Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.072.306
arrest van de vierde kamer van 10 april 2012
in de zaak van
’T ZEEUWS HYPOTHEEKHUYS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1.],
2. [geïntimeerde sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.A.M. van de Sande,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 oktober 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder nummer 67710/HA ZA 09-246 gewezen vonnis van 2 juni 2010.
1. Het tussenarrest van 5 oktober 2010
Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere beslissing aangehouden.
2. Het verdere verloop van de procedure
2.1. De bij genoemd tussenarrest gelaste comparitie is op 12 november 2010 gehouden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
2.2.1. Bij memorie van grieven heeft appellante - hierna: ZHH -, onder overlegging van zeven producties, genummerd G5 tot en met G11, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vordering van geïntimeerden - hierna: [geintimeerde sub 1.] c.s. -, met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot terugbetaling van hetgeen ZHH krachtens het vonnis waarvan beroep aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. in de proceskosten van beide instanties.
2.3. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s., onder overlegging van twee producties, genummerd XX en XXI, de grieven bestreden.
2.4. ZHH heeft vervolgens een akte met zes producties (genummerd G12 tot en met G18) genomen, waarna [geintimeerde sub 1.] c.s. nog een antwoordakte heeft genomen.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben van [X.] c.s. op 24 juni 2008 zonder bijstand van een aankoopmakelaar een woning aan de [perceel A.] te [plaatsnaam 1.] gekocht tegen een koopprijs van € 320.000,-- kosten koper.
4.1.2. In artikel 1 van Pro de schriftelijke koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering uiterlijk op 1 december 2008, of zoveel eerder als partijen nader overeen zullen komen, zal worden gepasseerd.
Artikel 12 van Pro de koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
“1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen.
(…)
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast, ten behoeve van de wederpartij, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. (…)”
In artikel 13 van Pro de koopovereenkomst wordt bepaald:
“1. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten één der partijen in elk van de volgende gevallen:
(…) als koper niet vóór 30 september 2008 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering van het bij deze gekochte tot een totale hoofdsom van tenminste € 320.000,00 K.K. (…) plus kosten, onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen(…). Koper zal ter verkrijging van de financiering, al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen door aan verkoper tenminste twee schriftelijke afwijzingen te overleggen.(…).
4.1.3. Bij nadere overeenkomst van 2 september 2008 zijn [X.] c.s. en [geintimeerde sub 1.] c.s. een omzetting overeengekomen van een deel ad € 20.000,-- van de koopprijs in een rentedragende lening van [X.] c.s. aan [geintimeerde sub 1.] c.s. met een looptijd tot de dag waarop [geintimeerde sub 1.] c.s. hun panden aan de [perceel B.] en [perceel C.] te [plaatsnaam 2.] zouden hebben verkocht en geleverd.
Bij nadere overeenkomsten van 29 december 2008 en 15 januari 2009 zijn [X.] c.s. en [geintimeerde sub 1.] c.s. telkens het vooruitschuiven van de leveringsdatum overeengekomen, laatstelijk tot uiterlijk 18 februari 2009.
Bij geen van deze nadere overeenkomsten is de in r.o. 4.1.2. weergegeven inhoud van de artikelen 12 en 13 van de koopovereenkomst van 24 juni 2008 gewijzigd.
4.1.4. In augustus 2008 hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. aan ZHH in de persoon van haar bestuurder, de heer [Y.] (hierna: [bestuurder]), onder overlegging van de koopovereenkomst van 24 juni 2008, opdracht gegeven tot bemiddeling bij het verkrijgen van een hypothecaire financiering van de overeengekomen koopprijs ad € 320.000,-- k.k. van de door [geintimeerde sub 1.] c.s. gekochte woning te [plaatsnaam 1.].
4.1.5. Nadat ZHH diverse stukken van [geintimeerde sub 1.] c.s. had ontvangen, heeft zij op of kort voor 25 augustus 2008 een aanvraag bij tussenpersoon Financium Primae B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Financium) ingediend voor een hypotheekofferte bij BLG Hypotheekbank N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: BLG). Bij e-mailbericht van 25 augustus 2008 bevestigde Financium aan ZHH de ontvangst van de aanvraag.
Bij e-mailbericht van dezelfde datum deelde Financium aan ZHH mee dat zij de aanvraag heeft voorgelegd bij de geldverstrekker om de reden: “Aanvraag met overbrugging”.
4.1.6. Bij e-mailbericht van 28 augustus 2008 deelde Financium aan ZHH mee dat de aanvraag in behandeling is genomen, maar dat afhandeling niet mogelijk is en dat BLG heeft laten weten dat de aanvraag niet binnen vereenvoudigde acceptatie valt aangezien er een woonbedrijfspand wordt gefinancierd, met verzoek tot aanlevering van aanvullende gegevens en bescheiden betreffende het inkomen van [geintimeerde sub 1.] c.s. en van een taxatierapport waarin de waardes dienen te worden uitgesplitst in het woon- en het bedrijfsdeel.
4.1.7. Op 4 september 2008 verzond Financium een e-mailbericht aan ZHH waarin (opnieuw) werd verzocht het inkomen van [geintimeerde sub 1.] c.s. aan te tonen, onder de mededeling dat, als het gaat om een woon/winkelpand, BLG niet accepteert dat het een self certified aanvraag wordt.
4.1.8. Bij e-mailbericht van 18 september deelde Financium aan ZHH mee dat de offerte wordt opgemaakt door BLG.
4.1.9. Bij e-mailbericht van (vrijdag) 19 september 2008 deelde Financium aan ZHH het volgende mee:
“(…) Zojuist hebben wij u de offerte t.b.v. ([geintimeerde sub 1.] c.s., hof) doen toekomen. Bijgaand treft u enige documenten aan die relevant zijn voor deze aanvraag.
Wij vragen uw bijzondere aandacht voor de voorwaarden. Wij verzoeken u vriendelijk een exemplaar van deze voorwaarden uit te reiken aan de cliënt(en).”
4.1.10. Bij brief van 18 september 2008 deed BLG aan [geintimeerde sub 1.] c.s. een aanbieding voor een geldlening met onderpanden [perceel A.] te [plaatsnaam 1.] en [perceel C.] te [plaatsnaam 2.]. De brief bevat onder meer de volgende passage:
“Deze offerte wordt uitgebracht onder voorwaarde van akkoordbevinding door BLG (…) van de door u verstrekte c.q. eventueel nog te verstrekken gegevens.
Bij de definitieve acceptatie door BLG (…), zal u een schriftelijke acceptatiebevestiging worden toegezonden.”.
4.1.11. Op 23 september 2008 hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de offerte van BLG van 18 september 2008 ondertekend en heeft ZHH aan [geintimeerde sub 1.] c.s. een factuurbrief van 23 september 2008 overhandigd met onder meer de volgende inhoud:
“Behandelingskosten aankoop pand [perceel A.]
Te [plaatsnaam 1.]
Courtage Euro 1.500,--“
[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben deze factuurbrief eveneens op 23 september 2008 ondertekend en het daarin genoemde bedrag op 30 september 2008 betaald.
4.1.12. Bij brief van 29 september 2008 heeft ZHH aan Financium een groot aantal bescheiden toegezonden, waaronder de door [geintimeerde sub 1.] c.s. op 23 september 2008 ondertekende hypotheekofferte.
4.1.13. Door [geintimeerde sub 1.] c.s. is niet uiterlijk op 30 september 2008 jegens [X.] c.s. een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde.
4.1.14. Bij e-mailbericht van 13 oktober 2008 deelde Financium aan ZHH onder meer mee dat het dossier van [geintimeerde sub 1.] c.s. nog niet compleet is, dat zij nog wacht op een maatwerktoets en de notarisopgave, dat zij vorige week de aanwezige stukken vast naar BLG heeft gestuurd aangezien er onder meer aanzienlijke verschillen lagen tussen de koopsommen enerzijds en de vrije verkoopwaarden anderzijds van de huidige woning van [geintimeerde sub 1.] c.s. en de door hen aan te kopen woning, dat BLG de zaak bekeken heeft en aanvullend een aantal stukken met betrekking tot aard en indeling van beide woningen vraagt. Voorts deelde Financium in die brief mee dat, zodra de stukken compleet zijn, zij deze zal beoordelen en doorsturen naar BLG en dat BLG heeft aangegeven het dossier na ontvangst van de aanvullende stukken opnieuw in zijn geheel te beoordelen, waarbij naar aanleiding daarvan mogelijk opnieuw vragen zijn of opnieuw aanvullende stukken worden opgevraagd.
4.1.15. Bij brief van 17 november 2008 aan Financium, met als onderwerp de aanvraag hypothecaire geldlening ten name van [geintimeerde sub 1.] c.s., deelde BLG mee dat zij na beoordeling de gevraagde hypotheek niet kan verstrekken in verband met de aan BLG verstrekte gegevens.
4.1.16. Bij e-mailbericht van dezelfde datum deelde Financium aan ZHH onder meer mee dat de aanvraag na toetsing aan de normen van BLG niet kan worden gehonoreerd, dat BLG het kredietrisico te groot acht en niet akkoord gaat met de waarde met betrekking tot de aan te kopen woning en uit gaat van de koopsom, wat betekent dat de zaak niet meer past binnen vereenvoudigde acceptatie en hiermee is afgewezen.
4.1.17. Bij e-mailbericht van 10 december 2008 deelde Financium aan ZHH onder meer nog mee, dat BLG de afwijzing van de aanvraag telefonisch heeft toegelicht, dat Financium nog heeft geprobeerd BLG op andere gedachten te brengen, maar dat BLG na beoordeling nogmaals van het complete dossier geen aanleiding zag haar standpunt te wijzigen en de zaak opnieuw heeft afgewezen.
4.1.18. Bemiddeling van ZHH in de periode na de afwijzing door BLG van de aanvraag tot een hypothecaire geldlening heeft nog geleid tot offertes voor een hypothecaire geldlening van Aegon Levensverzekering N.V. (hierna: Aegon) d.d. 15 december 2008 en 12 januari 2009, maar deze offertes zijn niet gevolgd door een daadwerkelijke verstrekking van een dergelijke lening.
4.1.19. De nader tussen [X.] c.s. en [geintimeerde sub 1.] c.s. overeengekomen uiterste datum van levering van de door [geintimeerde sub 1.] c.s. gekochte woning – 18 februari 2009 – is verstreken zonder dat de levering heeft plaatsgevonden en zonder dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de ontbindende voorwaarde (het financieringsvoorbehoud) hebben ingeroepen.
4.1.20. Bij brief van 18 februari 2009 van de heer [medewerker notariskantoor], verbonden aan notariskantoor [notariskantoor] te [vestigingsplaats], zijn [geintimeerde sub 1.] c.s. in gebreke gesteld in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst en is aangekondigd dat [geintimeerde sub 1.] c.s. een boete verschuldigd zouden zijn van 10 % van de koopsom, ofwel € 32.000,--.
4.1.21. De advocaat van [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft namens hen ZHH bij brief van 19 februari 2009 aansprakelijk gesteld vanwege het tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht.
Bij brief van 5 maart 2009 heeft de advocaat van [geintimeerde sub 1.] c.s. ZHH onder meer verzocht het door [geintimeerde sub 1.] c.s. op 30 september 2008 onverschuldigd betaalde bedrag van € 1.500,-- aan hen terug te betalen. ZHH heeft niet aan dit verzoek voldaan.
4.1.22. Bij brief van 10 maart 2009 heeft N.V. Nationale Borg-Maatschappij (hierna: de Nationale) aan [geintimeerde sub 1.] c.s. meegedeeld dat zij, vanwege niet nakoming van de aankoopverlichting door [geintimeerde sub 1.] c.s. betreffende de woning [perceel A.] te [plaatsnaam 1.], een garantiebedrag van € 32.000,-- m.b.t. garantie [garantienummer] aan het in r.o. 4.1.17 genoemde notariskantoor heeft overgemaakt en heeft de Nationale [geintimeerde sub 1.] c.s. verzocht dit bedrag binnen zeven dagen op haar bankrekening over te maken, met ingebrekestelling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tegen 17 maart 2009.
4.2.1. Bij inleidende dagvaarding van 27 april 2009 hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. veroordeling van ZHH gevorderd tot betaling van € 34.658,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening, met veroordeling van ZHH in de proceskosten.
4.2.2. Aan hun vordering leggen [geintimeerde sub 1.] c.s. onder meer ten grondslag dat ZHH niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Aldus is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen op grond van de overeenkomst van opdracht tot bemiddeling ter verkrijging van de financiering van de koopsom betreffende de door hen op 24 juni 2008 van [X.] c.s. gekochte woning te [plaatsnaam 1.], althans heeft zij onrechtmatig jegens [geintimeerde sub 1.] c.s. gehandeld.
[geintimeerde sub 1.] c.s. stellen dat zij de in de factuurbrief van 23 september 2008 genoemde courtage van € 1.500,-- op 30 september 2008 hebben voldaan omdat zij door ZHH in de veronderstelling waren gebracht dat de financiering toen rond was, waarbij zij zich erop beroepen dat krachtens art. 7:426 BW Pro ZHH eerst recht op loon had indien door haar bemiddeling een financieringsovereenkomst tot stand was gekomen. Zij hebben mitsdien, naar zij stellen, onverschuldigd betaald, weshalve zij het betaalde terugvorderen.
Subsidiair beroepen [geintimeerde sub 1.] c.s. zich erop dat de overeenkomst van opdracht dient te worden ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van ZHH waarmee aan die zijde een ongedaanmakingsverplichting bestaat tot terugbetaling van het door [geintimeerde sub 1.] c.s. betaalde bedrag van € 1.500,--.
De vordering ad € 34.658,-- van [geintimeerde sub 1.] c.s. is opgebouwd uit de door hen door het gestelde tekortschieten van ZHH geleden schade ad € 32.000,-- (de aan [X.] c.s. contractueel verschuldigde boete ad 10% van de koopsom), de terug te betalen courtage ad € 1.500,-- en € 1.158,-- wegens buitengerechtelijke kosten.
4.3.1. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 2 juni 2010 de vordering van [geintimeerde sub 1.] c.s. toegewezen tot een bedrag van € 33.500,-- en ZHH in de proceskosten ad € 2.004,-- veroordeeld, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der betaling. De vordering wegens buitengerechtelijke kosten is afgewezen.
4.3.2. De rechtbank overwoog daartoe het volgende.
4.3.2.1. Een tussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het handelen van ZHH zal aan die maatstaf worden getoetst, rekening houdend met de omstandigheden van het geval en de persoon van de opdrachtgever en opdrachtnemer.
Tegen die overwegingen is geen grief is gericht.
4.3.2.2. ZHH heeft bij haar werkzaamheden voor [geintimeerde sub 1.] c.s. niet de zorg van een goed opdrachtgever in acht genomen, omdat van ZHH had mogen worden verwacht dat zij - gelet op de termijn van het financieringsvoorbehoud - expliciet aan [geintimeerde sub 1.] c.s. had meegedeeld dat met het ondertekenen van de hypotheekofferte op 23 september 2008 de financiering nog niet rond was en dat gesteld noch gebleken is dat ZHH deze mededeling heeft gedaan. ZHH diende er rekening mee te houden dat [geintimeerde sub 1.] - als leek op het gebied van het afsluiten van hypotheken - ervan uit zou gaan dat het ondertekenen van de offerte en het ontvangen van de factuur van ZHH betekende dat de financiering geregeld was, en had als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon [geintimeerde sub 1.] c.s. er op moeten wijzen dat dit niet het geval was. [geintimeerde sub 1.] had dan nog tijdig een beroep kunnen doen op de ontbindende voorwaarde of de termijn daarvan kunnen verlengen. Door dit toerekenbaar tekortschieten dient ZHH de door [geintimeerde sub 1.] c.s. geleden schade ad € 32.000,-- aan hen te vergoeden.
Tegen deze overwegingen richt zich grief 1.
4.3.2.3. Een tussenpersoon heeft recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen en het ligt in de risicosfeer van de tussenpersoon dat deze zijn werk verricht zonder dat daardoor bedoelde overeenkomst - in dit geval een overeenkomst betreffende een hypothecaire geldlening - tot stand komt. ZHH heeft dan ook geen recht op de courtage van € 1.500,-- en dit bedrag is dus zonder rechtsgrond betaald, waarbij is gesteld noch gebleken dat partijen hebben afgesproken dat aan ZHH courtage toekomt ook indien geen hypotheek wordt afgesloten. Het enkele feit dat het courtagebedrag is voldaan is niet voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een dergelijke afspraak is gemaakt.
Tegen deze overwegingen richt zich grief 2.
4.3.3. Grief 3 richt zich tegen de veroordeling van ZHH tot betaling van € 33.500,-- en de veroordeling van ZHH in de proceskosten ad € 2.004,--, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente. Deze grief wordt niet afzonderlijk toegelicht en mist dus zelfstandige betekenis.
4.4.1. ZHH licht grief 1 als volgt toe, zakelijk weergegeven.
4.4.1.1. ZHH is uitsluitend als hypotheekbemiddelaar en niet (ook) als kopend makelaar opgetreden. Zij heeft bij de koop van de woning geen enkele betrokkenheid gehad. Op een hypotheekbemiddelaar rust niet de verplichting om de termijn van een in de koopovereenkomst opgenomen financieringsbehoud te bewaken. Dat geldt ook in de onderhavige zaak. In dit verband heeft ZHH zich op jurisprudentie beroepen.
4.4.1.2. Subsidiair bestrijdt ZHH de overweging van de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat ZHH [geintimeerde sub 1.] c.s. expliciet heeft meegedeeld dat met de ondertekening van de hypotheekofferte door [geintimeerde sub 1.] c.s. op 23 september 2008 de financiering nog niet rond was. Volgens ZHH is zowel in de talloze telefoongesprekken tussen [geintimeerde sub 1.] c.s. en ZHH in de periode tussen 23 en 30 september 2008 als tijdens de bijeenkomst van partijen op
23 september 2008 namens ZHH telkens expliciet meegedeeld dat de hypotheek nog niet rond was. ZHH verwijst ook naar de hiervoor in r.o. 4.1.10 weergegeven passage uit de brief van BLG aan [geintimeerde sub 1.] c.s. waaruit volgens ZHH ook voor leken als [geintimeerde sub 1.] c.s. duidelijk moet zijn geweest dat de hypothecaire financiering eerst na (schriftelijke) akkoordbevinding door BLG rond is, zodat al met al aan [geintimeerde sub 1.] c.s. in meer dan voldoende mate te kennen is gegeven dat de financiering van de koopprijs van de woning per eind september 2008 (nog) geen feit was en ZHH er geen rekening mee hoefde te houden dat [geintimeerde sub 1.] c.s. er van uit zouden gaan dat de ondertekening van de offerte en de ontvangst van de courtagefactuur inhielden dat de financiering geregeld was, laat staan dat ZHH [geintimeerde sub 1.] c.s. had moeten waarschuwen dat dit niet het geval was. ZHH vermeldt in dit verband nog, onder verwijzing naar de als productie G5 bij de memorie van grieven overgelegde notariële akte d.d. 11 juli 2008, die betrekking had op het oversluiten van de hypothecaire financiering van [geintimeerde sub 1.] c.s. van hun woning te [plaatsnaam 2.], dat [geintimeerde sub 1.] c.s. (eerdere) ervaring hadden met de gang van zaken rond het financieren van onroerend goed.
4.4.1.3. Meer subsidiair betwist ZHH het causaal verband tussen de (door haar betwiste) tekortkoming van ZHH en de door [geintimeerde sub 1.] c.s. gestelde schade ad € 32.000,--.
Uit de in r.o. 4.1.2 weergegeven tekst van artikel 13 van Pro de koopovereenkomst van 24 juni 2008 volgt volgens ZHH dat [geintimeerde sub 1.] c.s. uitsluitend met succes een beroep op het financieringsvoorbehoud hadden kunnen doen indien zij aan [X.] c.s. twee afwijzingen hadden kunnen overleggen. Op de laatste dag - 1 oktober 2008 - waarop dit overleggen mogelijk zou zijn geweest, beschikten [geintimeerde sub 1.] c.s. niet over twee en zelfs niet over één schriftelijke afwijzing(en) van geldverstrekkende instellingen. Doordat [geintimeerde sub 1.] c.s. bijna twee maanden van de termijn van het financieringsvoorbehoud ongebruikt hebben laten voorbijgaan alvorens zich tot ZHH te wenden en hun hypotheekaanvraag bovendien zeer gecompliceerd bleek te zijn, was het voor ZHH niet mogelijk (geweest) om te bewerkstelligen dat [geintimeerde sub 1.] c.s. op uiterlijk 1 oktober 2008 twee afwijzingen hadden. De beoordeling door BLG van de ingestuurde hypotheekofferte heeft al zeven weken in beslag genomen (van 29 september tot en met 17 november 2008), aan welke periode moet worden toegevoegd de tijd die gemoeid is met het aanvragen van een hypotheekofferte en het verzamelen van de nodige mee te zenden bescheiden. [geintimeerde sub 1.] c.s. hadden zich - de (betwiste) tekortkoming van ZHH weggedacht - niet met succes op het financieringsvoorbehoud kunnen beroepen. Het is daarbij niet aannemelijk dat [X.] c.s. ingestemd zouden hebben met een verlenging van de termijn van dat voorbehoud. [geintimeerde sub 1.] c.s. hadden jegens [X.] c.s. op dit punt ook geen enkele onderhandelingspositie en laatstgenoemden hadden er ook geen enkel belang bij om in te stemmen met die verlenging waardoor aan [geintimeerde sub 1.] c.s. alsnog de mogelijkheid zouden krijgen om zich kosteloos van de koopovereenkomst te bevrijden. Ook de (verkoop)makelaar van [X.] c.s. zou hen beslist niet hebben geadviseerd om met een verlenging van die termijn in te stemmen, aldus ZHH.
4.4.2. [geintimeerde sub 1.] c.s. reageert onder meer als volgt op de toelichting van grief 1.
Weliswaar behoorde het niet tot de taak van ZHH om de termijn van het financieringsvoorbehoud te bewaken, maar wel diende ZHH voor de belangen van [geintimeerde sub 1.] c.s. in verband met de koopovereenkomst te waken.
ZHH heeft verzuimd om ook nog bij een tweede of derde financiële instelling een aanvraag te doen, zodat reeds bij gemis van twee schriftelijke afwijzingen van een financieringsaanvraag [geintimeerde sub 1.] c.s. jegens [X.] c.s. nimmer een beroep op de ontbindende voorwaarde hadden kunnen doen. ZHH wedde slechts op één paard, omdat ZHH er met stelligheid van uitging (en dat aan [geintimeerde sub 1.] c.s. meedeelde) dat de financiering zou rondkomen. ZHH heeft [geintimeerde sub 1.] c.s. nimmer voor de consequenties van het tegendeel gewaarschuwd en evenmin aan [geintimeerde sub 1.] c.s. laten weten dat de termijn tussen de opdrachtverlening en eind september 2008 te kort zou zijn om twee schriftelijke afwijzingen te kunnen produceren.
[geintimeerde sub 1.] c.s. bestrijden dat de beoordeling door BLG van de ingestuurde hypotheekoffertes al zeven weken in beslag zou nemen. In dat verband stellen [geintimeerde sub 1.] c.s. dat ZHH hen nimmer heeft geïnformeerd over de wijze waarop zij in die zes weken tussen medio augustus en eind september 2008 aan haar inspanningsverplichting inhoud heeft gegeven.
4.5.1. Zoals hiervoor is overwogen is geen grief gericht tegen het door de rechtbank bij de beoordeling gehanteerde uitgangspunt, dat het handelen van ZHH, rekening houdend met de omstandigheden van het geval en de persoon van de opdrachtgever en opdrachtnemer, dient te worden getoetst aan de maatstaf, dat een tussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het hof acht deze maatstaf de juiste en zal het handelen van ZHH eveneens daaraan toetsen.
4.5.2. [geintimeerde sub 1.] c.s. voeren aan dat de toerekenbare tekortkoming van ZHH erin bestaat dat:
a. ZHH hen niet tijdig heeft gewaarschuwd dat met het ondertekenen van de offerte de financiering nog niet rond was c.q. dat ZHH niet (tijdig) heeft gemeld dat BLG de financieringsaanvraag heeft afgewezen;
b. ZHH heeft verzuimd om bij twee geldverstrekkers financieringsaanvragen te doen, terwijl ZHH ermee bekend was dat [geintimeerde sub 1.] c.s. slechts bij twee schriftelijke afwijzingen een beroep zou kunnen doen op de ontbindende voorwaarde;
c. ZHH [geintimeerde sub 1.] c.s. er niet op heeft gewezen dat op de uiterste datum (30 september 2008) er nog geen financieringsaanvraag zou zijn en welke consequenties dit voor [geintimeerde sub 1.] c.s. zou kunnen hebben;
d. ZHH niet voortvarend heeft gehandeld bij het aanvragen van financieringen en zij [geintimeerde sub 1.] c.s. niet op de hoogte heeft gehouden van de daarbij gerezen problemen.
4.5.3. Op zichzelf niet ten onrechte voert ZHH aan dat, waar zij immers geen (advies)rol heeft gespeeld bij het (onderhandelings)proces bij de aankoop door [geintimeerde sub 1.] c.s. van de woning te [plaatsnaam 1.] en bij de totstandkoming van het schriftelijk koopcontract van 24 juni 2008 waarin het financieringsvoorbehoud is opgenomen, tot de taken van ZHH als hypotheekbemiddelaar in beginsel niet het bewaken van de termijn van dat voorbehoud wordt gerekend (het hof komt hier later op terug); evenmin behoort in beginsel tot de werkzaamheden van een hypotheekbemiddelaar dat hij in onderhandeling treedt met de verkopende partij over een eventuele verlenging van die termijn als de overeengekomen termijn onvoldoende blijkt; dit alles tenzij partijen anders zijn overeengekomen, maar dat is niet gesteld en ook niet gebleken.
4.5.4. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre ZHH jegens [geintimeerde sub 1.] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten, gelden de volgende uitgangspunten:
i) ZHH heeft de opdracht van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot bemiddeling bij de financiering van de aankoop van de woning te [plaatsnaam 1.] aanvaard;
ii) ZHH beschikte over een afschrift van de koopakte en was op de hoogte van het bij die aankoop overeengekomen financieringsvoorbehoud (ontbindende voorwaarde);
iii) ZHH wist dus dat [geintimeerde sub 1.] c.s. uiterlijk op 30 september 2008 de ontbindende voorwaarde kon inroepen en dat dit alleen succes kon hebben als [geintimeerde sub 1.] c.s. in het bezit zouden zijn van tenminste twee schriftelijke afwijzingen van verschillende financieringsaanvragen;
iv) ZHH wist dat [geintimeerde sub 1.] c.s. bij de koop van de woning niet was bijgestaan door een aankoopmakelaar.
4.5.5. In het licht van de hiervoor genoemde vier uitgangspunten had het op de weg van ZHH gelegen om zo spoedig mogelijk na het verkrijgen van de opdracht financieringsaanvragen aan (tenminste) twee verschillende geldverstrekkende instellingen te (doen) richten. Nu, zoals tussen partijen vast staat, ZHH in de periode vóór 1 oktober 2008 slechts één aanvraag bij één instelling (BLG) heeft ingediend, zou dit, zoals ZHH als redelijk bekwaam bemiddelaar moet hebben begrepen, reeds tot gevolg hebben dat een beroep van [geintimeerde sub 1.] c.s. jegens [X.] op het financieringsbeding hoogstwaarschijnlijk bij voorbaat vruchteloos zou zijn geweest. Het hof constateert dat ZHH geen enkele redelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij vóór 30 september 2008 (via Financium) slechts één financieringsaanvraag namens [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft gedaan. Reeds hierom is sprake van een ernstig en toerekenbaar tekortschieten van ZHH jegens [geintimeerde sub 1.] c.s.
4.5.6. Van ZHH als redelijk bekwaam en redelijk handelend bemiddelaar mocht, in het licht van dezelfde vier uitgangspunten, eveneens worden verwacht dat zij haar bemiddelingswerkzaamheden ook voor het overige, dus los van het in r.o. 4.5.5 reeds besproken tekortschieten van ZHH, op behoorlijke en voortvarende wijze zou organiseren. Daartoe geldt het volgende.
Partijen debatteren in hoger beroep over de precieze datum waarop [geintimeerde sub 1.] c.s. aan ZHH de opdracht tot hypotheekbemiddeling heeft gegeven: [geintimeerde sub 1.] c.s. stellen in de inleidende dagvaarding dat dit “medio augustus” 2008 is geweest, hetgeen door ZHH wordt beaamd in randnummer 3 van de conclusie van antwoord. In randnummer 2.4 van de memorie van antwoord noemen [geintimeerde sub 1.] c.s. 5 augustus 2008 als opdrachtdatum, terwijl ZHH bij akte van
2 augustus 2011, onder overlegging van een pagina uit de agenda van [bestuurder], stellen dat het eerste (inhoudelijke) contact op 20 augustus 2008 plaatsvond, hetgeen [geintimeerde sub 1.] c.s. op hun beurt betwisten door te vermelden dat op die dag hun zoon jarig was en toen geen bespreking met ZHH heeft plaatsgevonden.
Wat hiervan zij, het hof zal medio augustus 2008 als tijdstip van opdracht aanhouden. Vanaf dat moment waren nog ruim zesenhalve week te gaan voordat de termijn van het financieringsvoorbehoud zou verstrijken. De in het koopcontract tussen [X.] c.s. en [geintimeerde sub 1.] c.s. opgenomen termijn hield, zoals tussen partijen vast staat, verband met een herfinanciering van de woning van [geintimeerde sub 1.] c.s. te [plaatsnaam 2.], maar die herfinanciering was blijkens de notariële akte van 11 juli 2008 (prod. G5 bij memorie van grieven) ten tijde van de opdracht van [geintimeerde sub 1.] c.s. aan ZHH reeds vijf weken voltooid.
ZHH heeft haar stelling, dat genoemde termijn van ruim zesenhalve week niet voldoende was om aan het eind daarvan definitieve duidelijkheid te hebben of financiering van de koopprijs van de woning al dan niet mogelijk was, onvoldoende onderbouwd.
In verband met de van ZHH te verlangen voortvarende aanpak is een aantal zaken opgevallen:
- pas op of kort vóór 25 augustus 2008, dus (bijna) tien dagen na de opdracht, heeft ZHH de aanvraag bij Financium ingediend;
- reeds op 28 augustus 2008 begreep ZHH uit een e-mailbericht van Financium dat de aanvraag volgens de bij BLG geldende normen niet binnen de vereenvoudigde acceptatie viel en dat onder meer aanvullende gegevens en bescheiden betreffende (onder meer) het inkomen van [geintimeerde sub 1.] c.s. nodig waren;
- gesteld noch gebleken is dat ZHH op of kort na genoemde datum [geintimeerde sub 1.] c.s. op de hoogte heeft gesteld van/gewaarschuwd heeft voor het feit dat de aanvraag niet binnen de vereenvoudigde acceptatie viel;
- een week later, op 4 september 2008, is aan ZHH het verzoek om inkomensgegevens herhaald;
- pas vijftien dagen later, op 19 september 2008 ontving ZHH de offerte van BLG met de in r.o. 4.1.10 genoemde voorwaarde;
- nadat [geintimeerde sub 1.] c.s. die offerte op 23 september 2008 hadden ondertekend, is deze, tegelijk met een groot aantal andere bescheiden, op 29 september 2008 aan Financium toegezonden.
ZHH heeft onvoldoende concrete, voor (eventuele) bewijsvoering vatbare, feiten gesteld die kunnen leiden tot de vaststelling dat, indien ZHH - uitgaande van het tijdstip (medio augustus 2008) waarop [geintimeerde sub 1.] c.s. zich bij haar vervoegden - op voortvarende wijze de opdracht had uitgevoerd, er vóór 1 oktober 2008 geen duidelijkheid omtrent het al dan niet kunnen verkrijgen van een financiering kon worden verkregen, zulks teneinde [geintimeerde sub 1.] c.s. in de gelegenheid te stellen om desnodig tijdig het financieringsvoorbehoud in te roepen.
Het aan ZHH bekende gegeven dat er - zoals gebruikelijk - een korte termijn voor het inroepen van het voorbehoud gold bracht met zich dat ZHH, toen de datum van 30 september 2008 naderde, [geintimeerde sub 1.] c.s. er in niet mis te verstane bewoordingen op diende te wijzen dat zij er verstandig aan deden te bezien of zij het voorbehoud zouden inroepen; gesteld noch gebleken is echter dat ZHH dit aan [geintimeerde sub 1.] c.s. (tijdig) heeft voorgehouden. Hieraan kan niet afdoen dat, zoals hiervoor is overwogen, het in beginsel niet tot de taak van ZHH behoorde om de termijn voor het inroepen van het voorbehoud te bewaken.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat ZHH haar werkzaamheden in verband met de financieringsaanvraag bij BLG onvoldoende voortvarend heeft verricht en dat ZHH bij de uitvoering van de opdracht een te afwachtende houding heeft aangenomen.
4.5.7. Uit het voorgaande volgt dat, anders dan ZHH heeft betoogd, sprake is van een evident causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen door ZHH, bestaande uit het indienen van slechts één financieringsaanvraag en het onvoldoende voortvarend uitvoeren van de opdracht enerzijds, en de (omvang van de) door [geintimeerde sub 1.] c.s. geleden schade, bestaande uit de door hen aan [X.] c.s. verschuldigde contractuele boete ad 10% van de koopsom doordat [geintimeerde sub 1.] c.s. niet (tijdig) een beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud, anderzijds.
4.5.8. In hetgeen hiervoor in r.o. 4.5.1 tot en met 4.5.7 is overwogen ligt besloten dat in het midden kan blijven in hoeverre het toerekenbaar tekortschieten van ZHH jegens [geintimeerde sub 1.] c.s. tevens de onder r.o. 4.5.2. genoemde punten a en c omvat en of, zoals [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben gesteld en ZHH heeft betwist, ZHH op of omstreeks 23 september 2008 aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft meegedeeld dat de hypotheek “rond”was. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen op deze punten omdat deze niet ter zake dienend zijn.
4.5.9. ZHH doet in de randnummers 84 en 85 van de memorie van grieven een beroep op eigen schuld van [geintimeerde sub 1.] c.s. als bedoeld in art. 6: 101 BW. ZHH voert daartoe aan dat [geintimeerde sub 1.] c.s. op 23 september 2008 de hypotheekofferte kennelijk hebben ondertekend zonder deze eerst (voldoende) nauwgezet bestudeerd te hebben, althans dat [geintimeerde sub 1.] c.s. die offerte zonder het stellen van aanvullende vragen aan ZHH hebben ondertekend, terwijl deze voor hen niet (voldoende) duidelijk was, zodat [geintimeerde sub 1.] c.s. niet als zorgvuldige consumenten hebben gehandeld.
Het beroep op eigen schuld wordt verworpen. ZHH wordt immers geacht over voldoende kennis van de gang van zaken rond het aanvragen van financieringen van particulier onroerend goed te beschikken en heeft op dit gebied ten opzichte van [geintimeerde sub 1.] c.s. als de deskundige bij uitstek te gelden. Daaraan kan niet afdoen dat [geintimeerde sub 1.] c.s. eerder, overigens met bemiddeling van een professionele bemiddelaar, een hypotheek heeft afgesloten. Dit brengt mee dat, als al sprake zou zijn van een oorzakelijk verband tussen het niet goed opletten door [geintimeerde sub 1.] c.s. enerzijds en de door hen geleden schade anderzijds, dit niet aan [geintimeerde sub 1.] c.s. kan worden toegerekend.
4.5.10. Op grond van het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat ZHH bij haar werkzaamheden voor [geintimeerde sub 1.] c.s. niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en dat [geintimeerde sub 1.] c.s. door dat toerekenbaar tekortschieten van ZHH een door deze volledig te vergoeden schade ad € 32.000,-- heeft geleden.
Grief 1 faalt dus.
4.6.1. In haar toelichting op grief 2 stelt ZHH, onder verwijzing naar de in r.o. 4.1.11 weergegeven tekst van de (ook) door [geintimeerde sub 1.] c.s. ondertekende factuurbrief van 23 september 2008, dat partijen op die datum hebben afgesproken dat [geintimeerde sub 1.] c.s. aan haar behandelingskosten/courtage ad € 1.500,-- zouden voldoen, ongeacht of een hypothecaire financiering tot stand zou komen. ZHH biedt uitdrukkelijk bewijs van deze stelling aan.
4.6.2. Het hof oordeelt als volgt.
Wat er verder zij van de toelichting van grief 2, [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben zich subsidiair beroepen op de ontbinding van de overeenkomst van opdracht van augustus 2008 op grond van een toerekenbare tekortkoming van ZHH en op de ongedaanmakingsverplichting van ZHH. Nu bij de beoordeling van grief 1 is vastgesteld dat ZHH jegens [geintimeerde sub 1.] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten is, is het beroep van [geintimeerde sub 1.] c.s. op ontbinding van de overeenkomst tussen partijen gegrond en dient ZHH in het kader van haar ongedaanmakingsverplichting de betaalde courtage aan [geintimeerde sub 1.] c.s. terug te betalen.
Het bewijsaanbod van ZHH wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
Grief 2 faalt.
4.7. Zoals hiervoor reeds is overwogen mist grief 3 zelfstandige betekenis en deelt zij het lot van de overige grieven.
4.8. De conclusie is dat de grieven falen, het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en ZHH als in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst ZHH in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. worden begroot op € 1.040,-- aan verschotten en op 2.895,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.Th. Gründemann en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.