10 september 2004 besproken. Daarbij is besloten om een plank-B.V. te kopen die als houdstermaatschappij van Elite Card Fund Management B.V. zou gaan fungeren. Deze vennootschap, Humbestan Holding B.V., is op 15 september 2004 door Juflow Beheer B.V. gekocht.
- Op 29 september 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen KPMG, [Y] en [X] over de oprichting van een vennootschap in Duitsland voor de exploitatie van de Elite creditcard aldaar, waarin Elite Card Fund Management B.V. voor 40% zou participeren.
- Met ingang van 1 november 2004 is Elite Card Fund Management B.V.i.o. ingeschreven in het handelsregister. Als bevoegd functionaris wordt vermeld: Humbestan Holding B.V.
- Op 5 en 12 november 2004 en 9 december 2004 hebben nadere besprekingen plaatsgevonden. Bij de eerste daarvan waren alle participanten en [Z] aanwezig. Bij de daarop volgende twee besprekingen waren [Y] en [appellant] niet aanwezig. Tijdens de bespreking van 9 december 2004 is besloten dat [appellant] niet meer zou participeren. Bij e-mail van 27 december 2004 heeft [appellant] dit aan KPMG bevestigd.
2. Het voorgaande vindt in grote lijnen bevestiging in de door KPMG voor het pleidooi overgelegde stukken (afdrukken van e-mails). [appellant] heeft bij pleidooi, onder verwijzing naar bedoelde stukken, (voor het eerst) gesteld (pleitnota onder 4) dat hij bij slechts één bespreking aanwezig is geweest, namelijk die van 5 november 2004. Los van het feit dat dit een (niet eerder aangevoerde) grief behelst tegen het feitenrelaas van de rechtbank in rov. 4.4-4.10, is die stelling onjuist. Hoewel uit het verslag van de bespreking op 30 juli 2004 (zie de e-mail van 2 augustus 2004) blijkt dat [appellant] daarbij, anders dan in het overzicht van KPMG is aangegeven, wegens verhindering niet aanwezig was, is in het licht van de stukken, in het bijzonder de brief van 25 maart 2005, onder 2 en 5, voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] in elk geval ook aanwezig was op de bijeenkomsten van 9 juli 2004 en 10 september 2004. Voor wat betreft de overige bijeenkomsten volstaat de verwijzing naar de overgelegde verslagen, ter onderbouwing van de thans betwiste aanwezigheid van [appellant] daarbij, niet, te meer niet nu niet van alle bijeenkomsten verslagen zijn overgelegd. Afgezien van de bijeenkomst van 30 juli 2004 gaat het hof dan ook uit van de aanwezigheid van [appellant] zoals blijkend uit het feitenrelaas van de rechtbank en hiervoor onder 1 weergegeven.
In aanvulling op het bovenstaande blijkt uit bedoelde e-mails (in zoverre niet bestreden) nog het volgende.
a. In een e-mail van 18 augustus 2004 van KPMG aan Houthoff Buruma worden als beoogd participanten genoemd: [D], [appellant], [C], [E] en [X]. Daarbij wordt opgemerkt dat niet bekend is of de betreffende personen rechtstreeks zullen gaan participeren of door middel van een (houdster-)vennootschap.
b. In een e-mail van 30 augustus 2004 van KPMG aan [D], [X], [appellant] en [Y] wordt vermeld dat het wellicht raadzaam is in plaats van één vennootschap een holdingstructuur te creëren, waarbij gedacht wordt aan de oprichting van een holdingcompany voor de vijf participanten. Deze vennootschap zou vervolgens de aandelen in de Nederlandse en eventuele buitenlandse vennootschappen gaan houden.
c. In een e-mail van 9 november 2004, waarin verslag wordt gedaan van de bespreking op 5 november 2004, is vermeld dat partijen overeenkomen dat een overeenkomst zal worden opgesteld waarin wordt geregeld dat partijen [appellant] machtigen om namens de B.V. i.o. een bankrekening te openen en tevens “bepalen” dat zij allen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor rechtshandelingen verricht door [appellant] namens de B.V. i.o.
d. In een e-mail van 13 december 2004, waarin verslag wordt gedaan van de bespreking op 9 december 2004, is vermeld dat besloten wordt de aandelen in Humbestan Holding B.V. door de overige participanten te laten overnemen van Juflow Beheer B.V. en dat de participanten met [appellant] dienen af te rekenen voor de door hem voor de aandelen in Humbestan Holding B.V. betaalde koopsom.
Met betrekking tot het vermelde onder c. en d. heeft [appellant] bij pleidooi gesteld dat hij niet akkoord is gegaan met het plan hem een machtiging te verstrekken en dat dit de reden is geweest dat de overige participanten hebben besloten dat hij niet meer mee zou doen.
3. De rechtbank heeft in rov. 4.11 van het bestreden vonnis uit deze gang van zaken afgeleid dat alle gedaagden als beoogd participanten in (onder meer) Elite Card actief betrokken waren bij de genoemde besprekingen met KPMG. Voorts heeft de rechtbank geconstateerd dat de door KPMG verstrekte adviezen door de participanten zijn behouden en voor hen geen aanleiding vormden af te zien van participatie. Tot slot concludeert de rechtbank in rov. 4.11 dat de gedaagden klaarblijkelijk hebben gehandeld met het gemeenschappelijke doel onder meer Elite Card op te richten, waarin zij ook een gemeenschappelijke financieel belang beoogden. Tegen dit alles is door [appellant] niet gegriefd.
4. De eerste vijf grieven (getiteld: inleidende grief, grief 1, grief 2, grief 3 en nogmaals grief 3) van [appellant] berusten op de stelling dat [Z] heeft verklaard de rekeningen van KPMG te zullen betalen. De inleidende en eerste grief klagen in dat verband over het passeren van het aanbod van [appellant], om te bewijzen dat [Z] heeft verklaard te zullen betalen. Aan het slot van grief 1 en in grief 2 bestrijdt [appellant] dat hetgeen in de notulen van de bijeenkomst van 5 april 2005 is vermeld over het aanbod van [Z] juist is. In de beide met 3 genummerde grieven betoogt [appellant] dat, ook indien hij als (mede-)opdrachtgever van KPMG zou moeten worden aangemerkt, dat nog niet uitsluit dat (uitsluitend) [Z] gehouden was tot betaling van de rekening, in welk verband [appellant] de in zijn ogen prominente rol van [Z] benadrukt. [appellant] verwijst daarbij naar het bepaalde in artikel 6:30 BW Pro.
5. Bij pleidooi heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat hij met de gestelde toezegging van [Z] doelt op diens mededeling als verwoord in de brief van 25 maart 2005 (productie 4 bij dagvaarding) van [E], [C] en [appellant] aan KPMG, waarin onder punt 4 is vermeld:
“Aan het begin van de tweede vergadering van 30 juli 2004 bij KPMG Meijburg werd door [D] opgemerkt, dat dit soort vergaderingen bij KPMG Meijburg al[s]mede Houthoff Buruma in de papieren zouden lopen, waarop [Z] in bijzijn van [Y], [C], [D], [E], [X], [A] en [B] (..) opmerkt: “Over de rekening hoeven jullie je geen zorgen te maken, ik zal daarin financieel het voortouw nemen.”.”
Voorts is tijdens het pleidooi namens [appellant] verduidelijkt dat hij niet stelt dat [Z] zelf opdrachtgever was. Het gaat er dus om of de gestelde en te bewijzen aangeboden mededeling tot de conclusie leidt of kan leiden dat [appellant] van zijn (in deze grieven veronderstelde) betalingsplicht werd bevrijd.
6. In de eerste plaats geldt dat [appellant], naar thans is gebleken, zelf niet aanwezig was bij de bijeenkomst van 30 juli 2004, zodat de gestelde mededeling niet mede tot hem was gericht. Zo bedoelde mededeling ten opzichte van [appellant] niettemin in aanmerking zou moeten worden genomen, geldt dat, afgezien van het feit dat “financieel het voortouw nemen” zonder meer niet is aan te merken als een onvoorwaardelijke betalingstoezegging, een dergelijke betalingstoezegging niet tot de conclusie leidt dat de schuldenaren daardoor in hun verhouding tot KPMG van hun betalingsverplichting werden bevrijd. Het bepaalde in artikel 6:30 BW Pro brengt dat niet mee.
Bij gelegenheid van het pleidooi is namens [appellant] nog de stelling betrokken dat, nu KPMG bij bedoelde mededeling aanwezig was en daarmee akkoord ging, sprake is van schuldoverneming, naar het hof aanneemt in de zin van artikel 6:155 BW Pro. KPMG heeft uitdrukkelijk betwist dat zij ermee heeft ingestemd dat [Z] de schuld van (onder meer) [appellant] zou overnemen. Het hof is oordeel dat uit de gestelde instemming van KPMG met de (gestelde) mededeling van [Z] dat hij financieel het voortouw zou nemen ten aanzien van de rekening van KPMG niet volgt dat KPMG ermee akkoord ging dat haar opdrachtgevers van hun betalingsverplichting werden ontslagen (of dat [appellant] dat zo mocht begrijpen).
7. Op grond van het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 3 (2) en wordt het aanbod te bewijzen dat [Z] voormelde mededeling heeft gedaan als niet terzake dienend gepasseerd. Daarbij kan in het midden blijven of hetgeen in de notulen van de bijeenkomst van 5 april 2005 over de uitlatingen van [Z] is vermeld juist is.
8. In de grieven 4 tot en met 6 betoogt [appellant] dat hij er op mocht vertrouwen dat KPMG hem niet als opdrachtgever beschouwde, respectievelijk hem niet (hoofdelijk) zou aanspreken voor de betaling van de door haar verleende diensten. [appellant] doet in dat verband een beroep op de volgende omstandigheden:
a. de gestelde uitlatingen van [Z] ten aanzien van de betaling van de rekening;
b. de rol van [Z] in het geheel, zijn relatie met KPMG en de omstandigheid dat hij vermogend is;
c. de omstandigheid dat KPMG noch de opdracht, noch haar tarieven en overige voorwaarden schriftelijk heeft vastgelegd;
d. de omstandigheid dat KPMG nooit een voorschot heeft berekend of tussentijdse facturen heeft verstuurd;
e. de omstandigheid dat KPMG een korting van € 10.000,- gaf op de factuur van 27 oktober 2004 vanwege de relatie met [Z].
9. KPMG heeft bij pleidooi desgevraagd verklaard dat zij aan haar vordering jegens (onder meer) [appellant] ten grondslag legt: primair dat de betreffende (privé)personen haar een opdracht tot het verrichten van advieswerkzaamheden hebben gegeven en subsidiair dat zij op de voet van artikel 2:203, lid 2 BW aansprakelijk zijn. Met het oog op deze laatste grondslag stelt KPMG dat zij haar facturen heeft gericht aan de B.V. i.o. en dat, nu deze B.V. nimmer is opgericht, degenen die als beoogd participant in de B.V. namens haar rechtshandelingen hebben verricht (onder wie [appellant]), hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting.
10. Bij het antwoord op de vraag of een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en tussen wie komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat de opdracht niet schriftelijk is vastgelegd en dat KPMG ook overigens niet uitdrukkelijk over haar tarieven en voorwaarden heeft gecommuniceerd niet tot de conclusie leidt dat geen overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. De wet (artikelen 3:33 e.v. en 7:400 e.v. BW) stelt niet de eis van geschrift en het bestaan van een dergelijke overeenkomst kan evenzeer worden afgeleid uit mondelinge verklaringen en gedragingen (artikel 3:37 BW Pro). Het bij pleidooi door [appellant] gedane beroep op de algemene voorwaarden van KPMG (pleitnota onder 9) leidt, wat daar verder ook van zij, niet tot een andere conclusie. Immers, lid 2 van het in de pleitnota aangehaalde artikel 3 bepaalt Pro dat het partijen vrijstaat te bewijzen dat de overeenkomst op andere wijze (dan door ondertekening van een opdrachtbevestiging) tot stand is gekomen.
11. In de gang van zaken, zoals hiervoor in rov. 1 en 2 weergegeven, ligt naar ’s hofs oordeel een overeenkomst van opdracht besloten, aanvankelijk tussen KPMG en de beoogd participanten in het Elite Card-project en later tussen KPMG en de B.V. i.o. Daartoe overweegt het hof als volgt.
12. Uit de diverse stukken kan worden afgeleid dat KPMG aan degenen, die op initiatief van [Z] als potentieel geïnteresseerden in het Elite Card project bijeen waren gebracht, diensten heeft verleend in de vorm van schriftelijke adviezen en het faciliteren en begeleiden van besprekingen, gericht op het tot stand brengen van een structuur voor het beoogde project. Meer specifiek heeft zij daarbij degenen die op de één of andere wijze (al dan niet via door hen beheerste vennootschappen) zouden gaan participeren in de op te richten B.V. als haar opdrachtgevers beschouwd. KPMG mocht ervan uitgaan dat de betrokken personen dat ook begrepen en hebben aanvaard. Immers, de door KPMG verleende diensten zijn door de betrokkenen aanvaard zonder een voorbehoud te maken ten aanzien van de daaraan verbonden kosten. Klaarblijkelijk is KPMG op enig moment de B.V. i.o. als opdrachtgever gaan beschouwen – hetgeen gelet op de voortgang van de besprekingen en de beoogde structuur ook wel voor de hand lag. KPMG mocht ervan uitgaan dat de beoogde participanten daarmee akkoord gingen. Immers, geen van hen heeft geprotesteerd tegen het feit dat de facturen aan de B.V. i.o. werden gestuurd. Voor zover voordien een overeenkomst van opdracht tussen KPMG en de beoogde participanten in het Elite Card-project en KPMG bestond, werden de daaruit voor de participanten voortvloeiende verbintenissen derhalve overgenomen door de B.V. i.o.
13. Ook [appellant] behoorde tot de beoogde participanten, althans mocht KPMG daarvan, gelet op de in rov. 1 en 2 weergegeven gang van zaken en stukken, uitgaan. Zo is gesteld noch gebleken dat [appellant] heeft geprotesteerd tegen het feit dat hij in het memorandum van 6 augustus 2004 als beoogd aandeelhouder van de B.V. (i.o.) wordt genoemd, welk memorandum is besproken op 27 augustus daaropvolgend, waarbij ook [appellant] aanwezig was (zie rov. 1 en 2) . Ook de inhoud van de e-mail van 18 augustus 2004, waarin [appellant] als beoogd participant in de B.V. i.o. wordt genoemd en welke e-mail copie conform aan hem is verstuurd, is door [appellant] niet bestreden. Met betrekking tot de vermelding van zijn vennootschap Juflow Beheer B.V. als aandeelhouder in de concept-overeenkomst van 10 september 2004, die op gelijke datum in aanwezigheid van [appellant] is besproken, is evenmin gesteld of gebleken dat hij daartegen bezwaar heeft gemaakt. Voorts is hij degene die, nadat daartoe was besloten, (via Juflow Beheer B.V.) een plank-B.V. heeft gekocht. Dat [appellant] er daadwerkelijk van uitging dat hij in de B.V. (i.o.) zou participeren blijkt voorts uit zijn mededeling op 27 december 2004 aan KPMG dat hij zich (vanwege een onoverbrugbaar meningsverschil met de andere beoogde aandeelhouders, met uitzondering van [C]) als beoogd aandeelhouder en bestuurder in het Elite Card-project, respectievelijk de daarbij betrokken B.V.’s terugtrok (zie onder meer zijn brief van 3 mei 2005, productie 5 bij inleidende dagvaarding). Het blijkt eveneens uit de eerder genoemde, mede door [appellant] ondertekende brief van 25 maart 2005, waarin hij wordt genoemd als potentiële deelnemer in het Thai Elite Card-project. Dat ook [appellant] in dat verband de B.V. i.o. als opdrachtgever beschouwde wordt bevestigd in het verslag van de bespreking van 5 april 2005 (productie 1 bij conclusie van repliek). Daarin is vermeld dat [appellant] in antwoord op de vraag van mr. Winter wie de aanwezigen als opdrachtgever van KPMG en Houthoff Buruma beschouwen antwoordt dat dit de B.V. i.o. is. De inhoud van het verslag is door [appellant], waar het deze uitlating betreft, niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.
14. Hoewel [appellant] dit slechts aanvoert ter onderbouwing van zijn grieven 8 en 9, waarin hij stelt dat de vordering van KPMG jegens hem op grond van artikel 6:248 BW Pro, respectievelijk artikel 6:258 BW Pro moet worden afgewezen, verwerpt het hof reeds thans de stelling dat [appellant] niet voor zichzelf, maar voor [C] bij de besprekingen over het Elite Card-project aanwezig was, respectievelijk aan dat project deelnam, omdat laatstgenoemde in financiële problemen verkeerde. Uit het voorgaande blijkt reeds dat deze stelling niet strookt met de werkelijkheid. Dat dit onjuist is blijkt voorts uit het feit dat [appellant] in diverse stukken naast [C] als participant/aandeelhouder wordt genoemd.
15. Uit de in de grieven 4 tot en met 6 door [appellant] genoemde omstandigheden volgt niet dat hij er (desalniettemin) van mocht uitgaan dat hij, althans de B.V. i.o., door KPMG niet als opdrachtgever en/of debiteur voor de gemaakte kosten werd beschouwd. Wat betreft de gestelde toezegging van [Z] verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor, in rov. 6 heeft overwogen. Ook aan diens rol in het geheel en zijn relatie met KPMG mocht [appellant] dat vertrouwen niet ontlenen, temeer niet waar hij zelf stelt [Z] niet als opdrachtgever te hebben beschouwd. Mede gelet op hetgeen in rov. 10 is overwogen, mocht [appellant] dat vertrouwen evenmin ontlenen aan het uitblijven van een schriftelijke vastlegging van de opdracht of de uitdrukkelijke bespreking daarvan. Overigens staat wel vast dat de (terechte) gedachte dat de door KPMG verleende diensten op enig moment tot een factuur zouden leiden besproken is en wel op 30 juli 2004, naar aanleiding waarvan de gestelde mededeling door [Z] is gedaan. Daaraan mocht [appellant], zoals hiervoor is overwogen, echter niet het vertrouwen ontlenen dat hijzelf van zijn betalingsverplichting werd bevrijd. Voorts is onjuist dat KPMG niet tussentijds heeft gedeclareerd: terwijl zij haar diensten heeft verleend tot en met (tenminste) eind december 2004, heeft zij op 27 oktober 2004 de eerste factuur verstuurd. [appellant] heeft in de factuur geen aanleiding heeft gezien tot protest, of het inwinnen van informatie over zijn aandeel daarin, dan wel het beëindigen van zijn participatie. Ook uit de bij die factuur gegeven korting mocht [appellant] niet afleiden dat [Z] door KPMG als debiteur achter de geadresseerde (de B.V. i.o.) werd aangemerkt. Ook in onderlinge samenhang bezien leiden de door [appellant] genoemde omstandigheden niet tot de conclusie dat hij ervan mocht uitgaan dat KPMG hem niet (meer) als (mede-)opdrachtgever en debiteur beschouwde.
16. Uit het voorgaande vloeit voort dat de B.V. i.o. opdrachtgever en daarmee debiteur was en dat [appellant] behoorde tot degenen die KPMG namens de B.V. i.o. opdracht tot verlening van adviesdiensten hebben gegeven.
17. Voor zover [appellant] in grief 6 tevens klaagt over de hoofdelijke gebondenheid die door de rechtbank is aangenomen, faalt de grief eveneens. Immers, ingevolge artikel 2:203, lid 2, BW zijn degenen die namens de B.V. i.o. rechtshandelingen hebben verricht terzake hoofdelijk gebonden. Overigens heeft KPMG bij pleidooi verklaard de vordering pro rata op de schuldenaren te hebben verhaald.
18. Tijdens het pleidooi is namens [appellant] nog naar voren gebracht dat hooguit Juflow Beheer B.V. als debiteur kan worden beschouwd, omdat niet hij, maar Juflow Beheer B.V. beoogd participant/aandeelhouder in de B.V. (i.o.) was, in welk verband wordt verwezen naar de concept-overeenkomst van 10 september 2004. Het hof is van oordeel dat deze stelling als een nieuwe grief dient te worden beschouwd. Zij kan, anders dan namens [appellant] is bepleit, niet worden beschouwd als een nadere uitwerking van de bij memorie van grieven aangevoerde grieven. Blijkens het daartegen gemaakte bezwaar, heeft KPMG er niet mee ingestemd dat deze nieuwe grief in de rechtsstrijd wordt betrokken. Ten overvloede overweegt het hof dat de omstandigheid dat [appellant] op enig moment zijn beheersmaatschappij heeft tussengeschoven, niet tot gevolg heeft dat hijzelf niet langer geldt als één van degenen die namens de B.V. i.o. opdracht tot dienstverlening heeft gegeven in de zin van artikel 2:203 BW Pro.
19. In grief 7 bepleit [appellant] dat op KPMG een verbintenis rustte om hem (naar het hof begrijpt) tussentijds steeds op de hoogte te houden van de met de uitvoering van de opdracht gemoeide kosten en beloning. Hij stelt dat KPMG daarin is tekortgeschoten. Daaruit vloeit volgens [appellant] voort dat KPMG jegens hem geen recht heeft op betaling, althans volledige betaling, althans dat de vordering gematigd dient te worden tot een bedrag van € 2.500,- of zodanig bedrag als het hof juist acht.
20. In het licht van de betwisting van de door [appellant] gestelde verplichting, heeft [appellant] het bestaan daarvan onvoldoende onderbouwd. Uit de door hem genoemde bepalingen (art. 7:401 e.v. BW) vloeit een dergelijke verplichting niet voort. Bovendien leidt een veronderstelde tekortkoming van KPMG in de nakoming ervan niet (zonder meer) tot ontslag van [appellant] uit zijn eigen verbintenis of vermindering van de omvang daarvan. Ook deze grief faalt derhalve.
21. In grief 8 betoogt [appellant] dat de vordering van KPMG jegens hem dient te worden afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 6:248 BW Pro. Voor zover hij hiermee zou bedoelen te stellen dat het vorderen van nakoming door KPMG naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geldt dat de door hem genoemde omstandigheden die conclusie niet kunnen dragen. De stelling dat [appellant] niet voor zichzelf, maar voor [C] deelnam, is onjuist gebleken.
De overige omstandigheden, te weten: i) de gestelde betalingstoezegging van [Z], ii) dat KPMG geen duidelijkheid heeft verschaft over de juridische positie van [appellant] c.s. en iii) dat nimmer een euro zal kunnen worden terugverdiend op basis van de door KPMG verstrekte adviezen, leiden, ook in onderlinge samenhang bezien, niet tot de conclusie dat het vorderen van nakoming door KPMG naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij neemt het hof ten aanzien van de gestelde betalingstoezegging in aanmerking hetgeen daarover in de rov. 6 en 15 is overwogen. Met betrekking tot de onder ii) vermelde omstandigheid geldt dat [appellant] zich, mede op grond van de wettelijke regeling (in het bijzonder artikel 2:203 BW Pro), had kunnen en moeten realiseren dat de werkzaamheden van KPMG ook voor hem tot een betalingsverplichting zouden leiden (zie rov. 10 en 15). Met de stelling dat geen euro zal kunnen worden terugverdiend doelt [appellant] kennelijk op de omstandigheid dat het project uiteindelijk niet is doorgegaan. [appellant] stelt evenwel niet dat dit aan KPMG te wijten is. Bovendien geldt dat er altijd een kans is dat een project over de opzet waarvan advies wordt ingewonnen niet van de grond komt. Dat brengt echter nog niet mee dat dan voor bedoelde advieswerkzaamheden niet betaald hoeft te worden. Om dezelfde redenen maken de genoemde omstandigheden het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat KPMG hoofdelijke veroordeling vordert.
22. In grief 9 betoogt [appellant] dat de gevolgen van de overeenkomst dienen te worden gewijzigd, omdat voor hem “volstrekt” niet te voorzien was dat hij voor “de volle mep” voor de kosten zou opdraaien. Voor zover [appellant] in dit verband wederom stelt dat hij niet voor zichzelf, maar voor [C] deelnam, verwijst het hof naar de eerdere verwerping van die stelling. Voorts doet [appellant] een beroep op de omstandigheid dat hij als enige en eerste “naar buiten is gewerkt”, omdat hij te realistische of kritische vragen stelde. Deze omstandigheid, indien juist, leidt niet tot de door [appellant] kennelijk beoogde conclusie, te weten dat het gaat om een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat KPMG naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Dat een beoogde deelnemer in een project, waarvan niet zeker is dat het van de grond komt, op enig moment niet meer meedoet, kwalificeert niet als zodanige omstandigheid, ook niet indien anderen daartoe besluiten. Zodanige omstandigheid komt in de verhouding tussen [appellant] en KPMG voor rekening van [appellant] (artikel 6:258 lid 2 BW Pro). Bovendien heeft KPMG reeds in zoverre rekening gehouden met deze omstandigheid dat zij haar vordering jegens [appellant] beperkt heeft tot de werkzaamheden verricht in de periode tot 27 december 2004, de datum waarop [appellant] jegens KPMG aangaf niet meer te participeren. Ook deze grief faalt derhalve.
23. Grief 10 is een restgrief, gericht tegen de toewijzing van de vordering tegen [appellant], en behoeft als zodanig geen afzonderlijke bespreking.
Voor zover [appellant] deze grief bij pleidooi nader heeft willen invullen met de stelling i) dat hij niet vanaf 27 december 2004, maar al vanaf 12 november 2004, althans 9 december 2004 niet mee tot de participanten behoorde (pleitnota onder 7) en dat de toewijzing van de vordering in zoverre nader beperkt dient te worden, en ii) dat hij in elk geval niet hoeft te betalen voor werkzaamheden die andere vestigingen dan de Nederlandse betroffen (pleitnota onder 8, slot), gaat het hof daaraan voorbij. Het betreft hier even zovele nieuwe grieven. KPMG heeft niet ondubbelzinnig ermee ingestemd dat deze alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken. Ten overvloede overweegt het hof ten aanzien van de onder i) vermelde stelling dat [appellant] eerst op 27 december 2004 aan KPMG heeft laten weten dat hij niet meer meedeed. [appellant] heeft niet gesteld dat KPMG eerder heeft moeten begrijpen dat hij zich neerlegde bij het besluit van de overige participanten dat hij niet meer mee zou doen.
24. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Het door [appellant] in de inleiding tot zijn grieven gedane bewijsaanbod wordt als enerzijds niet terzake dienend en anderszins te weinig gespecificeerd gepasseerd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KPMG begroot op € 1.335,- aan verschotten en € 4.893,- aan salaris;
verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, T.H. Tanja-van den Broek en J.C.N.B. Kaal, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.