Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.096.809/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 404234 / KGZA 11-1152
arrest van 10 januari 2012
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage,
tegen
Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA),
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: COA,
advocaat: mr. H. Uhlenbroek te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 31 oktober 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht - voorzieningenrechter (hierna: de Voorzieningenrechter) van 19 oktober 2011. Daarin heeft zij grieven aangevoerd en gevorderd het vonnis van de Voorzieningenrechter te vernietigen en haar vorderingen alsnog toe te wijzen. Op haar verzoek wordt de zaak door het hof als spoedappel behandeld.
COA heeft een memorie van antwoord (met producties) genomen.
Op 23 december 2011 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, [appellante] door mr. A.P.J.M. Verbeek (advocaat te Amsterdam) en COA door voormelde advocaat, ieder onder overlegging van pleitnotities en hebben zij arrest gevraagd; van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De Voorzieningenrechter heeft onder 1.1. t/m 1.14. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep als zodanig niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Deze feiten worden hier als herhaald en ingelast beschouwd.
2. Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag of COA [appellante] op non-actief mocht stellen zoals het op 27 september 2011 en vervolgens op 11 oktober 2011 heeft gedaan. [appellante] stelt zich op het standpunt dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. COA weerspreekt dit.
3. [appellante] heeft bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd dat voormelde op non-actiefstellingen met onmiddellijke ingang worden opgeheven alsmede dat COA wordt veroordeeld om haar vanaf de datum van het vonnis weer toe te laten om haar gebruikelijke werkzaamheden te hervatten en om een rectificatie te doen uitgaan zoals in het petitum is geformuleerd, een en ander op straffe van een dwangsom.
De Voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.
4. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
5. Het betreft hier het hoger beroep van een in kort geding gewezen vonnis. Voor (alsnog) toewijzen van de gevorderde voorlopige voorzieningen is vereist dat de verwachting dat de bodemrechter de vorderingen toewijsbaar zal achten zo groot is dat - de wederzijdse belangen in aanmerking genomen - daarop kan worden vooruitgelopen. In deze procedure is geen plaats voor getuigenverhoren.
6.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Daarop is de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening (hierna: de CAO) van toepassing.
6.2. De CAO bevat een regeling met betrekking tot schorsing voor het geval sprake is van een vermoeden dat er reden is om de werknemer op staande voet te ontslaan (art. 2.8.1).
6.3. Voorts bevat de CAO een regeling met betrekking tot op non-actiefstelling (art. 2.8.2) voor het geval de voortgang van de werkzaamheden - door welke oorzaak ook - ernstig wordt belemmerd.
In dat geval kan de werknemer voor een periode van hoogstens twee weken op non-actief worden gesteld, welke termijn eenmaal met dezelfde periode kan worden verlengd.
Na voormelde periode van twee respectievelijk vier weken heeft de werknemer het recht om zijn werkzaamheden te hervatten, tenzij inmiddels een ontslagvergunning is aangevraagd of de burgerlijke rechter is verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In dat geval kan de werkgever, na de werknemer te hebben gehoord, de op non-actiefstelling telkens met een door hem bepaalde termijn verlengen tot uiterlijk het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd of de hiervoor bedoelde procedures zijn geëindigd.
7. COA heeft de op non-actiefstellingen van 27 september 2011 en van 11 oktober 2011 uitsluitend gebaseerd op art. 2.8.2 van de CAO (zie hierboven sub 6.3), en niet op de regeling voor schorsing. De op non-actiefstellingen moeten dus worden getoetst aan de hand van de CAO-regeling voor op non-actiefstelling. Deze regeling stelt niet als voorwaarde dat sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer.
8. Aan de op non-actiefstellingen ging feitelijk vooraf een uitzending van het NOS Journaal van 18 september 2011 met daarin een uitgebreid item over COA en [appellante] als bestuursvoorzitter. Daarin is onder meer ook aandacht besteed aan het werkklimaat binnen de organisatie en een angstcultuur die zou zijn ontstaan door het functioneren van [appellante]. Deze uitzending heeft - tot in de Tweede Kamer aan toe - het nodige stof doen opwaaien.
9. Zowel (de Raad van Toezicht van) COA als de Minister voor Immigratie en Asiel (hierna: de Minister) als de Ondernemingsraad COA hebben zich vervolgens volledig achter [appellante] geschaard en aangegeven dat zij de kritiek op [appellante] niet herkenden.
Voormelde opstelling spoort met het feit dat niet is weersproken dat [appellante] bij COA - waar zij sedert 1 maart 2001 in dienst is en in januari 2004 is benoemd als Algemeen Directeur - steeds uitstekend en naar volle tevredenheid had gefunctioneerd.
10. Binnen COA werd toen snel besloten - met volledige instemming van ook [appellante] - dat de Ondernemingsraad van COA het meest aangewezen orgaan was om een intern onderzoek naar het werkklimaat te (laten) uitvoeren. Dat is vervolgens is gang gezet. Daarna is - ook met volledige instemming van [appellante] - besloten om [A] in opdracht van de Raad van Toezicht onderzoek te laten doen naar de uit de NOS-uitzending blijkende kritiekpunten.
11. Wat voorts aan de op non-actiefstellingen feitelijk vooraf ging is dat de structuur van COA met ingang van 1 januari 2011 als gevolg van wijziging van de Wet COA is veranderd. Krachtens die wetswijziging is sprake van een Raad van Toezicht en een door de Minister op voordracht van de Raad van Toezicht te benoemen Raad van Bestuur c.q. Bestuursvoorzitter.
In de praktijk werd al enige tijd op deze wetswijziging vooruitgelopen en was sprake van (voor zover thans nog van belang) een Raad van Bestuur en een Algemeen Directeur ([appellante]) aan wie feitelijk door de Raad van Bestuur veel taken en verantwoordelijkheden waren gedelegeerd. In feite functioneerde [appellante] aldus als dagelijks bestuur en vervulde de Raad van Bestuur meer op afstand de rol van Raad van Toezicht.
In de memorie van Toelichting op de nieuwe Wet COA is onder meer opgenomen dat de wetswijziging naar verwachting niet tot substantiële extra kosten of besparingen zal leiden, dat de kosten van bezoldiging van de leden van het bestuur van COA niet wezenlijk zullen afwijken van die van de bezoldiging van het bureau en de algemeen directeur, alsmede dat geen uitbreiding wordt voorzien van het aantal leden van het dagelijks bestuur (thans: algemeen directeur) en dus uit slechts één lid zal blijven bestaan.
Met het oog op de benoeming van (onder meer) [appellante] als lid van de Raad van Bestuur heeft de Minister per brief van 16 november 2010 aan de voorzitter van de (toen nog) Raad van Toezicht i.o. het verzoek gedaan om een voordracht te doen voor de benoeming van de leden van de Raad van Bestuur en voor hun bezoldiging. Daarbij heeft hij uitdrukkelijk vermeld dat hij er daarbij van uit gaat dat de huidige leden van de directie worden voorgedragen als lid van het bestuur.
Aanvankelijk waren in de voordracht voor benoeming (van december 2010) twee leden van de directie (waaronder [appellante]) opgenomen. Omdat naderhand bleek dat de andere kandidaat niet beschikbaar was, heeft de Raad van Toezicht die voordracht in januari 2011 teruggenomen.
Uiteindelijk heeft de Raad van Toezicht per brief van 14 september 2011 aan de Minister een nieuwe voordracht gedaan. Omdat de Raad van Toezicht intussen had geconcludeerd dat kon worden volstaan met een eenhoofdig bestuur, werd daarin (uitsluitend) [appellante] voorgedragen (als bestuursvoorzitter).
Benoeming heeft (nog) niet plaatsgevonden. [appellante] is nog steeds bij COA in dienst als Algemeen Directeur, met dien verstande dat uit de niet weersproken notulen van de vergadering van de Raad van Toezicht i.o. van 10 december 2009 blijkt dat die functiebenaming toen is veranderd in voorzitter raad van bestuur i.o.
12. Ook het volgende is feitelijk aan de op non-actiefstellingen voorafgegaan.
In 2006 is de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (hierna: Wopt) in werking getreden. Uit dien hoofde moeten de daarin omschreven inkomensgegevens jaarlijks worden opgenomen in het jaarverslag of de jaarrekening en moeten deze ook aan de Minister van Binnenlandse Zaken worden gemeld. Ook het door COA met [appellante] overeengekomen en haar betaalde inkomen valt onder het bereik van de Wopt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat die gegevens steeds correct zijn vermeld en opgegeven.
Sedert 2007 is het salaris van [appellante] uitsluitend nog verhoogd overeenkomstig de in de CAO geregelde indexering. Ook dat is (thans) geen punt van geschil.
Nadien is het wetsontwerp Normering uit publieke middelen gefinancierde beloning topfunctionarissen (hierna: WNT) bij de Tweede Kamer ingediend. Wanneer de WNT in werking treedt, geldt het daarin voorziene inkomensplafond (ook wel de Balkenende-norm genoemd). Er zal daarbij een overgangsregeling gelden: vóór de inwerkingtreding van de WNT overeengekomen beloningen worden niet aangetast tot aan een eventuele herbenoeming.
Het inkomensbegrip zoals dat in de Wopt wordt gedefinieerd is niet hetzelfde als dat in de WNT. Verschil is met name dat het werkgeversdeel voor de wettelijke sociale verzekeringen volgens de Wopt wel en volgens de WNT niet wordt meegeteld.
Overeenkomstig het beleid van het kabinet loopt de Minister vooruit op de inwerkingtreding van de WNT en vinden geen benoemingen plaats die gepaard gaan met een beloning die de WNT-norm overschrijdt.
13. Blijkens het "Verslag Bestuurlijk overleg Justitie - Raad van Toezicht i.o COA" gedateerd 28 april 2010, waarvan de inhoud niet is weersproken, werd dat overleg op 6 april 2010 op het Ministerie van Justitie gevoerd tussen de Minister van Justitie (Hirsch Ballin), de directeur generaal Wetgeving, Internationale Aangelegenheden en Vreemdelingen, de directeur Migratiebeleid ([B], hierna: [B]) en de DG-controller (allen van de kant van genoemd Ministerie) enerzijds en [C], [D] en [E] en [F] (leden van de Raad van toezicht i.o.) anderzijds, en was [appellante] daarbij niet aanwezig. In genoemd verslag is onder het kopje "Benoemingen van de leden van de Raad van Toezicht i.o." onder meer het volgende opgenomen:
"Een punt van aandacht is de salariëring van de directie en de Balkenende-norm. Voor het betreffende directielid geldt dat de huidige salariëring valt binnen de nu geldende rechtspositie. De RvT zal hierover wel het gesprek aangaan. Het salaris wordt bevroren en tijdelijke vergoedingen worden gestopt. De andere leden van de directie bevinden zich onder de grens van de norm.”
Tussen partijen is niet in geschil dat de eerste twee zinnen van voormelde passage zien op [appellante].
14. Blijkens het "Verslag Bestuurlijk overleg Minister voor I&A - Raad van Toezicht i.o. (RvT) / Raad van Bestuur i.o. (RvB) COA gedateerd 6 januari 2011, dat niet is weersproken, heeft dat overleg plaatsgevonden op 15 december 2010 met de Minister voor Immigratie en Asiel (Leers), [B], het hoofd DMB/BI&C en de DG-controller enerzijds en [D] en [G] van de kant van de Raad van Toezicht i.o. en [appellante] en [H] van de kant van de RvB anderzijds, en is de salariëring van [appellante] en/of de Balkenende-norm daarbij geen overwerp van gesprek geweest.
15. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat de Raad van Toezicht (i.o) er in zijn uitlatingen naar [appellante] steeds blijk van heeft gegeven dat deze als uitgangspunt hanteerde dat haar arbeidsvoorwaarden ingeval van benoeming tot Bestuursvoorzitter geen wijziging zouden ondergaan, terwijl een gesprek over verlaging van haar inkomen door (leden van) de Raad van Toezicht (i.o) niet met [appellante] is gevoerd. De Raad van Toezicht (i.o.) heeft [appellante] voor de bezoldiging als Bestuursvoorzitter (die volgens de gewijzigde Wet COA door de minister werd vastgesteld) steeds verwezen naar de Minister/het Ministerie en heeft haar daarnaast actief gesteund bij het - zoals beide partijen dat noemen - "Balkenende-proof maken" van haar arbeidsvoorwaarden.
Bij wijze van voorbeeld van voormelde steun verwijst het hof naar de onweerspoken door [D] (lid van de Raad van Toezicht) aan [appellante] gestuurde e-mail van 23 februari 2011, waarin hij haar advies geeft over hetgeen zou moeten worden opgenomen in een door haar aan te leveren brief van de voorzitter van de Raad van Toezicht aan de Minister.
Een ander voorbeeld is de passage over [appellantes] honorering zoals de voorzitter van de Raad van Toezicht deze in het benoemingsvoorstel d.d. 14 september 2011 heeft opgenomen:
"Voor wat betreft de bezoldiging van de bestuursvoorzitter van het COA stelt de raad van toezicht voor dat de vigerende arbeidsvoorwaarden (CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening), gegeven de functie die zij thans vervult, instand blijven. Conform afspraak wordt de bezoldiging binnen WNT gehandhaafd. De thans geldende fiscale bijtelling van de dienstauto zal in overleg met de belastingdienst zo spoedig mogelijk worden afgeschaft.
In de bijlage treft u het benoemings- en bezoldigingsvoorstel voor de bestuursvoorzitter van het COA aan."
16. Onweersproken is van de kant van het departement tegenover [appellante] meer dan eens in 2011 benadrukt dat benoeming door de Minister alleen kon plaatsvinden als haar bezoldiging binnen de Balkenende-norm paste. Maar ook is onweersproken dat het departement aan [appellante] - zoals dit in de overgelegde brief van [B] aan de Raad van Toezicht hierover van 10 oktober 2011 is verwoord - "heeft het departement zich bereid verklaard behulpzaam te zijn bij het aangeven hoe het salaris van [appellante] onder de Balkenende-norm kon worden gebracht", dat "advisering door medewerkers van het departement" zou plaatsvinden, dat die advisering alleen zou kunnen als een salarisstrook zou worden overgelegd, dat [appellante] heeft aangegeven dat medewerkers van het departement bij COA inzage zouden kunnen krijgen en vervolgens daar zouden mogen adviseren en dat - nadat [B] aan de voorzitter van de Raad van Toezicht had gevraagd of hij met deze wijze van advisering door het departement kon instemmen - hij die instemming heeft gegeven. Tevens vermeldt voornoemde brief "Tijdens een overleg tussen medewerkers van het departement en COA wordt vastgesteld dat de randvoorwaarden voor een salaris dat onder de Balkenende-norm valt bekend zijn en dat het departement kan adviseren" en ook dat door het departement op 20 juli 2011 "een handreiking" is gedaan in de vorm van een concept voor een brief met arbeidsvoorwaarden aan [I] van COA, die door [appellante] als contactpersoon was aangewezen. Dat concept vermeldt onweersproken onder meer als volgt:
"3. Arbeidsduur en standplaats
De formele arbeidsduur wordt vastgesteld op gemiddeld 38 uur per week bij een modaliteit van 5 x 8 uur. In deze variant bouwt u dus 2 uur compensatieverlof per week op.
(…)
4. Bezoldiging
Uw salaris wordt vastgesteld op € 12.965,03 bruto per maand op basis van een arbeidsduur van gemiddeld 38 uur per week. Over uw salaris ontvangt u jaarlijks in de ,maand mei 8% vakantie-uitkering. Daarnaast ontvangt u jaarlijks in de maand november een eindejaarsuitkering van 8,3% over het reguliere salaris.
In dit bruto maandsalaris is een belastbare onkostenvergoeding van € 533,33 bruto per maand als representatiekostenvergoeding meegenomen."
17. In deze zaak speelt een belangrijke rol de notitie "Bezoldiging bestuursvoorzitter COA" die [appellante] op 12 mei 2011 aan het departement heeft gemaild (hierna: de notitie).
In die e-mail schrijft zij "Conform afspraak treft u bijgaand de onderbouwing aan inzake bezoldiging".
In de notitie wordt in de inleiding verwezen naar het inmiddels ingediende wetsontwerp WNT en vermeld dat het bestuur van COA onder de reikwijdte daarvan valt.
Vervolgens wordt onder het kopje "Bezoldiging bestuursvoorzitter" eerst concreet in bedragen aangegeven wat de bezoldigingsmaxima volgens de WNT zijn - voor zover hier van belang:
"(a) maximale beloning van € 187.340,-
(…)
(c) belastbare onkostenvergoeding van € 7.559, -"
Direct daaronder wordt dan de bezoldiging van bestuursvoorzitter COA vermeld met daarbij steeds ook een verwijzing naar het daarboven vermelde WNT-maximum:
"Bruto jaarsalaris € 189.792,49 (zie ad a.)
(..)
Onkostenvergoeding € 5.624,74 (zie ad c.)"
In voetnoten wordt aangegeven dat de WNT-maxima als peildatum 1 januari 2010 hebben, dat de bezoldigingsbedragen voor de bestuursvoorzitter zijn gebaseerd op 2011, almede dat het vermelde bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering is.
18. Deze notitie is onweerspoken - zoals ook is vermeld in de hierboven sub 16. genoemde brief van [B] van 10 oktober 2011 - door [appellante] bij het gesprek dat [appellante], [B], en [J] (directeur PRIO) op 10 mei 2011 op het departement hebben gevoerd, getoond en daarbij heeft [appellante] onweersproken aangegeven dat inmiddels een advocaat was geraadpleegd en dat zij van mening was dat haar bezoldiging paste binnen de WNT. [J] heeft toen aangegeven dat het salaris ongeveer € 2.000,= te hoog was maar dat de representatiekostenvergoeding nog ruimte bood om dit verschil in theorie te compenseren.
19. De WNT bevat de uitdrukkelijke bepaling (art. 2.3.) dat indien een functionaris op part-time basis werkt het salaris moet worden herrekend naar wat in de organisatie als full time basis wordt beschouwd. Voor de organisatie van COA is de CAO van toepassing en deze gaat uit van 36 uur per week. Sedert 2005 heeft [appellante] een aanstelling van 40 uur per week. Bij de notitie is het jaarsalaris van [appellante] vermeld nadat dit is herrekend naar voormelde 36 uur.
20. Tussen partijen is niet (meer) in discussie dat het in de notitie vermelde bedrag van € 189.792,49 overeenstemt met het aldus herrekende contractuele en uitbetaalde salaris inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering (op basis van 40 uur is dat € 210.880,54 bestaande uit € 180.380,76 aan jaarsalaris, € 14.330,45 aan vakantietoeslag en € 16.169,33 aan eindejaarsuitkering).
21. Bij pleidooi in hoger beroep is door COA uitdrukkelijk aangegeven dat COA het inmiddels niet ondenkbaar acht dat [appellante] daadwerkelijk heeft gedacht dat in het kader van de toets aan de WNT-norm haar salaris etc. - op dezelfde wijze als in de WNT is voorgeschreven voor mensen met een part-time aanstelling - moest worden herrekend.
22. De in de notitie genoemde bedragen zijn vervolgens kennelijk "een eigen leven gaan leiden" en zijn gebruikt als basis voor de hierboven sub 11. bedoelde benoemingsvoordracht van 14 september 2011 en ook voor de berichtgeving aan NOS en de Minister met het oog op beantwoording van vragen uit de Tweede Kamer. Bij de formulering van een en ander zijn feitelijk zowel [appellante] (almede enkele functionarissen bij COA) als de voorzitter van de Raad van Toezicht actief betrokken geweest, en bij de doorgeleiding naar de Tweede Kamer ook het departement.
23. Toen - midden in de nasleep van de NOS-uitzending (zie hierboven sub 8) - op enig moment de schijnwerper kwam te staan op het feit dat de in de notitie vermelde bezoldigingsbedragen niet spoorden met hetgeen in het kader van de Wopt was gepubliceerd en ook niet gelijk waren aan de feitelijk uitbetaalde bedragen, is vervolgens - zo vat het hof hetgeen partijen daaromtrent over en weer hebben aangevoerd kort samen - her en der "de vlam in de pan geslagen" en is door de Raad van Toezicht besloten om op de kortst mogelijke termijn onderzoek te laten verrichten naar het inkomen van [appellante] en de ontwikkeling daarvan, de beloning van de overige directieleden en de aan vertrokken directieleden betaalde vergoedingen.
24. Vervolgens heeft de Raad van Toezicht [appellante] op 27 september 2011 "hangende het onderzoek naar salarisbetalingen en vergoedingen binnen het COA" op non-actief gesteld. Gelet op hetgeen hierboven sub 5. is overwogen, kon de Raad van Toezicht naar het oordeel van het hof tot de conclusie komen dat dit onderzoek alleen dan op optimale - en ook naar de buitenwereld te verantwoorden - wijze kon plaatsvinden wanneer [appellante], als algemeen directeur en ook zelf (mede) onderwerp van onderzoek, tijdens dat onderzoek niet werkzaam was.
[appellantes] standpunt dat in ieder geval ook (de voorzitter van) de Raad van Toezicht en het departement van de hoed en de rand wisten en dat met de op non-actiefstelling de zwarte piet teveel alleen naar haar werd toegespeeld, kan (indien juist) niet tot een ander oordeel leiden, gelet op de publieke setting waarin een en ander zich hier afspeelde en het toetsingskader als bedoeld sub 5. hierboven.
Het hof is daarbij wel van oordeel dat de zorgvuldigheid die door een werkgever hierbij had moeten worden betracht, meebrengt dat de Raad van Toezicht - ook al schrijft de CAO dat niet uitdrukkelijk voor (in een geval als het onderhavige) eerst [appellante] de gelegenheid had behoren te geven om gehoord te worden en haar zienswijze te geven. Daarbij had de Raad van Toezicht haar - zeker gelet op de publiciteit die er was - de mogelijkheid behoren te geven om tijdens dat onderzoek vrijwillig betaald verlof op te nemen teneinde de nadelige gevolgen van de op non-actiefstelling zoveel mogelijk te beperken. Bij pleidooi in hoger beroep heeft COA aangegeven dat het achteraf bezien wel eleganter was geweest als COA op 27 september 2011 tegen [appellante] had gezegd dat zij misschien even met verlof zou moeten gaan, maar dat door de druk deze beslissing misschien wat paniekerig is genomen.
Een en ander leidt echter naar het oordeel van het hof - in onderlinge samenhang bezien en gelet op de sub 5. hiervoor bedoelde maatstaf - niet tot het oordeel dat een ordemaatregel ten aanzien van de op non-actiefstelling van 27 september 2011 toewijsbaar is.
25. De op 28 september 2011 door de Minister voor vier maanden aangestelde bestuursvoorzitter ad interim, [K] (hierna: [K]) heeft zijn werkzaamheden bij COA op 3 oktober 2011 aangevangen en heeft namens COA het hiervoor sub 23. bedoelde onderzoek op 6 oktober 2011 opgedragen aan KPMG Advisory. De onderzoeksvragen betreffen de bezoldiging van de bestuursvoorzitter, het verloop van de COA-directeuren, de inhuur van externen en de brief van de Raad van Toezicht van COA van 26 september 2011 aan de Minister. Het schriftelijke rapport van KPMG Advisory is gedateerd op 12 oktober 2011.
In opdracht van [B] heeft de Rijksauditdienst daarop een review uitgevoerd, die daarover schriftelijk aan [B] heeft gerapporteerd d.d. 8 december 2011.
Kort gezegd en voor zover hier van belang blijkt uit de rapportages van KPMG Advisory en de Rijksauditdienst dat de in de brief van 27 september 2011 van (de Raad van Toezicht van) COA aan de Minister vermelde informatie aansluit op de administratie van COA en dat het verschil tussen de bezoldigingsgegevens in die brief (die op de notitie zijn gebaseerd) en het ontvangen salaris inderdaad wordt verklaard door het verschil tussen 36 en 40 uur.
27. Op aandrang van de Tweede Kamer heeft de Minister het besluit genomen om zelf een breder opgezet onafhankelijk onderzoek bij COA te doen plaatsvinden. Om die reden heeft het onderzoek door [A] in opdracht van de Raad van Toezicht geen doorgang gevonden. Als onderzoekscommissie heeft de Minister benoemd [L] en [M] (hierna: de Commissie). De Commissie wordt ondersteund door een onafhankelijk onderzoeksbureau.
In de brief van de Minister aan de Tweede Kamer van 11 oktober 2011 is onweersproken omtrent het onderzoek onder meer als volgt opgenomen:
"Het onafhankelijk feitenonderzoek naar het functioneren van het COA is gericht op het werkklimaat en de bestuursstructuur van het COA. Het onderzoek heeft daarnaast als doel aanbevelingen te doen over maatregelen die genomen kunnen worden indien verbeteringen nodig en mogelijk zijn voor een optimaal functioneren van het COA als onderdeel van de vreemdelingenketen (…)"
Blijkens het verslag van de begrotingsbehandeling op 17 november 2011 heeft de Minister over het onderzoek onder meer het volgende gemeld:
"Ik heb onderzoek geëntameerd naar alles wat rond het COA speelt. Omdat er veel aan de orde is, zal dit onderzoek medio maart waarschijnlijk afgerond zijn. Dit onderzoek zal ook een visie geven op de toekomst van de keten, de positie daarin van het COA en de status ervan: wel of geen zbo (…)"
28. In de niet weersproken ongedateerde "OPDRACHT ad interim bestuursvoorzitter COA", welke is ondertekend door de Minister en [N] als lid van de Raad van Toezicht- haar benoeming vond plaats in verband met de ontslagname van [D] als lid van de Raad van Toezicht en het tijdelijk terugtreden van de overige leden van de Raad van Toezicht hangende het onderzoek van de Commmissie - is als opdracht van [K] onder meer vermeld:
"7. tot een onderbouwd voorstel te komen over de toekomst van de besturing van het COA voor 1 december 2011, opdat voorbereidingen kunnen worden getroffen voor de situatie na de ad interim periode van vier maanden".
29. Wanneer er - zoals door COA is betoogd - van wordt uitgegaan dat de CAO niet ziet op situaties als het onderhavige onderzoek, zoals dat door de Minister op aandringen van de Kamer is ingesteld, en de in de CAO bij op non-actiefstelling opgenomen 2x2 weken grens (zie hierboven sub 6.3.) daarom hier niet onverkort van toepassing is, dan betekent dat naar het oordeel van het hof niet dat [appellante] geen enkele bescherming zou genieten. Ook los van art. 7:611 BW Pro bestaat voor contractspartijen de verplichting om rekening te houden met elkaars belangen. In een geval als dit moet dan worden teruggegrepen naar de norm die aan de betreffende CAO-bepaling ten grondslag ligt. Kort gezegd komt die er op neer dat een werkgever een werknemer niet eenzijdig naar huis mag sturen als dat niet apert noodzakelijk is.
30. Voor zover het functioneren van (ook) [appellante] alsmede de rol van (ook) [appellante] bij de informatieverstrekking rond het voorstel voor haar benoeming onderwerp van het onderzoek is, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid worden gezegd dat dit onderzoek alleen dan adequaat kan worden verricht wanneer zij niet feitelijk werkzaam is.
Dat laatste geldt echter niet zonder meer ook voor het onderzoek naar de optimale organisatie- en bestuursstructuur voor COA op de wat langere termijn. Van COA als werkgever mag worden verlangd dat alles in het werk wordt gesteld om het onderzoek zo in te (doen) richten dat de periode gedurende welke [appellante] in verband met dat onderzoek niet feitelijk werkzaam kan zijn, zo kort mogelijk wordt gehouden. Van dat laatste - waarbij bijvoorbeeld zou kunnen worden gedacht aan het bij de Minister en de Commissie onder de aandacht brengen van ook dit aspect en aan het er daarbij op aandringen dat ook zij voldoende rekening houden met (onder meer) de bescherming van [appellante] als werknemer van COA - is het hof niets gebleken. In die zin heeft COA niet gehandeld in de lijn met de aan de CAO ten grondslag liggende norm.
31. Tussen partijen is niet in geschil dat op intranet van COA is geplaatst een weergave van hetgeen [K] op de medewerkersbijeenkomst van 29 november 2011 heeft gezegd. Onder het kopje "Voor een jaar" valt daar het volgende te lezen:
"[K] blijft waarschijnlijk ongeveer een jaar bij het COA. Hij zegt hierover: "Met de grote opgaven die ons te wachten staan, is het zinvol dat ik deze tijd heb. Ook met in het achterhoofd de tijd die het vergt een nieuwe bestuurder te werven (…)".
Gevoegd bij de ingrijpende maatregelen die [K] met ingang van 1 januari 2012 onweersproken in de organisatie heeft genomen wordt volgens [appellante] hierdoor een beeld geschapen waarin zij gewoon niet meer voorkomt, hoewel zij nog steeds de algemeen directeur van COA is en slechts hangende het onderzoek van de Commissie op non-actief is gesteld.
Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [K] - die bij het pleidooi aanwezig was als enige vertegenwoordiger van COA (afgezien van de advocaat van COA) - hierop gereageerd met de mededeling dat de betreffende weergave van de bijeenkomst niet van hemzelf afkomstig is en dat hij wel degelijk bij diverse gelegenheden aangeeft dat rekening moet worden gehouden met terugkeer van [appellante].
Daarop heeft het hof hem de vraag voorgelegd of hij - gelet op de wijze waarop zijn woorden worden weergegeven en op intranet van COA zijn geplaatst - het in zijn hoedanigheid van bestuursvoorzitter, en dus namens de werkgever, niet als zijn taak ziet om stappen te ondernemen om dat beeld zo spoedig mogelijk te corrigeren, dit in verband met de in de CAO opgenomen verplichting voor de werkgever om tijdens de periode van op non-actiefstelling die voorzieningen te treffen die mogelijk zijn om de werkzaamheden te laten hervatten en wat hij daar nu vervolgens concreet aan zal gaan doen. Naar aanleiding van deze vraag van het hof geeft [K] aan dat daarbij het volgende moet worden bedacht:
-er wordt in opdracht van de Minister onderzoek gedaan naar de beste manier om de organisatie van COA in de nabije toekomst te positioneren/structureren;
-daarbij speelt ook de krimp van het aantal asielzoekers een rol;
-er zijn meerdere opties, waaronder samenvoeging van COA met de IND, en in dat geval dus niet langer als ZBO;
-afhankelijk van de gekozen optie en hetgeen daarin van de betreffende functionaris zal worden verlangd, zal vervolgens een profielschets worden opgesteld;
-op basis daarvan zal dan vervolgens werving voor de functie gaan plaatsvinden;
-alleen als [appellante] aan dat profiel voldoet zou zij kunnen worden benoemd;
-voordat dit traject zal zijn afgerond - en dat zal zeker niet voor de zomer van 2012 zijn - zal de Minister echt niet tot benoeming van [appellante] tot bestuursvoorzitter overgaan.
Het hof is - reeds gelet op het bovenstaande - van oordeel dat van de zijde van COA de in de CAO opgenomen verplichting om gedurende de op non-actiefstelling die voorzieningen te treffen die mogelijk zijn om de werkzaamheden te laten hervatten in dit geval bepaald onvoldoende is nageleefd. Daarbij is in aanmerking genomen dat partijen het erover eens zijn dat de taken en verantwoordelijkheden van de Algemeen Directeur feitelijk dezelfde zijn als die van de functie van Bestuursvoorzitter en dat [K] als Bestuursvoorzitter ad interim dus feitelijk op de stoel van [appellante] zit.
32. Het hof neemt in aanmerking dat de Minister destijds de Tweede Kamer heeft meegedeeld te verwachten dat het onderzoek medio maart 2012 gereed zal zijn. Ook bij pleidooi in hoger beroep is van de kant van COA aangegeven dat het onderzoek naar verwachting medio maart a.s. zal zijn afgerond. Tevens is bij pleidooi van de kant van COA meegedeeld dat de resultaten van het door/in opdracht van de Ondernemingsraad uitgevoerde onderzoek op 9 februari 2012 zullen worden gepresenteerd en dat deze zullen worden geïntegreerd in het door de Commissie uit te brengen rapport.
Voorts wordt door het hof in aanmerking genomen dat het onderzoek van de Commissie duidelijk mede betrekking heeft op andere onderwerpen dan waarvan gezegd kan worden dat deze alleen tijdens op non-actiefstelling van [appellante] adequaat kunnen worden uitgevoerd, maar ook dat - zoals COA heeft aangegeven - dit onderzoek ten aanzien van de verschillende onderwerpen deels tegelijkertijd wordt uitgevoerd.
Het hof neemt verder in aanmerking hetgeen hierboven sub 18. en 21. is overwogen, en in dat verband tevens het volgende. Hoewel de maxima volgens de Wopt en de WNT niet identiek zijn, verschilt het te toetsen inkomen in de kern alleen in die zin, dat de Wopt wel het werkgeversdeel wettelijke sociale verzekeringen meetelt en de WNT niet. Die sociale verzekeringspremies zijn voor deze categorie inkomens steeds dezelfde, namelijk het wettelijke maximum. Waar de WOPT-bedragen openbaar zijn, had dus een vergelijking daarmee in het kader van de WNT op simpele wijze kunnen plaatsvinden.
Voorts neemt het hof - net als de Voorzieningenrechter - in aanmerking dat [appellante] in redelijkheid niet kan worden verweten dat zij via een vordering in kort geding heeft getracht haar belangen te verdedigen. Daarbij moet worden bedacht dat [appellante] destijds - evenals de andere betrokkenen - mogelijk wat paniekerig heeft gehandeld en dat de verdediging tegen het gevoel van "teveel de zwarte piet in haar richting" kan meebrengen dat getracht wordt deze nadrukkelijk terug te spelen, met als doel dat deze kaart weer meer in het midden komt te liggen. Het hof is daarom van oordeel dat - voor zover er daardoor een deuk in het vertrouwen bij de Raad van Toezicht is ontstaan, deze in de gegeven omstandigheden niet onoverkomelijk mag zijn en dus niet aan opheffing van de op non-actiefstelling in de weg staat.
Het hof neemt verder in aanmerking dat het geen aanleiding heeft om te veronderstellen dat niet ook de Minister en de Commissie rekening zullen willen houden met de belangen van (ook) [appellante] en met de verplichtingen die voor COA uit het dienstverband met [appellante] bij op non-actiefstelling voortvloeien.
Voor zover er een probleem mocht ontstaan doordat de benoeming van [K] - waarvan meer dan eens uitdrukkelijk door COA is aangegeven, laatstelijk bij pleidooi in hoger beroep, dat die tijdelijk is en op ieder gewenst moment kan worden beëindigd - niet tegelijk met of kort na de opheffing van de op non-actiefstelling wordt beëindigd en de Minister [appellante] niet alsnog in de functie van Bestuursvoorzitter benoemt - het hof heeft er nota van genomen dat door de raadsvrouwe van COA bij het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk is bevestigd dat haar de dag vóór dat pleidooi desgevraagd nog is bevestigd dat de Minister niet heeft besloten om af te zien van benoeming van [appellante] als zodanig - dan acht het hof partijen voldoende in staat om daarvoor een werkbare oplossing te vinden. Immers, waar een wil is, is een weg.
33. Alles bij elkaar genomen - daarbij overwegende dat het spoedeisend belang van [appellante] met de aard van haar vorderingen is gegeven - zal het hof daarom de op non-actiefstelling opheffen en COA veroordelen om [appellante] toe te laten de gebruikelijke werkzaamheden die behoren bij haar functie als Algemeen Directeur te hervatten, een en ander met ingang van veertien dagen na betekening van dit arrest doch in ieder geval niet eerder dan met ingang van donderdag 1 maart 2012, zulks op verbeurte van een dwangsom als gevorderd en als zodanig niet weersproken.
Aldus hebben partijen vanaf de uitspraak van dit arrest nog tijd en gelegenheid om te trachten de werkhervatting zo soepel mogelijk te laten verlopen (wellicht dat het overleg hierover zou moeten worden gevoerd met inschakeling van ook iemand met een mediation achtergrond, dit gelet op de emoties en deels tegenstrijdige belangen van de daarbij betrokkenen). Voorts heeft [appellante] aldus de mogelijkheid om, wanneer zij dat wenselijk acht, het tijdstip van de opheffing van de op non-actiefstelling en de hervatting van het werk nog in tijd op te schuiven.
34. Voor de gevorderde rectificatie acht het hof - gelet op de verstrekkende formulering daarvan en het kader van deze procedure - geen plaats. Wel overweegt het hof in dat verband - in lijn met hetgeen de Voorzieningenrechter reeds in zijn vonnis heeft overwogen - dat rehabilitatie van [appellante] zal moeten plaatsvinden indien en voor zover sprake is van een voor haar positieve uitkomst van de tot dusverre ingestelde onderzoeken door KPMG Advisory en de Commissie (inclusief het daarin te integreren onderzoek in opdracht van de Ondernemingsraad van COA).
35. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de grieven in zoverre slagen en voor het overige falen dan wel geen bespreking behoeven omdat dit niet tot een ander oordeel leidt. Al hetgeen COA overigens heeft aangevoerd leidt evenmin tot een ander oordeel.
36. Het voorgaande leidt er toe dat het vonnis van de Voorzieningenrechter zal worden vernietigd. Aangezien de toewijzing van de vordering mede is gebaseerd op feiten van na dat vonnis, acht het hof het passend om de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren. Mede gelet daarop komen de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking. COA zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof ziet geen reden om deze anders dan overeenkomstig het liquidatietarief vast te stellen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht - voorzieningenrechter van 19 oktober 2011;
en opnieuw rechtdoende:
- heft op de op non-actiefstelling van [appellante] van 11 oktober 2011 en veroordeelt COA om [appellante] toe te laten de gebruikelijke werkzaamheden die behoren bij haar functie als Algemeen Directeur te hervatten, een en ander met ingang van veertien dagen na betekening van dit arrest doch in ieder geval niet eerder dan met ingang van donderdag 1 maart 2012, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag dat COA in gebreke blijft aan het voorgaande te voldoen;
- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- veroordeelt COA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [appellante] begroot op € 324,31 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, V. Disselkoen en J.J. Trap en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier.