Conclusie
Nr. 11/00177
Mr. Machielse
Zitting 18 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 7 december 2010 wegens "Overtreding van artikel 5 van Pro de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een geldboete van € 500 en een voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van drie maanden.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt over de verwerping door het hof van een in hoger beroep gevoerd verweer, inhoudende dat de verklaringen die verdachte bij de politie heeft afgelegd dienen te worden uitgesloten van meewerking tot het bewijs.
3.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:
"Schending Salduz vz Turkije
3. Uit pagina 30 van het proces-verbaal blijkt dat cliënte - zonder noodzaak - telefonisch is verhoord als verdachte op 26 maart 2009 terwijl zij op dat moment verbleef in het revalidatiecentrum. Er was voor de politie geen reden om het verhoor telefonisch af te nemen noch was er reden, in maart 2009, om voor het ongeval dat net 6 weken daarvoor was gebeurd haar op dat moment reeds te horen en niet op een later tijdstip wanneer [verdachte] uit het revalidatiecentrum was gekomen. Bovendien is aan [verdachte] geen gelegenheid geboden om voorafgaand aan het verhoor danwel tijdens het verhoor overleg te hebben met een eigen raadsman en daarmee heeft de politieambtenaar het criterium zoals vastgelegd in de uitspraak van Grote Kamer van het EHRM van 27 november 2008, gewezen in de zaak Salduz / Turkije geschonden. Deze uitspraak heeft later navolging gekregen in andere beslissingen van het EHRM zoals Panovits tegen Cyprus (11 december 2008, 4268/04) en Plonka tegen Polen (31 maart 2009, 20310/02). Naar aanleiding van deze beslissingen, waarbij ik niet volledig ben, heeft ook de Hoge Raad geoordeeld over rechtsbijstand met betrekking tot politieverhoren. Zo heeft de Hoge Raad op 30 juni 2009 hierover een uitspraak gedaan (LJN: BH 3079). Daar oordeelde de Hoge Raad in r.o. 2.5:
"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het voren overwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken."
Volgens de Hoge Raad levert in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Strafvordering wanneer een aangehouden verdachte niet danwel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. In de regel dient een dergelijk vormverzuim te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaring van de verdachte die is afgelegd voordat zij of hij een advocaat kon raadplegen.
De Hoge Raad maakt geen onderscheid tussen aangehouden strafrechtelijke volwassenen als aangehouden strafrechtelijke jeugdigen.
4. Nu zou men kunnen oordelen dat het vorenstaande niet geldt voor cliënte omdat zij niet aangehouden is als verdachte maar slechts telefonisch is gehoord door de politie.
Dat wil het Openbaar Ministerie wel maar in de aanwijzing rechtsbijstand politieverhoren inwerkinggetreden op 1 april 2010 staat: "... .... dat in het Nederlandse strafprocesrecht behoefte bestaat aan verandering van wet- en regelgeving rondom de bijstand door raadslieden aan verdachten die in het kader van het opsporingonderzoek door opsporingsambtenaren worden verhoord." (Vide achtergrond regels 11 t/m 15)
[Verdachte] verwijst daarvoor naar r.o. 51 van de Salduz-uitspraak die als volgt luidt:
"The Court further reiterates that although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of fair trial (Poitrimol v. France, 23 November 1993, § 34, Series A no. 277-A, and Demebukov v. Bulgaria, no. 68020/01, § 50, 28 February 2008). Nevertheless, Article 6 § 3 (c) does not specify the manner of exercising this right... ... ... ... ... ... ... ... ... ... In this respect, it must be remembered that the Convention is designed to 'guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective ' and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused
(Imbrioscia, cited above, § 38)."
Daaruit volgt dat het recht van [verdachte] is geschonden vanwege het ontbreken van rechtsbijstand voor of tijdens het verhoor. Het gaat om mensen die verdacht zijn van een strafbaar feit (everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer ).
Het EHRM heeft geen beperking opgelegd over de vraag of mensen wel of niet aangehouden zijn!!!
Uitspraak Brusco tegen Frankrijk nr. 1466/06
5. Op basis van deze uitspraak van het EHRM zijn rechtsgeleerden het er, over het algemeen, over eens dat advocaten fysiek aanwezig mogen zijn bij politieverhoren ook als zij meerderjarig zijn. Volgens de Franse balie moet de advocaat de gelegenheid hebben om zijn cliënt vóór zijn eerste verhoor te wijzen op zijn zwijgrecht en hem bij te staan tijdens alle ondervragingen.
Dat is bij [verdachte] niet gedaan. Ziek, zwak en misselijk, verblijvend in een revalidatiecentrum werd zij telefonisch verhoord en heeft, omdat zij geen nee kan zeggen, verklaringen afgelegd zonder dat zij voordien met een advocaat heeft kunnen of mogen spreken of nadien tijdens het verhoor met een advocaat heeft kunnen spreken. Dat is strijdig met het EVRM, strijdig met de hiervoor aangehaalde uitspraken en is voorts onrechtmatig jegens cliënte.
Conclusie
6. De conclusie moet dan ook zijn dat de verklaringen van [verdachte] zoals afgelegd op het politiebureau en nadien - tijdens de zitting bij de Rechtbank - niet tot het bewijs tegen haar mogen meewerken en dat vrijspraak moet volgen."
3.3 Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
"Het hof stelt vast dat verdachte op 12 april 2009 door de politie telefonisch is gehoord. Verdachte is toen gewezen op haar zwijgrecht. Het hof stelt tevens vast dat verdachte (toen) niet is aangehouden, laat staan in verzekering gesteld. De opvatting dat uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit dat de ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte, is onjuist (HR 9 november 2010, LJN BN7727). Het verweer van de raadsman wordt om die reden verworpen."
3.4 De steller van het middel betoogt dat art. 6 EVRM Pro is geschonden doordat het verweer op onjuiste en/of ontoereikende gronden is verworpen en de door verdachte afgelegde verklaring van 26 maart 2009 ten onrechte tot het bewijs is gebezigd. Hiertoe wordt aangevoerd dat het hof met het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu in het EHRM-arrest Šebalj tegen Kroatië(1) uitdrukkelijk geen onderscheid wordt gemaakt tussen deze twee categorieën verdachten en uit dit arrest voortvloeit dat verdachte recht had op rechtsbijstand tijdens haar verhoren door de politie. De steller van het middel wijst hierbij tevens op de inhoud van de ontwerp EU-richtlijn betreffende rechtsbijstand in strafzaken.(2)
3.5 Gezien inmiddels bestendige jurisprudentie(3) heeft het hof correct geoordeeld dat de opvatting inhoudende dat de door de Hoge Raad geformuleerde, uit de zogenaamde Salduz-jurisprudentie van het EHRM voortvloeiende regel(4) ten aanzien van een aangehouden verdachte zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte, onjuist is. Het middel faalt dan ook voor zover het van deze opvatting uitgaat.
3.6 Bijzondere omstandigheden kunnen in een bepaalde zaak meebrengen dat art. 6 EVRM Pro in de weg staat aan beziging tot het bewijs van een verklaring van een niet-aangehouden verdachte. Echter, van dergelijke bijzondere omstandigheden zal niet snel sprake zijn. Ook voor het EHRM maakt het immers verschil of een verdachte wel of niet van zijn vrijheid is beroofd ten tijde van zijn ondervraging.(5) De zaak Šebalj heeft hierin geen wijziging gebracht. In dit arrest ligt namelijk geen algemene stelregel besloten over de "Salduz-rechten" van een verdachte tegen wie geen dwangmiddelen zijn toegepast, maar wordt de vraag beantwoord of art. 6 EVRM Pro is geschonden in het concrete geval van een in Kroatië aangehouden en zich aldaar in voorlopige hechtenis bevindende verdachte. Bovendien dient de betekenis van dit arrest voor de Nederlandse strafrechtpraktijk niet zover te worden opgerekt als de steller van het middel doet. Immers, de First Section van het EHRM stelt woordelijk de 'general principles' voorop die zijn uiteengezet in het Salduz-arrest van de Grand Chamber(6) zonder hieraan een nieuwe of nadere algemene regel toe te voegen en zonder expliciet voor te schrijven op welke wijze de verdragsluitende partijen inhoud dienen te geven aan het in art. 6, derde lid sub c, EVRM neergelegde recht op rechtsbijstand. Dit arrest brengt dan ook geen wijziging of verruiming aan in de geldende 'general principles' en dus ook niet in de door de Hoge Raad op basis daarvan geformuleerde regels. De overwegingen vervolgens gewijd aan de toepassing van deze 'general principles' op de situatie van Šebalj laten duidelijk zien dat het EHRM op puur feitelijke gronden een schending van voornoemd verdragsartikel heeft aangenomen. De verdachte had vanaf het begin van de procedure geklaagd over het gebrek aan rechtsgeleerde bijstand gedurende het politieonderzoek. Tevens heeft de verdachte steeds beweerd dat de politie de bekentenissen uit haar duim had gezogen. Nu de verdachte geen afstand had gedaan van zijn recht op bijstand door een raadsman, oordeelde het EHRM dat voornoemd artikel was geschonden omdat geen raadsman aanwezig was geweest tijdens een politieverhoor en dit verhoor, waarin de verdachte volgens de politie een bekennende verklaring had afgelegd, desondanks was gebruikt voor het bewijs.(7) Uit deze sterk casuïstisch ingegeven uitspraak kan, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, dus niet in algemene zin worden afgeleid dat uit art. 6, derde lid sub c, EVRM voortvloeit dat een verdachte - aangehouden of niet - recht heeft op de fysieke aanwezigheid van een raadsman tijdens het politieverhoor.(8)
3.7 Ook de in het middel aangehaalde artikelen 3 en 4 van bovengenoemde ontwerp-richtlijn kunnen niet tot deze conclusie leiden. Het betreft hier immers nog slechts een voorstel dat bovendien op weerstand van meerdere lidstaten stuit, voornamelijk betreffende de grote gevolgen voor de regelgeving en praktijk van opsporing, vervolging en berechting alsmede de aanzienlijke kosten, en waarover het debat in Europees verband nog volop gaande is. Zo heeft de Nederlandse regering geconstateerd dat het voorstel veel verder gaat dan de rechtspraak van het EHRM en is het van oordeel dat het wenselijk is het voorstel terug te brengen tot hetgeen het EHRM voorschrijft.(9) Een aanpassing van het voorliggende voorstel is dan ook zeker niet ondenkbaar, waardoor het maar zeer de vraag is of een verdachte volgens de uiteindelijk definitieve richtlijn te allen tijde recht zal hebben op consultatie van en/of bijstand door een raadsman ten tijde van het politieverhoor.
3.8 Hoewel de motivering van het hof enigszins summier mag worden genoemd, heeft het de door verdachte afgelegde verklaring kennelijk voldoende betrouwbaar geacht, geoordeeld dat verdachte haar verklaring in volle vrijheid heeft afgelegd nadat zij op haar zwijgrecht was gewezen en daarbij van belang geacht dat geen enkel dwangmiddel tegen verdachte was toegepast, laat staan dat zij van overheidswege van haar vrijheid was beroofd. Aldus heeft het hof het verweer op juiste en toereikende gronden verworpen.
3.9 Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 EHRM 28 juni 2011, appl. nr. 4429/09, LJN: BT5908, NbSr 2011, 276.
2 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en betreffende het recht op communicatie bij aanhouding, COM (2011) 326 definitief, 8 juni 2011.
3 HR 9 november 2010, LJN: BN7727, NJ 2010, 615; HR 7 februari 2012, LJN: BU6908, NJ 2012, 115; HR 12 juni 2012, LJN: BW7953.
4 Zie HR 30 juni 2009, LJN: BH3079, NJ 2009, 349 m.nt. Schalken.
5 Voor een uitgebreide bespreking van dit punt en het EHRM-arrest Zaichenko tegen Rusland, EHRM 18 februari 2010, appl. nr. 39660/02, verwijs ik gaarne naar de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg voor HR 20 december 2011, LJN: BU3504.
6 EHRM 27 november 2008, appl. nr. 3639/02, LJN: BH0402, NJ 2009, 214.
7 Zie paragrafen 251-257 en 261-265.
8 Zie ook T. Kraniotis, J.M. Reijntjes en Th.A. de Roos, "Šebalj v. Kroatië: toch de raadsman bij het verhoor?" in: Strafblad november 2011, p. 79-82 en Gerechtshof 's-Gravenhage 4 mei 2012, LJN: BW4924.
9 Brief van de Staatssecretaris van Buitenlandse Zaken aan de Tweede Kamer van 3 oktober 2011, Kamerstukken TK, vergaderjaar 2011-2012, 22 112, nr. 1234. Zie ook de "Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the rights of access to a lawyer and of notification of custody to a third person in criminal proceedings, Note from Belgium, France, Ireland, the Netherlands and the United Kingdom" van 22 september 2011, nr. 14495/11.