Uitspraak
Rolnummer: 22-005569-11
Parketnummer: 11-710077-11
Datum uitspraak: 4 mei 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 15 november 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1961,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 20 april 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 5 primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1, 2 primair, 3, 4 primair en 5 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Ten aanzien van de benadeelde partij is besloten zoals nader in het vonnis waarvan beroep omschreven.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 24 maart 2009 te Leerdam, althans te Nederland, een brief gericht aan Limaco B.V. - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft hij, verdachte, opzettelijk in strijd met de waarheid in die brief vermeld dat een bedrag van EUR 165.000,-- ter zake overdrachtsbelasting zou worden teruggestort op het rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van van Limaco B.V., zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, terwijl hij, verdachte, notaris zijnde, een bijzondere ambtsplicht schond;
2.
hij op of omstreeks 24 maart 2009 te Leerdam, althans te Nederland, als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich had heeft verduisterd, hebbende hij opzettelijk een bedrag van EUR 165.000,-- van Limaco B.V. bestemd voor de Belastingdienst, welk geld hij, verdachte, anders dan door misdrijf, immers uit hoofde van zijn bediening als notaris op de derdengeldrekening van zijn notarispraktijk onder zich had, zich wederrechtelijk toegeëigend door dit geld over te maken naar de bankrekening van [partner], zijnde de (levens)partner van verdachte;
subsidiair: voorzover het vorenstaande onder 2 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 24 maart 2009 te Leerdam, althans te Nederland, opzettelijk een geldbedrag van EUR 165.000,--, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Limaco B.V. en/of de Belastingdienst, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk(e) goed(eren) verdachte anders dan door misdrijf, te weten aan hem, verdachte, toevertrouwd door die Limaco ter voldoening van een belastingschuld, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte, notaris zijnde een bijzondere ambtsplicht schond;
3.
hij op of omstreeks 1 september 2009 te Leerdam, althans te Nederland een nota van afrekening gericht aan Houdster Maatschappij Fortuna B.V.- zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft hij, verdachte, opzettelijk in strijd met de waarheid in die nota de post overdachtsbelasting (ter hoogte van EUR 189.000,--) verwijderd/niet vermeld, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, terwijl hij, verdachte, notaris zijnde, een bijzondere ambtsplicht schond;
4.
hij op of omstreeks 2 september 2009 te Leerdam, althans te Nederland, als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich had heeft verduisterd, hebbende hij opzettelijk een bedrag van EUR 189.000,-- van Fortuna B.V. bestemd voor de Belastingdienst, welk geld hij, verdachte, anders dan door misdrijf, immers uit hoofde van zijn bediening als notaris op de derdengeldrekening van zijn notarispraktijk onder zich had, zich wederrechtelijk toegeëigend door dit geld over te maken naar de bankrekening van [partner], zijnde de (levens)partner van verdachte;
subsidiair: voorzover het vorenstaande onder 4 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 2 september 2009 te Leerdam, althans te Nederland, opzettelijk een geldbedrag van EUR 189.000,--, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Fortuna B.V. en/of de Belastingdienst, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk(e) goed(eren) verdachte anders dan door misdrijf, te weten aan hem, verdachte, toevertrouwd door die Fortuna ter voldoening van een belastingschuld, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte, notaris zijnde een bijzondere ambtsplicht schond;
5.
hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2008 tot en met 8 november 2010 te Leerdam, althans te Nederland, meermalen althans eenmaal, als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich had heeft verduisterd, hebbende hij opzettelijk een bedrag van EUR 47.000,-- van [aangeefster] bestemd voor voldoening van de nalatenschap van die [aangeefster], welk geld hij, verdachte, anders dan door misdrijf, immers uit hoofde van zijn bediening als notaris onder zich had, zich wederrechtelijk toegeëigend;
subsidiair: voorzover het vorenstaande onder 5 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2008 tot en met 8 november 2010 te Leerdam, althans te Nederland, opzettelijk een geldbedrag van EUR 47.000,--, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [aangeefster], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk(e) goed(eren) verdachte anders dan door misdrijf, te weten aan hem, verdachte, toevertrouwd door die [aangeefster] ter voldoening van de nalatenschap van die [aangeefster], onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte, notaris zijnde een bijzondere ambtsplicht schond.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 5 primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 1999 (LJN ZD1370) is het hof van oordeel dat het storten van het aan de verdachte in bewaring gegeven geldbedrag op de bankrekening van de verdachte geen wederrechtelijk toe-eigening oplevert, nu niet blijkt dat op dat moment de onmogelijkheid of aanmerkelijke bemoeilijking van de teruggave een gevolg zou zijn van het storten. Hierbij overweegt het hof ten overvloede dat de aangeefster willens en wetens het geldbedrag in bewaring heeft afgegeven bij de verdachte zonder clausulering van de wijze van bewaring.
Voorts is evenmin komen vast te staan dat de verdachte opzettelijk heeft nagelaten het door de aangeefster in bewaring gegeven geldbedrag terug te geven, nu de verdachte wegens beslaglegging niet meer als heer en meester over het geldbedrag heeft kunnen beschikken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 primair en 4 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op 24 maart 2009 te Leerdam, een brief gericht aan Limaco B.V. - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft hij, verdachte, opzettelijk in strijd met de waarheid in die brief vermeld dat een bedrag van EUR 165.000,-- ter zake overdrachtsbelasting zou worden teruggestort op het rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van Limaco B.V., zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken, terwijl hij, verdachte, notaris zijnde, een bijzondere ambtsplicht schond;
2.
hij op 24 maart 2009 te Leerdam, als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich had heeft verduisterd, hebbende hij opzettelijk een bedrag van EUR 165.000,-- van Limaco B.V. bestemd voor de Belastingdienst, welk geld hij, verdachte uit hoofde van zijn bediening als notaris op de derdengeldrekening van zijn notarispraktijk onder zich had, zich wederrechtelijk toegeëigend door dit geld over te maken naar de bankrekening van [partner], zijnde de (levens)partner van verdachte;
3.
hij op 1 september 2009 te Leerdam, een nota van afrekening gericht aan Houdster Maatschappij Fortuna B.V.- zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft hij, verdachte, opzettelijk in strijd met de waarheid in die nota de post overdachtsbelasting (ter hoogte van EUR 189.000,--) niet vermeld, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken, terwijl hij, verdachte, notaris zijnde, een bijzondere ambtsplicht schond;
4.
hij op 2 september 2009 te Leerdam, als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich had heeft verduisterd, hebbende hij opzettelijk een bedrag van EUR 189.000,-- van Fortuna B.V. bestemd voor de Belastingdienst, welk geld hij, verdachte uit hoofde van zijn bediening als notaris op de derdengeldrekening van zijn notarispraktijk onder zich had, zich wederrechtelijk toegeëigend door dit geld over te maken naar de bankrekening van [partner], zijnde de (levens)partner van verdachte.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Verweren verdediging
De raadsman van de verdachte heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat de door de verdachte afgelegde verklaring bij de politie van 30 mei 2010 dient te worden uitgesloten van het bewijs, daar de verdachte bij zijn verhoor bij de politie het recht op de aanwezigheid van een raadsman is onthouden, zoals, aldus de raadsman, voortvloeit uit het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 28 juni 2011, Appl. No. 4429/09, Šebalj t. Kroatië.
Overeenkomstig de rechtbank overweegt het hof hieromtrent als volgt.
Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een vormverzuim. Een aangehouden verdachte heeft het recht om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. Dit volgt uit artikel 6 van Pro het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), zoals geduid door het EHRM inzake Salduz. De verdachte heeft dit recht gehad en gebruikt. Uit het EHRM-arrest inzake Šebalj volgt geen verder strekkend recht dan dat consultatierecht. Daarbij neemt het hof in overweging dat EHRM-rechtspraak naar haar aard een sterk door de casus bepaald karakter heeft en dat een beslissing door het EHRM moet worden gezien in het licht van de concrete klacht. Daarom past terughoudendheid bij het uit die rechtspraak destilleren van algemene regels. Dit geldt ook in de zaak Šebalj. In paragraaf 250 van zijn arrest geeft het EHRM onder het kopje "General principles" weer wat de relevante algemene beginselen zijn en het citeert vervolgens de overwegingen van de Grote Kamer in diens Salduz-arrest. Onder het kopje "Application of the above principles in the present case" beoordeelt het EHRM in paragrafen 251-257 de voorgelegde klacht in het licht van de algemene beginselen. Nergens formuleert het EHRM daar een nadere algemene regel. De conclusie van het EHRM in paragraaf 257 dat er sprake is van een schending van artikel 6, eerste lid en derde lid, onder c EVRM wegens "questioning by the police [...] without the presence of a defence lawyer" wordt ook uitdrukkelijk geplaatst "against this background". Daarbij is van belang dat Šebalj, anders dan de verdachte, blijkens paragraaf 254 voor het politieverhoor een advocaat zelfs niet heeft kunnen consulteren.
Het hof verwerpt het verweer.
Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte het geld niet 'anders dan door misdrijf' onder zich heeft gehad zoals is vereist voor een bewezen verklaring van verduistering. Het idee over de schaduwnota en het overmaken van het geld naar een eigen rekening is ontstaan tijdens het opmaken van de akte, waardoor de verdachte het geld door oplichting op zijn derdenrekening heeft gekregen. Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde heeft de raadsman betoogd dat het niet in strijd met de waarheid was dat de verdachte op die nota de post overdrachtsbelasting niet heeft vermeld.
Overeenkomstig de rechtbank overweegt het hof hieromtrent als volgt.
Houdster Maatschappij Fortuna B.V. (Fortuna) heeft blijkens het dossier de verdachte geldbedragen betaald wegens een via de verdachte te verrichten onroerendgoedtransactie, waarvoor overdrachtsbelasting is verschuldigd, en de op zichzelf correcte nota die zij daarvoor van de verdachte heeft gekregen. Van de schaduwnota in de administratie van de verdachte, waarop dat bedrag niet staat vermeld en die de verdachte voor zijn administratie heeft bewaard om eventuele controleurs te omzeilen, weet Fortuna niets. Fortuna voelde zich dan ook op goede gronden gehouden het bedrag aan overdrachtsbelasting te voldoen. Daarom acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat Fortuna heeft betaald wegens een "bedrieglijke handeling, geschikt om leugenachtige voorwendsels en valse voorstellingen ingang te doen vinden en kracht bij te zetten" (een listige kunstgreep) of een "opeenstapeling van leugens" (een samenweefsel van verdichtsels).
Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde overweegt het hof dat, nu de verdachte de schaduwnota in zijn interne administratie heeft opgenomen om eventuele controleurs te omzeilen, sprake is van het valselijk opmaken van voornoemde nota met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken.
Het hof verwerpt de verweren.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde levert op:
De voortgezette handeling van
Valsheid in geschrift, terwijl een ambtenaar door het begaan van het strafbare feit een bijzondere ambtsplicht schendt en verduistering.
Het onder 3 en 4 primair bewezen verklaarde levert op:
De voortgezette handeling van
Valsheid in geschrift, terwijl een ambtenaar door het begaan van het strafbare feit een bijzondere ambtsplicht schendt en verduistering.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering van geldbedragen die hij in zijn hoedanigheid van notaris onder zich had gekregen. Hij heeft de geldbedragen die op de derdengeldrekening gestort heeft gekregen overgemaakt op een privérekening van zijn partner. Daarbij heeft de verdachte valsheid in geschrift gepleegd om de verduisteringen te bewerkstelligen. Door aldus te handelen heeft de verdachte slechts oog gehad voor zijn eigen gewin. Hiermee heeft de verdachte het vertrouwen dat zowel de slachtoffers als de samenleving in hem mochten hebben ernstig beschaamd. Het hof vindt het handelen van de verdachte dan ook zeer ernstig. Naar het oordeel van het hof dient daartegen streng te worden opgetreden.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Vordering tot schadevergoeding [aangeefster]
In het onderhavige strafproces heeft [aangeefster] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1, 2, 3 primair, 4 primair en 5 subsidiair ten laste gelegde, tot een bedrag van € 47.000,-.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg volledig toegewezen bedrag.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.
Nu de verdachte ter zake van het onder 5 primair en subsidiair ten laste gelegde wordt vrijgesproken, dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vordering.
Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 44, 56, 57, 225 en 359 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 5 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 primair en 4 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2, 3 primair en 4 primair bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 8 (acht) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Vordering van de benadeelde partij [aangeefster]
Verklaart de benadeelde partij, [aangeefster], in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door mr. G.J.W. van Oven, mr. M.J.J. van den Honert en mr. I.M. Abels, in bijzijn van de griffier mr. A. Vasak.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 4 mei 2012.
mr. I.M. Abels is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.