Uitspraak
rolnummer 22-006125-10
parketnummer 12-715040-10
datum uitspraak 26 april 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Middelburg van 17 november 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1989,
[adres],
thans uit anderen hoofde gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Noord Holland Noord, Westlinge BB te Heerhugowaard.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 12 april 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het ten laste gelegde vrijgesproken.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 06 april 2009 te Kamperland, in de gemeente Noord-Beveland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bedrijfspand (in gebruik bij C-1000 supermarkt Clement) weg te nemen één of meer goederen van hun/zijn gading, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot dat bedrijfspand te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen, met een personenauto (Opel Astra voorzien van het kenteken
[kentekennr.]), althans met een voertuig, en/of met inbrekerswerktuigen/gereedschap naar dat bedrijfspand is gegaan en/of op dat bedrijfspand is geklommen en/of een gat/opening in het dak van dat bedrijfspand heeft gemaakt en/of door de aldus ontstane opening naar binnen is gegaan en/of één of meer kabels/draden van een alarminstallatie heeft doorgeknipt/doorgesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 06 april 2009 te Kamperland, in de gemeente Noord-Beveland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een bedrijfspand (in gebruik bij C-1000 supermarkt Clement) weg te nemen één of meer goederen van hun gading, toebehorende aan [benadeelde partij], en zich daarbij de toegang tot dat bedrijfspand te verschaffen en die weg te nemen goederen onder hun bereik te brengen door middel van braak en inklimming, met zijn mededaders met een personenauto (Opel Astra voorzien van het kenteken [kentekennr.]) en met inbrekerswerktuigen/gereedschap naar dat bedrijfspand is gegaan en op dat bedrijfspand is geklommen en een gat/opening in het dak van dat bedrijfspand heeft gemaakt en door de aldus ontstane opening naar binnen is gegaan en één of meer kabels/draden van een alarminstallatie heeft doorgeknipt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Nadere bewijsoverwegingen
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de wijze waarop de zich in het dossier bevindende camerabeelden van het Shell Station Hellevliet zijn verkregen niet conform het toepasselijke strafvorderlijk kader heeft plaatsgevonden. De bewuste camerabeelden zijn immers afgegeven na een daartoe strekkend bevel van de hulpofficier van justitie ex artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering, terwijl aan het verkrijgen van die camerabeelden een vordering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag had dienen te liggen. Nu een dergelijke vordering niet aan het afgeven van de bewuste camerabeelden is voorafgegaan, is volgens de verdediging verdachtes recht op privacy en een eerlijk proces geschonden. In de visie van de verdediging dienen de camerabeelden en al hetgeen daaruit is voortgevloeid ('verboden vruchten') dan ook van het bewijs te worden uitgesloten.
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.
In het dossier bevinden zich fotoprints van camerabeelden van het Shell Station Hellevliet aan de Rijksweg A-12-Noordzijde te Harmelen. Het betreffen beelden die zijn vastgelegd door middel van een videocamera, in gebruik met het oog op de beveiliging van personen, gebouwen en terreinen. Om die reden dient aan een verzoek tot afgifte daarvan een vordering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag te liggen.
Uit het dossier blijkt echter dat de bewuste camerabeelden zijn afgegeven na een daartoe strekkend bevel van de hulpofficier van justitie ex artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering en mitsdien niet op grond van het bepaalde in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering op grond waarvan de officier van justitie de vordering dient te doen.
Het hof constateert op grond van het hierboven staande dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim dat bij het voorbereidend onderzoek is begaan in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (vergelijk in dezelfde zin: HR 21 december 2010, NJ 2012, 24, LJN: BL7688).
Gelet op de uitleg die de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, LJN: AM2533, aan artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering heeft gegeven, moet het hof beoordelen of aan dit verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient het hof rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
Door de verdediging is meer in het bijzonder gesteld dat de verdachte door het geconstateerde vormverzuim zodanig in zijn recht op privacy en op een eerlijk proces is geschaad dat daaraan de door de raadsman voorgestelde consequentie van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden.
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering uitsluitend aan de orde komt, indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m.nt YB, rov. 3.6.4.). Voor wat dat laatste betreft is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat schending van het in artikel 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces (vergelijk bijvoorbeeld HR 7 juli 2009, LJN: BH8889, NJ 2009, 399, rov. 4.5).
Ten aanzien van de onderhavige zaak stelt het hof vast dat de bewuste camerabeelden zijn opgenomen op een openbare, voor het publiek vrij toegankelijke plaats, namelijk een benzinestation aan de Rijksweg. Naar het oordeel van het hof is om die reden de privacy van bezoekers minder in het geding.
Voorts stelt het hof vast dat ook niet in concreto door de verdediging is aangegeven in welke zin de privacybelangen van de verdachte door het overhandigen van de bewuste camerabeelden aan politie en justitie zouden zijn geschonden.
Het hof constateert dat aan het afgeven van die camerabeelden een bevel van de hulpofficier van justitie ex artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering is voorafgegaan, zodat in ieder geval is voldaan aan de in voornoemd artikel gestelde voorwaarde, te weten dat er sprake moet zijn van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
Het hof is - gelet op bovengenoemde omstandigheden - van oordeel dat door het geconstateerde vormverzuim het recht op privacy van de verdachte, alsmede diens recht op een eerlijk proces, niet in aanzienlijke mate is geschonden.
Gelet hierop zal worden volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim en anders dan gevraagd door de verdediging, niet worden overgegaan tot bewijsuitsluiting.
Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.
Voorts heeft de raadsman betoogd dat de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] van het bewijs dient te worden uitgesloten. Ter onderbouwing van het betoog heeft de verdediging aangevoerd dat de politie tijdens het verhoor van de medeverdachte [medeverdachte 1] laatstgenoemde onjuiste informatie heeft voorgehouden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.
In het tweede verhoor van 1 januari 2010 (p. 169 e.v.) is de medeverdachte [medeverdachte 1] door de politie gehoord. Tijdens het verhoor hebben de verhorende verbalisanten [medeverdachte 1] voorgehouden dat op de zich in het dossier bevindende fotoprints van de camerabeelden van het Shell Station Hellevliet van 4 april 2009 de medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn herkend en op die van 5 april 2009 de medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 3], [medeverdachte 2] en de verdachte.
De medeverdachte [medeverdachte 1] heeft in beide gevallen daarop geantwoord dat ze naar Rotterdam zijn gegaan op die twee avonden.
Uit het proces-verbaal van bevindingen van 16 april 2009 (p. 188) betreffende de herkenning van de bewuste fotoprints blijkt dat de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] slechts drie van de vier hierboven genoemde personen, te weten [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en de verdachte, hebben herkend. De medeverdachte [medeverdachte 2] is door voornoemde verbalisanten, noch door andere verbalisanten, herkend op 4 en 5 april 2009.
Op grond van bovengenoemd proces-verbaal stelt het hof vast dat de aan de medeverdachte [medeverdachte 1] voorgehouden informatie, inhoudende dat op de fotoprints van de bewuste camerabeelden op de genoemde data ook [medeverdachte 2] is herkend, niet juist is.
Het hof constateert dat er geen enkele aanwijzing is dat die onjuiste informatie doelbewust door de verhorende verbalisanten aan de medeverdachte [medeverdachte 1] is verstrekt.
Voorts brengt de enkele omstandigheid dat de medeverdachte [medeverdachte 1] op bovengenoemd onderdeel onjuist is geïnformeerd, naar het oordeel van het hof niet met zich mee dat niet gezegd kan worden dat hij zijn verklaring in vrijheid heeft afgelegd zoals bepaald in artikel 29 Wetboek Pro van Strafvordering.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.
Voorts gaat het hof ervan uit, gelet op de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] en de fotoprints van de camerabeelden van het Shell Station Hellevliet van 5 april 2009 waarop de verdachte en in ieder geval twee van zijn medeverdachten te zien zijn in de door de medeverdachte [medeverdachte 2] gehuurde personenauto, dat de verdachte en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] die avond samen waren.
Gelet echter op de uitdraai van de ritgegevens (het zogenaamde 'track & trace' systeem) van de in de bewezenverklaring genoemde personenauto waarvan de verdachte en zijn medeverdachten die avond gebruik maakten, hecht het hof geen geloof aan de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat zij die avond met die personenauto naar Rotterdam zijn gegaan. Gelet op voornoemde uitdraai zijn de verdachte en de medeverdachten naar Kamperland gereden.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich samen met zijn mededaders op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan een poging tot (gekwalificeerde) diefstal. Feiten als de onderhavige brengen naast overlast doorgaans ergernis en financiële schade voor de benadeelden met zich mee.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 maart 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van vermogensdelicten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Het hof zal een deel van die gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen, teneinde de verdachte er van te weerhouden zich opnieuw schuldig te maken aan het plegen van strafbare feiten.
Vordering tot schadevergoeding
In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte ten laste gelegde tot een bedrag van € 2.880,99.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2.500,00.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij in zijn vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij echter genoegzaam aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde.
De vordering van de benadeelde partij zal derhalve worden toegewezen.
Dit brengt mee, dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met zijn vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof begroot op nihil, en de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer
Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 2.500,00 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer
[benadeelde partij].
Beslag
Ten aanzien van na te melden in beslag genomen voorwerpen zal het hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelasten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 45, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 1 (één) maand, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij] ter zake van het bewezen verklaarde tot het bedrag van € 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro) aan materiële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededaders, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de een of meer anderen daarvan in zoverre zullen zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij], een bedrag te betalen van € 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro) aan materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 35 (vijfendertig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover mededaders hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.
Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Bepaalt dat indien en voor zover de mededaders van de verdachte voormeld bedrag hebben betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.
Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van
de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- één setje fotonegatieven;
- één jas, kleur bruin, met bontkraag;
- twee adapters, kleur zwart;
- één portofoon van het merk Motorola, kleur zwart.
Dit arrest is gewezen door mr. A.A. Schuering,
mr. S.K. Welbedacht en mr. M.I. Veldt-Foglia, in bijzijn van de griffier mr. G. Schmidt-Fries.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 26 april 2012.