Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht
Zaaknummer : 200.071.006/01
Rolnummer Rechtbank : 853436/09-11835
Arrest van 31 januari 2012
inzake
[appellant] ,
wonende te Rijswijk
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. N.E.P. Gustings te 's-Gravenhage,
tegen
Stichting Wijkbeheer Schilderswijk,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: WBS,
advocaat: mr. M.M. Zwaan-Stroband te 's-Gravenhage.
Het geding
1. Bij exploot van 15 juli 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 24 juni 2010 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met productie) zijn drie grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord zijn bestreden. Partijen hebben na memorie van antwoord elk nog een (antwoord)akte genomen.
Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
2. In het vonnis van 24 juni 2010 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan.
3. Samengevat gaat het om het volgende.
3.1 [appellant], woonachtig te Rijswijk en geboren op [geboortedatum], is op 1 maart 2001 bij WBS in dienst getreden in de functie van gastheer/beheerder, een en ander voor 36 uur per week en tegen een salaris van laatstelijk (ten tijde van de dagvaarding eerste aanleg) € 1.763,58 bruto per maand (excl. 8% vakantietoeslag).
3.2 Partijen zijn in eerste instantie een dienstverband aangegaan voor de duur van een jaar. Deze is nadien voortgezet in een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd.
3.3 WBS is een organisatie die als primair doel heeft langdurige werklozen werkgelegenheid te bieden en naar een zelfstandige positie op de arbeidsmarkt te begeleiden. WBS maakt hierbij gebruik van subsidieregelingen, zoals (bijvoorbeeld) een ID-subsidie (Instroom- en Doorstroomsubsidie) van de gemeente Den Haag.
3.4 WBS neemt enkel werknemers in dienst, die in aanmerking komen voor een dergelijke subsidie.
3.5 [appellant] kon bij WBS in dienst treden omdat hij werkzaam kon zijn in een (gesubsidieerde) ID-baan.
3.6 De financiering van de ID-banen is (thans) gebaseerd op de Wet werk en bijstand, welke wet op 1 januari 2004 in werking is getreden. Op grond van deze wet mag een gemeente, in casu Den Haag, voornoemde financiering/subsidie alleen inzetten voor personen die woonachtig zijn in die gemeente (i.c. Den Haag).
3.7 Op grond van een overgangsbepaling in genoemde wet kon een gemeente zoals Den Haag voor ID-werknemers, zoals [appellant], die buiten de gemeente woonachtig waren (buitensteedse ID-ers genaamd), tot 1 januari 2009 subsidie ontvangen.
3.8 Op 1 februari 2008 heeft de gemeente Den Haag aangegeven dat de tijdelijke regeling om ook voor werknemers die buiten Den Haag woonachtig waren een ID-subsidie te verstrekken, per 1 januari 2009 zou komen te vervallen.
3.9 WBS heeft op 15 juli 2008 de CWI verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen. Na op 25 september 2008 de gevraagde toestemming (onder wedertewerkstellingsvoorwaarde) te hebben verkregen, heeft WBS vervolgens, bij brief van 14 november 2008, de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 januari 2009.
3.10 [appellant] is, na ommekomst van zijn dienstverband met WBS, op 1 januari 2009, op basis van een door WBS met de gemeente Den Haag gesloten accoord, onder gelijkblijvend salaris, voor de duur van een jaar een arbeidsovereenkomst aangegaan met het Haagse gemeentelijke re-integratiebedrijf “Startbaan Detachering” (hierna: Startbaan) en van daaruit gedetacheerd bij Schroeder en Van der Kolk. Ondanks pogingen daartoe is het gedurende voormelde detachering niet gelukt [appellant] naar ander werk te begeleiden. [appellant] is sedert 1 januari 2010 zonder werk.
4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellant], op nader aan te geven gronden, in eerste aanleg, naast nevenvorderingen en na wijziging van eis (bij repliek), kort gezegd en voor zover thans nog van belang:
a. betaling van een bedrag groot € 10.179,04 bruto aan opgebouwde maar niet genoten arbeidsduurverkorting, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijk verhoging;
b. betaling van een bedrag ad € 65.000,-- bruto ter zake van kennelijk onredelijke opzegging, vermeerderd met de wettelijke rente.
5. De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 juni 2010 de vordering van [appellant] integraal afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure.
6. [appellant] kan zich met dat vonnis van 24 juni 2010 niet verenigen, reden waarom hij van die uitspraak in appel gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede toewijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde.
7. De grieven die [appellant] in het kader van het hoger beroep blijkens de memorie van grieven heeft geformuleerd beperken dat hoger beroep tot de kennelijk onredelijke opzegging (gevolgencriterium) als bedoeld in art. 7:681, lid 2 aanhef en sub b BW (grief 1) en tot de kwestie betreffende het al dan niet recht hebben op financiële compensatie voor toekomende maar niet genoten arbeidsduurverkorting (grieven 2 en 3).
Hetgeen na de memorie van grieven nog aan grieven/bezwaren door [appellant] wordt aangevoerd zal het hof als tardief buiten beschouwing laten.
Grief 1 (gericht tegen ro. 4.7), de kennelijk onredelijke opzegging
8. WBS heeft met betrekking tot (onder meer) haar ID-werknemers (waaronder [appellant]), als doelstelling die werknemers door te laten stromen naar de reguliere arbeidsmarkt. Daartoe wordt zij in de gelegenheid gesteld door subsidie die zij van de gemeente Den Haag ontvangt. Om haar doelstellingen te kunnen verwezenlijken is WBS, als instelling zonder winstoogmerk, geheel van subsidies afhankelijk. Valt voor een werknemer (zoals in dezen [appellant]) de subsidie weg, dan komt daarmee ook de financiële mogelijkheid te vervallen de gesubsidieerde werknemer in dienst te houden. Dat zo zijnde heeft WBS een in beginsel te respecteren belang bij de opzegging van het dienstverband met [appellant].
9. Vraag is of, in aanmerking genomen de door WBS getroffen voorzieningen en de voor [appellant] bestaande mogelijkheid om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn, in vergelijking tot het belang dat WBS bij de opzegging heeft. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval in ogenschouw genomen worden.
In dat verband voert WBS aan dat het ontslag met alle zorgvuldigheid is omkleed. Door het voor [appellant] mogelijk te maken met Startbaan (voor de duur van een jaar) een arbeidsovereenkomst aan te gaan (onder behoud van salaris en met een begeleidingstraject voor het vinden van een andere baan), heeft [appellant], naar WBS stelt, ruimschoots voldoende compensatie ontvangen en heeft zij voldaan aan hetgeen van een goed werkgever verwacht mag worden bij de beëindiging van het dienstverband met een werknemer zoals [appellant]. Daar komt, aldus WBS bij, dat [appellant] al in februari 2008 is geïnformeerd over de stopzetting van de subsidie voor buitensteedse ID-ers en de gevolgen die dat had voor zijn baan bij WBS. [appellant] had daarop kunnen anticiperen. Overigens, zo voert WBS ook nog aan, had [appellant] zijn baan kunnen behouden door, gelijk ook andere (gesubsidieerde) werknemers gedaan hebben, naar Den Haag te verhuizen.
Voor een extra vergoeding is volgens WBS geen plaats, zij heeft daar, naar zij stelt, als organisatie zonder winstoogmerk, ook de middelen niet voor.
10. [appellant] bestrijdt de stelling van WBS dat zij voldoende heeft ondernomen om de nadelige gevolgen voor [appellant] van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van partijen zo veel mogelijk heeft ondervangen. Door het ontslag lijdt [appellant], naar hij betoogt, een schade van € 70.000,--.
In dat kader wijst [appellant] op de afwijzing door WBS van het haar door de gemeente Rijswijk gedane aanbod om gedurende de periode van één jaar de subsidie voor de buitensteedse ID-werknemer die woonachtig was in haar gemeente (zoals [appellant]), over te nemen, in die zin dat 90% van het minimum loon door de gemeente Rijswijk zou worden uitgekeerd. Door niet op het aanbod van de gemeente Rijswijk in te gaan en daarmee hem de mogelijkheid ontnomen heeft het dienstverband met WBS voor ten minste nog één jaar voort te zetten, heeft [appellant], naar hij betoogt, aanzienlijke extra financiële schade geleden.
Werkloos geworden voor zijn 60e verjaardag heeft [appellant], naar hij aanvoert, enkel gedurende zekere periode recht op een WW-uitkering. Na afloop van die periode zal [appellant] geen bijstands- of IOAW-uitkering ontvangen, gelet op het inkomen van zijn partner en dus van inkomsten verstoken zijn.
Dat hij alsnog een baan zou vinden en op die wijze inkomen zou genereren acht [appellant], gelet op zijn leeftijd en fysieke beperkingen vrijwel onmogelijk. Gelet op die beperkingen rust op WBS een extra zorgplicht.
Zou WBS wel zijn ingegaan op het aanbod van de gemeente Rijswijk en zou zijn dienstverband met WBS voor een jaar verlengd zijn, dan zou hij ontslagen zijn na zijn 60e verjaardag en zou hij na de WW-periode wel inkomsten hebben in de vorm van aanspraak op een IOAW-uitkering. Ook zou zijn pensioenopbouw met een jaar zijn verlengd. Een en ander zou zijn ontslagschade met € 25.000,-- hebben verminderd.
Het belang van WBS bij beëindigen van het dienstverband met [appellant] en het dientengevolge niet hoeven voldoen van ongesubsidieerde loonbetalingsverplichtingen, staat volgens [appellant] in geen verhouding tot het grote nadeel dat [appellant] als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009, lijdt. Ingaan op het aanbod van de gemeente Rijswijk vergde slechts een investering van WBS van € 6.745,68 bruto. Tegen die achtergrond had WBS een voorziening dienen te treffen in de vorm van een beëindigingsvergoeding. Voor haar reguliere werknemers komt WBS, aldus [appellant], ook regelmatig een ontslagvergoeding overeen.
Voor zover WBS voor het uitbetalen van een dergelijke vergoeding niet zelf de middelen zou hebben, kan zij, aldus nog steeds [appellant], terugvallen op de gemeente Den Haag.
Het niet toekennen van een ontslagvergoeding maakt volgens [appellant] dat ontslag kennelijk onredelijk.
Wat betreft het verhuizen van Rijswijk naar Den Haag heeft [appellant] nog aangevoerd dat dat niet van hem gevergd kan worden, nu hij in zijn huis in Rijswijk heeft geïnvesteerd in aanpassingen van die woning aan zijn beperkingen.
11. Het hof volgt [appellant] niet in zijn visie op het hem gegeven ontslag. Het belang van WBS bij beëindigen van de arbeidsovereenkomst van partijen is hiervoor onder 8. al uiteengezet. Waar WBS nu juist vanwege het wegvallen van subsidie de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft opgezegd, kan van WBS niet gevergd worden gelden vrij te maken voor aanvullende salarisbetalingen op de aangeboden subsidie door de gemeente Rijswijk. WBS heeft daar als gesubsidieerde instelling zonder winstoogmerk en afhankelijk van subsidies de middelen niet voor.
De stelling van [appellant] dat de gemeente Den Haag “de portemonnee van WBS daar waar nodig steeds bijvult” en dat om die reden de verlangde investering dan wel de gevorderde vergoeding wel degelijk tot de mogelijkheden behoort, onderschrijft het hof niet. Uit de stellingen van WBS en de onderliggende stukken blijkt genoegzaam dat de financiële positie van WBS zorgelijk is. Dat de gemeente Den Haag in het verleden mogelijk (een) tekort(en) van WBS heeft aangevuld, brengt nog niet met zich dat de gemeente WBS in staat zal stellen een investering te doen als aangevoerd of een vergoeding als door [appellant] gevorderd, uit te betalen. Dit spreekt te meer nu de gemeente Den Haag met zoveel woorden heeft aangegeven dat de voorziening die WBS getroffen heeft (een dienstverband bij Startbaan) redelijk is en er geen grond is om WBS een vergoeding toe te kennen ter compensering van de nadelige gevolgen van de beëindiging van de subsidie.
Dat WBS voor haar reguliere werknemers ontslagvergoedingen overeen zou komen, is, zo al juist, voor het ontslag van [appellant] niet relevant. Het gaat om twee van elkaar verschillende situaties.
12. Naar het oordeel van het hof heeft WBS voldoende als goed werkgever gehandeld door bij gelegenheid van het (nakende) ontslag van [appellant] (als voorziening als bedoeld in art. 7:681, lid 2 aanhef en ander b BW) voor hem de mogelijkheid van een begeleide baan bij Startbaan te creëren, een en ander zoals uiteengezet onder 3.10. De omstandigheid dat de voorziening uiteindelijk niet door WBS is uitgevoerd en/of voor haar rekening is gekomen doet aan het voorgaande niet af. WBS heeft voorzieningen getroffen als bedoeld in art. 7:681 BW Pro. Naar het oordeel van het hof heeft WBS daarmee voldoende ondernomen om de negatieve gevolgen van het ontslag voor [appellant] zoveel mogelijk weg te nemen.
De fysieke beperkingen waarop [appellant] een extra zorgplicht baseert, zijn onvoldoende onderbouwd. Dat die fysieke beperkingen hem belemmeren in het vinden van passend werk is door WBS gemotiveerd betwist, terwijl [appellant] daar verder niet op ingaat. Van belang is voorts dat WBS hem op 51 jarige leeftijd, en toen al gedeeltelijk arbeidsongeschikt, in dienst nam. In die situatie mag temeer van [appellant] worden verlangd de gestelde extra zorgplicht te onderbouwen.
Van een kennelijk onredelijk ontslag is, naar het oordeel van het hof als gevolg van het bovenstaande, geen sprake. Dat de voorziening/detachering bij Startbaan uiteindelijk niet geleid heeft tot een vervolg elders en dat het verlies van baan geleid heeft tot een (naar [appellant] stelt) (aanzienlijke) achteruitgang in inkomen en pensioenopbouw, doet daaraan niet af en kan niet voor rekening van WBS gebracht worden. Een werkgever is niet gehouden bij een werknemer alle nadelige financiële consequentie van een (te geven) ontslag te ondervangen. Voor het betalen van een vergoeding (naast de reeds getroffen voorziening) is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof geen grond.
Overigens had [appellant] de financiële positie waarin hij door het ontslag terecht gekomen is kunnen voorkomen door (gelijk collega’s wel gedaan hebben) naar de gemeente Den Haag te verhuizen. [appellant] stelt wel dat dat van hem niet gevergd kan worden, (gelet op de investeringen die hij in zijn huis in Rijswijk gedaan heeft) maar WBS bestrijdt dat en [appellant] onderbouwt dat niet verder.
Dat WBS debet zou zijn aan het feit dat het dienstverband van [appellant] met Startbaan niet geleid heeft tot een baan elders, wordt door [appellant] nog wel gesuggereerd, maar WBS bestrijdt het en [appellant] heeft een en ander onvoldoende uitgewerkt, zodat het hof ook aan dit punt voorbij gaat.
13. In aanvulling op het voorgaande merkt het hof nog op dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het niet duidelijk is waarom verlenging van de arbeidsovereenkomst met WBS voor een jaar (op basis van een door de gemeente Rijswijk gegeven subsidie) tot minder schade zou lijden dan de situatie die zich nu heeft voorgedaan, te weten aansluitend op het dienstverband met WBS een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar met Startbaan. Immers in beide gevallen is (zou) [appellant] per 1 januari 2010, na zijn 60e verjaardag, werkloos (zijn) geworden.
De conclusie van al het voorgaande moet zijn dat grief I niet opgaat.
Grieven 2 en 3 (gericht tegen de ro. 4.13 en 4.14), de arbeidsduurverkorting
14. In gevolge art. 4 van Pro de arbeidsovereenkomst is op de arbeidsrelatie van partijen het door WBS gehanteerde Reglement Arbeidsvoorwaarden Stichting WBS Schilderswijk (hierna: het Reglement) van toepassing een en ander “zoals dit thans is vastgesteld, respectievelijk gedurende de duur van deze arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd”.
15. De meest recente, geldende, versie van het Reglement is in deze zaak de versie van 2005. WBS heeft dat gesteld en [appellant] heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Art. 24 van Pro het toepasselijke Reglement bepaalt onder de kop “Arbeidsduur verkorting oudere werknemer” het volgende:
1. De werknemer van 55 jaar en ouder met een volledig dienstverband heeft recht op een verkorting van de arbeidsduur- met behoud van salaris - met 4 uren per week, aan welke arbeidsduurverkorting wordt vormgegeven door middel van een vierdaagse werkweek.
(…)
4. a. De arbeidsduurverkorting als bedoeld in de voorgaande leden dient in het desbetreffende kalenderjaar te worden opgenomen.
b. Aan het einde van het kalenderjaar komt eventueel niet genoten arbeidsduurverkorting te vervallen”.
Het Reglement, versie 2001, de versie die gelding had toen [appellant] bij WBS in dienst trad, bevatte onder art 29b een identieke bepaling als het hiervoor geciteerde art. 24.
16. [appellant] is, nadat hij in oktober 2004 55 jaar geworden was, niet minder gaan werken, zijn arbeidsuur is niet verkort. [appellant] stelt te dien aanzien dat hij er niet van op de hoogte was dat hij ingevolge het Reglement recht had op verkorting van zijn arbeidsduur en dat hij daarom 36 uur per week is blijven werken. Zo hij had geweten dat hij aanspraak kon maken op arbeidsduurverkorting, dan had hij daar, naar hij stelt, zeker gebruik van gemaakt. [appellant] voert aan, grief 2 heeft daarop betrekking, dat WBS hem nimmer het Reglement ter hand gesteld heeft en hem er nimmer op heeft geattendeerd dat het Reglement (in zijn meest recente versie) ter inzage lag op het kantoor van WBS, zodat hij nimmer van de inhoud van het Reglement (en dus ook niet van het recht op arbeidsduurverkorting) kennis heeft kunnen nemen. Volgens [appellant] had WBS, als goed werkgever, hem op het recht van arbeidsduurverkorting behoren te wijzen. Door dat niet te doen heeft WBS, aldus [appellant], onrechtmatig gehandeld. Door dat onrechtmatige handelen is schade ontstaan. Die schade wenst [appellant] op WBS te verhalen. Het is volgens [appellant] in strijd met de redelijkheid en billijkheid om met een beroep op het Reglement (art. 24, lid 4 b) die schade voor zijn rekening te laten. [appellant] wenst bij wijze van schadevergoeding uitkering van de opgebouwde maar niet genoten ADV-dagen.
17. Met betrekking tot hetgeen hiervoor onder 16. weergegeven is, overweegt het hof het volgende. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat WBS om haar moverende redenen niet gewoon was/is aan haar werknemers de integrale tekst van het Reglement ter hand te stellen, dit terwijl dat Reglement een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van partijen. Dat zo zijnde behoort WBS er rekening mee te houden dat niet iedere werknemer op de hoogte is van alle relevante bepalingen die in het Reglement zijn opgenomen. Dit spreekt te meer nu naar WBS zelf stelt het Reglement ongeveer 80 pagina’s aan tekst beslaat (zie onder 3.7 memorie van antwoord). Bij dat alles moet ook bedacht worden dat het ontwikkelingsniveau van werknemers van WBS zodanig kan zijn dat het lezen en bevatten van een omvangrijk stuk als het Reglement blijkbaar is, te veel van hen gevraagd is, zodat ook om die reden WBS er rekening mee moet houden dat werknemers geen kennis hebben van het Reglement. Het enkele feit dat bij indiensttreding gewezen is op het van toepassing zijn van het Reglement en daarbij gemeld is dat het Reglement op het kantoor ter inzage ligt, is, zo al juist, onvoldoende om aan te nemen dat een werknemer als [appellant] de inhoud van het Reglement op het punt van het recht op arbeidsduurverkorting kent. Dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de betreffende werknemer op de hoogte is van de inhoud van het Reglement doet daaraan evenmin af.
Vorenstaande brengt met zich mee dat van WBS als goed werkgever gevraagd mag worden dat zij bij een relevant recht zoals aanspraak op arbeidsduurverkorting bij de werknemer op wie dat van toepassing is, navraag doet of die betreffende werknemer gebruik wil maken van het recht op verkorting van de arbeidsduur en zo ja op welke wijze. Dit ligt des te meer voor de hand nu WBS betoogt (zie ondermeer 42 ev. van de conclusie van dupliek) dat de arbeidsduurverkortingsregeling mede als doel heeft het creëren van nieuwe arbeidsplaatsen en WBS er dus zelf (ook) belang bij had (in verband met de formatie) te weten of [appellant] gebruik zou maken van het hem toekomende recht de arbeidsduur (met behoud van loon) met vier uur te verkorten. In het geval van [appellant] heeft WBS navraag nagelaten, dit ten onrechte. WBS heeft niet gedaan wat van een goed werkgever mag worden verwacht. Vorenstaande zou anders kunnen zijn als WBS aan een werknemer als [appellant] op zijn minst een uittreksel van de meest relevante bepalingen (waaronder de bepalingen over de arbeidsduurverkorting) van het Reglement ter hand had gesteld. Die situatie doet zich echter niet voor. Ook zou voorgaande anders kunnen liggen als WBS zou kunnen aantonen dat [appellant] van de bewuste bepaling met betrekking tot het recht op arbeidsduurverkorting op de hoogte was en desalniettemin van dat recht geen gebruik wilde maken, zodat navraag om die reden geen toegevoegde waarde had. Dit heeft WBS echter niet gesteld en ook een bewijsaanbod als bedoeld, doet WBS niet. WBS biedt wel bewijs aan van haar stelling dat het Reglement ter inzage lag/licht op het hoofdkantoor, maar dit zegt niets over de vraag of [appellant] bekend was met de regeling aangaande de arbeidsduurverkorting.
18. Vraag is vervolgens of de tekortkoming van WBS in haar informatieplicht zoals voormeld, er toe moet leiden dat [appellant] aanspraak kan maken op financiële compensatie voor hem toekomende maar niet genoten arbeidsduurverkorting. Naar vaste rechtspraak hangt een en ander af van hetgeen partijen te dien aanzien onderling (dan wel via de CAO) zijn overeengekomen. Gelet op art 24, lid 4b van het Reglement zou het antwoord op de hierboven opgeworpen vraag ontkennend moeten luiden. WBS bepleit dat ook. Het hof volgt WBS echter niet in die stellingname. Weliswaar is het standpunt van WBS gebaseerd op het tussen partijen geldende Reglement (en derhalve onderdeel van de arbeidsovereenkomst van partijen), maar naar het oordeel van het hof kan WBS zich, onder verwijzing naar art. 24 van Pro het Reglement, niet beroepen op verval van opgebouwde maar niet genoten arbeidsduurverkorting. WBS is op het punt waar het in dezen om gaat (zie ro. 17) tekort geschoten in haar goed werkgeverschap, een en ander is te duiden als een toerekenbare tekortkoming met betrekking tot de met [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst (van een onrechtmatige daad is geen sprake). [appellant] heeft als gevolg van vorenbedoeld toerekenbaar te kort schieten, nadeel geleden. Tekort geschoten zijnde kan WBS dat nadeel niet bij [appellant] laten, WBS heeft die nadelige gevolgen te dragen. Bedoeld nadeel bestaat hierin dat [appellant] in feite onverplicht arbeid heeft verricht (en voor die onverplicht doorgewerkte uren niet meer loon heeft ontvangen dan wanneer hij die arbeidsduurverkorting wel zou hebben gekregen) en in het verlengde daarvan (doorbetaalde) vrije tijd heeft gemist. Het gaat hierbij dus om onstoffelijk nadeel.
19. Het hof begrijpt de stellingen en vordering van [appellant] aldus, dat [appellant] een financiële compensatie wenst voor dat onstoffelijke nadeel, dit in het licht van het feit dat hij feitelijk zonder extra betaling de arbeidsduurverkortingsuren heeft doorgewerkt. Voor de vaststelling van de omvang van meergenoemd nadeel zoekt het hof aansluiting bij art. 6:97 BW Pro. Overeenkomstig dat artikel begroot het hof het nadeel op de wijze die het meest met de aard van dat nadeel in overeenstemming is, hetgeen er in dezen op neer komt dat het hof voor het begroten als bedoeld het bedrag zal schatten en daarbij aansluiting zoekt bij het loon dat [appellant] ontvangen zou hebben als er sprake zou zijn geweest van uitbetaling van opgenomen maar niet genoten vakantiedagen, in plaats van niet genoten arbeidsduurverkorting. Daarbij past het hof wel een correctie toe. De door [appellant] verrichte prestatie heeft, nu het hier een gesubsidieerde ID-baan betreft, niet die waarde gehad die deze gehad zou hebben bij een ongesubsidieerde baan. Pas door de verstrekte subsidie zijn de door [appellant] verrichte werkzaamheden voor WBS van waarde geworden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] recht op vergoeding van die waarde van zijn arbeidsprestatie. Het hof stelt die waarde op € 5.089,52, zijnde de helft van het door [appellant] gevorderde (en door WBS qua omvang/opbouw niet bestreden) bedrag groot € 10.179,04 bruto. Het hof zal voormeld bedrag van € 5.089,52 toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente (voor matiging van die rente zoals door WBS bepleit is geen enkele grond aanwezig). De wettelijke verhoging zal niet worden toegewezen nu het gaat om een vordering wegens schadevergoeding.
De conclusie van hetgeen hiervoor onder 17, 18 en 19. is overwogen moet zijn dat de grieven 2 en 3 opgaan.
20. Nu de grieven 2 en 3 opgaan en het hof in de voorliggende zaak tot een andere uitkomst komt dan de kantonrechter, moet de conclusie zijn dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Waar partijen over en weer in gelijk gesteld worden ziet het hof, ook wat betreft de procedure in eerste aanleg, aanleiding de kosten te compenseren.
Met betrekking tot het door WBS gedane bewijsaanbod overweegt het hof nog dat dat aanbod als onvoldoende gespecificeerd wordt gepasseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 24 juni 2010;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt WBS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] ter zake van schadevergoeding wegens niet genoten arbeidsduurverkortingsuren te betalen de somma van € 5.089,52 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente;
- compenseert de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.H. van Coeverden en R.S. van Coevorden, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier.