Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer : 200.089.313/01
Rolnummer Hoge Raad : 08/04587
Rolnummer Rechtbank : 317793/HA ZA 05-1646
arrest van 5 juni 2012
inzake
VAN KLEEF ROSES B.V.,
gevestigd te Kudelstaart, gemeente Aalsmeer,
appellante,
hierna te noemen: Van Kleef Roses,
advocaat: mr. G. Gort te Leiden,
tegen
1. de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
alsmede haar vennoten:
2. [geïntimeerde sub 2],
3. [geïntimeerde sub 3]
beiden wonende te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 2] en tezamen [geïntimeerden]
advocaat: mr. S.O. Voogt te Rotterdam.
Verloop van het geding
Bij exploot van 15 juni 2011 heeft Van Kleef Roses [geïntimeerden] opgeroepen om, na het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2010 (LJN BM 6087), waarbij het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 juli 2008 is vernietigd, te verschijnen voor dit hof, teneinde het geding te hervatten en voort te procederen.
Vervolgens hebben beide partijen een memorie na verwijzing genomen, waarna zij arrest hebben gevraagd.
Het geschil en verloop van het geding voor vernietiging en verwijzing
1. De feiten blijken uit het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2010. Aan dat arrest, alsmede aan de overige stukken van het geding, wordt het volgende ontleend.
2. (i) Van Kleef Roses houdt zich bezig met het exploiteren van het kwekersrecht op rozencultivars.
(ii) [geïntimeerde sub 1] oefent een bedrijf uit waarin rozen worden geteeld voor de verkoop door handelaren via de veiling.
(iii) Op 19 juli 2002 is tussen [geïntimeerde sub 2], vennoot van [geïntimeerde sub 1], en Van Kleef Roses een licentieovereenkomst gesloten, waarbij Van Kleef Roses het recht verleende tot het telen van 66.000 rozenplanten met de merknaam RT 99-608, later aangeduid met de naam Anouschka, voor de productie van snijbloemen.
De overeengekomen vergoeding voor de verleende licentie bedroeg € 0,85 per plant. Als datum voor de levering van de 66.000 stekken wordt in de overeenkomst genoemd: "week 2002-45 en week 2002-46".
(iv) Eveneens op 19 juli 2002 is tussen [geïntimeerde sub 2] en Van Kleef Plant B.V. - een zustervennootschap van Van Kleef Roses die zich onder meer bezig houdt met het vermeerderen van rozenplanten, hierna te noemen: Van Kleef Plant - een overeenkomst gesloten ten aanzien van de levering van 66.000 stekken van de rozenplant Anouschka. Ter zake van de levering bevat de overeenkomst de bepaling: "levering vanaf Week 2002-45 en 46". Omtrent de leveringsdatum is in art. 4 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden onder meer bepaald: "De in de overeenkomst genoemde datum voor aflevering van het teeltmateriaal moet worden aangemerkt als streefdatum. De vermeerderaar zal zodanig tijdig met zijn werkzaamheden aanvangen dat de afleveringsdatum redelijkerwijs gehaald kan worden. Een aflevering binnen een week voor of 2 weken na de overeengekomen afleveringsdatum geldt als een tijdige aflevering."
(v) De levering van de 66.000 stekken heeft plaatsgevonden in de weken 47-52 van 2002.
(vi) De factuur van 16 januari 2003, waarbij Van Kleef Roses aan [geïntimeerden] een bedrag van € 59.830,- ter zake van de licentievergoeding in rekening bracht, is door [geïntimeerden] niet voldaan.
3. [geïntimeerden] hebben ten verwere tegen de vordering van Van Kleef Roses, strekkende tot betaling van - kort gezegd - de overeengekomen licentievergoeding, de vernietiging ingeroepen van de licentieovereenkomst wegens bedrog of dwaling. [geïntimeerden] hebben in dit verband aangevoerd dat zij door Van Kleef Roses zijn misleid met betrekking tot de haalbaarheid van de in het vooruitzicht gestelde aflevering van de stekken in de weken 45 en 46 van 2002. Om de stekken in die weken te kunnen afleveren moest het vermeerderingsproces in week 28 zijn gestart. Ten tijde van het sluiten van de licentieovereenkomst in week 29 heeft de bestuurder Zuurbier van Van Kleef Roses meegedeeld dat met de vermeerdering reeds was begonnen. In werkelijkheid is echter, naar [geïntimeerden] pas later hebben vernomen, eerst in week 30 met de vermeerdering een aanvang gemaakt zodat een aflevering van de voor [geïntimeerden] bestemde 66.000 Anouschka-stekken in de weken 45 en 46 bij voorbaat onhaalbaar was.
4. Na [geïntimeerden] bij vonnis van 12 april 2006 in de gelegenheid te hebben gesteld hun stellingen te bewijzen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 30 mei 2007 het beroep op dwaling gegrond bevonden en de vordering van Van Kleef Roses afgewezen. De rechtbank oordeelde dat Van Kleef Roses in de persoon van Zuurbier wist dat [geïntimeerden] met het oog op Valentijnsdag belang hadden bij levering van de stekken in de weken 45 en 46 van 2002, dat Van Kleef Roses niet heeft bewerkstelligd dat Van Kleef Plant tijdig, in week 28, met het vermeerderingsproces is begonnen, dat Van Kleef Roses ook geen mededeling gedaan heeft van het feit dat niet tijdig met het vermeerderingsproces was begonnen en dat [geïntimeerden] bij een juiste voorstelling van zaken de licentieovereenkomst niet zouden zijn aangegaan.
5. Bij exploot van 3 juli 2007 is Van Kleef Roses bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen tegen de beide door de rechtbank gewezen vonnissen. Bij arrest van 24 juli 2008 heeft het hof het beroep op dwaling verworpen en de vordering van Van Kleef Roses toegewezen. Het hof, dat met de rechtbank ervan uitging dat in week 28 met het vermeerderingsproces moest worden begonnen om de stekken in de weken 45 en 46 te kunnen leveren, oordeelde dat uit de overeenkomst tussen [geïntimeerden] met Van Kleef Plant voortvloeit dat de stekken uiterlijk in de weken 47 en 48 geleverd dienden te worden, dat het vermeerderingsproces derhalve in week 30 moest zijn begonnen en dat Van Kleef Roses dan ook, toen de licentieovereenkomst in week 29 werd gesloten, niet kon weten dat Van Kleef Plant niet tijdig met het vermeerderingsproces zou beginnen en niet uiterlijk in de weken 47 en 48 de stekken zou kunnen leveren. Van Kleef Roses heeft dan ook ten tijde van het sluiten van de licentieovereenkomst niet tegen beter weten in informatie verstrekt op grond waarvan [geïntimeerden] ervan uitgingen dat Van Kleef Plant haar verplichtingen om de stekken uiterlijk in de weken 47 en 48 te leveren zou nakomen.
6. Tegen dit oordeel hebben [geïntimeerden] cassatieberoep ingesteld, dat door de Hoge Raad gegrond is bevonden op grond van de volgende overweging:
“Het hof is zonder genoegzame motivering voorbijgegaan aan de stellingen die [geïntimeerden] aan hun beroep op dwaling ten grondslag hebben gelegd, waartoe in het bijzonder behoort hun stelling dat zij ten tijde van het sluiten van de licentieovereenkomst op grond van mededelingen van Zuurbier, bestuurder van Van Kleef Roses, in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat met het vermeerderingsproces reeds in week 28 was begonnen zodat aflevering van de 66.000 stekken in de weken 45 en 46 van 2002 haalbaar was, hetgeen voor [geïntimeerden] van belang was met het oog op Valentijnsdag. Dat klemt temeer nu in de aan het hof overgelegde vonnissen in de zaak tussen Van Kleef Plant en [geïntimeerden] is geoordeeld dat Van Kleef Plant toerekenbaar is tekortgeschoten doordat zij, wetende dat levering in de weken 45 en 46 van 2002 voor [geïntimeerden] van belang was, niet tijdig is begonnen met het vermeerderingsproces teneinde de stekken in die weken te kunnen leveren.”
Vervolgens is het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
Beoordeling van het beroep
7. Gelet op het voorgaande zal het hof het hoger beroep van Van Kleef Roses met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw, respectievelijk alsnog dienen te beoordelen. Van Kleef Roses heeft tien grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd.
8. Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of [geïntimeerden] de licentieovereenkomst met Van Kleef Roses onder invloed van dwaling zijn aangegaan, doordat zij er op dat moment van uitgingen dat het vermeerderingsproces van de aan hen te leveren rozenstekken in week 28 van 2002 was begonnen. Voor een geslaagd beroep op dwaling is bovendien vereist dat deze veronderstelling te wijten is aan een mededeling of verzwijging dienaangaande door Van Kleef Roses en dat laatstgenoemde diende te begrijpen dat een en ander voor [geïntimeerden] wezenlijk was in die zin dat zij, wanneer zij niet in bedoelde veronderstelling hadden verkeerd, de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan. Daarbij is van belang dat het hof Amsterdam, in rov. 2.7 van zijn eindarrest, heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat in week 28 met het vermeerderingsproces moest worden begonnen om de planten in week 45 en 46 te kunnen leveren. Nu daartegen in cassatie niet is opgekomen, is dit hof aan bedoelde vaststelling gebonden.
Zoals uit het arrest van de Hoge Raad blijkt, is de omstandigheid dat uit de op de overeenkomst tussen [geïntimeerden] en Van Kleef Plant B.V. toepasselijke algemene voorwaarden voortvloeit dat (hoewel als leveringsperiode week 45/46 is overeengekomen) een levering in week 47/48 nog tijdig wordt geacht, niet doorslaggevend. Immers, desondanks kan voor [geïntimeerden] bij het aangaan van de overeenkomst(en) wezenlijk zijn geweest dat, ervan uitgaand dat het vermeerderingsproces in week 28 was begonnen, er een gerede kans bestond dat de stekken daadwerkelijk in week 45/46 geleverd zouden kunnen worden. In dat kader is van belang dat Van Kleef Roses niet of onvoldoende heeft weersproken dat een latere start van het vermeerderingsproces niet meer in te halen is (zie onder meer de getuigenverklaringen van Lekkerkerk en Duijndam), zodat in dat geval op voorhand vaststaat dat week 45/46 niet gehaald zal worden.
9. De verst strekkende stelling van Van Kleef Roses is dat aan [geïntimeerden] geen beroep toekomt op dwaling, omdat laatstgenoemden, nadat zij in oktober 2002 op de hoogte waren gekomen van de omstandigheid dat levering in week 45/46 niet mogelijk zou zijn, niet geklaagd hebben, althans niet direct een beroep op dwaling hebben gedaan, maar pas na twee jaar, toen zij geconfronteerd werden met incassomaatregelen (grief 3). Daarnaast stelt Van Kleef Roses dat [geïntimeerden], door in oktober 2002 voor handhaving van de order te kiezen in plaats van voor een alternatieve roos, de overeenkomst hebben bevestigd in de zin van artikel 3:55, lid 1, BW (inleiding op de grieven onder 12 jo. grief 9).
10. [geïntimeerden] voeren daartegen aan dat zij door de mededeling dat levering in week 45/46 niet mogelijk zou zijn zeer ontstemd waren, maar van Van Kleef Roses te horen kregen dat zij juridisch geen kansrijke positie hadden. Pas nadat zij, naar aanleiding van de incassomaatregelen van Van Kleef Roses, hun rechtsbijstandverzekeraar hadden ingeschakeld, hebben zij van deze begrepen dat de overeenkomst vernietigbaar zou kunnen zijn wegens dwaling, aldus [geïntimeerden] Voorts voeren [geïntimeerden] aan dat zij wel degelijk belangstelling hadden voor een andere roos, maar dat Van Kleef Roses ook terzake van die andere soort niet wilde garanderen dat deze in week 45/46 zou worden geleverd. Aldus hadden [geïntimeerden] geen andere keus dan met de Anouschka door te gaan en de schade zoveel mogelijk te beperken, zo betogen zij. Van een bevestiging van de overeenkomst in de zin van artikel 3:55, lid 1, BW is volgens hen geen sprake.
11. Het beroep op artikel 6:89 BW Pro gaat niet op. Op zichzelf kan het verzuim tijdig te klagen over een gebrekkige prestatie ook tot verval van de bevoegdheid zich op dwaling te beroepen leiden, maar slechts wanneer het beroep op dwaling gebaseerd is op die gebrekkige prestatie. Weliswaar is volgens de stellingen van [geïntimeerden] sprake van een gebrekkige prestatie, namelijk wat betreft de te late levering van de stekken, maar daarbij gaat het om een door Van Kleef Plant verrichte prestatie. Het beroep op dwaling berust niet op deze gebrekkige prestatie, maar op een gestelde onjuiste mededeling en/of het verzwijgen van essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder a. en b. BW door Van Kleef Roses, te weten: (a.) de mededeling dat het vermeerderingsproces in week 28 was begonnen, respectievelijk (b.) het verzwijgen van de omstandigheid dat het vermeerderingsproces ten tijde van het sluiten van de licentieovereenkomst nog niet was aangevangen.
12. Zo de gestelde gebrekkige prestatie van Van Kleef Plant in dit verband toch van belang zou zijn, geldt dat [geïntimeerden] gemotiveerd hebben gesteld dat zij wel degelijk tijdig tegen de te late levering hebben geprotesteerd (zie bijvoorbeeld reeds de pleitnota namens [geïntimeerde sub 2] ter comparitie van partijen bij de rechtbank, blz. 5 onderaan). Van Kleef Roses heeft deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De door Van Kleef Roses genoemde omstandigheid dat [geïntimeerden] toen (in oktober 2002) geen verdere actie hebben ondernomen, brengt, mede gelet op hetgeen [geïntimeerden] daarover (onweersproken) hebben gesteld (zie rov. 10 hiervoor) niet (zonder meer) mee dat zij geacht moeten worden niet over de latere levering (dan in week 45/46) te hebben geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW Pro.
13. Het betoog van Van Kleef Roses dat [geïntimeerde sub 2] in oktober 2002, op straffe van verlies van hun bevoegdheid daartoe, direct een beroep op dwaling hadden moeten doen, vindt geen steun in het recht. In dat verband is van belang dat een rechtsvordering tot vernietiging van rechtshandelingen wegens dwaling ingevolge artikel 3:52 lid Pro 1, aanhef en onder c, BW, pas na drie jaar verjaart. Een beroep op vernietigbaarheid bij wijze van verweer kan te allen tijde worden gedaan. Weliswaar kan het recht om zich op dwaling te beroepen ook vervallen ingevolge artikel 6:89 BW Pro, maar dat is, zo is hiervoor overwogen, in dit geval niet aan de orde. Ook is geen sprake van verval van de bevoegdheid een beroep op dwaling te doen uit hoofde van artikel 3:55, lid 1 BW. Hierin is bepaald dat de bevoegdheid om ter vernietiging van een rechtshandeling een beroep op een vernietigingsgrond te doen vervalt, wanneer degene aan wie die bevoegdheid toekomt, de rechtshandeling heeft bevestigd, nadat de verjaringstermijn terzake van de rechtsvordering tot vernietiging op die grond een aanvang heeft genomen. Vereist is dus dat [geïntimeerden], in het besef dat zij de overeenkomst konden vernietigen (met de aanvang van welk besef de verjaringstermijn gaat lopen), daarvan definitief hebben afgezien. Daarvan is geen sprake. In de eerste plaats hebben [geïntimeerden] onweersproken gesteld dat zij er eerst in de loop van de onderhavige procedure mee bekend zijn geworden dat het vermeerderingsproces pas in week 30, in plaats van week 28, in gang is gezet (vgl. de pleitnota namens [geïntimeerde sub 2] ter comparitie van partijen bij de rechtbank, blz. 2 onderaan en blz. 3). In de tweede plaats levert hetgeen Van Kleef Roses heeft gesteld over de gang van zaken in oktober 2002, mede gelet op hetgeen [geïntimeerden] daarover hebben gesteld (zie rov. 10 hiervoor), geen bevestiging op in de zin van voormelde bepaling (het definitief afzien van een beroep op vernietigbaarheid).
14. Voor zover Van Kleef Roses nog bedoeld heeft een beroep op rechtsverwerking te doen, slaagt zij daarin evenmin. Nu vaststaat dat [geïntimeerden] wel degelijk hebben geklaagd over de te late levering, mochten zij er niet op vertrouwen dat [geïntimeerde sub 2] een latere incassovordering van Van Kleef Roses niet met een beroep op dwaling zou begroeten. Gelet op het voorgaande faalt grief 3.
15. De grieven 1, 2 en 4 tot en met 9 hebben betrekking op de bewijswaardering door de rechtbank en het daarop gebaseerde oordeel dat het beroep op dwaling gegrond is.
16. Met het oog op deze bewijswaardering en dit oordeel betoogt Van Kleef Roses in grief 1 dat de overeenkomst niet op 19 juli 2002 (week 29), maar een week eerder (mondeling) tot stand is gekomen. Om die reden kan de mededeling van Zuurbier op 19 juli 2002 (inhoudend dat het vermeerderingsproces reeds was aangevangen) geen rol hebben gespeeld bij het aangaan van de overeenkomst door [geïntimeerden], zo betoogt Van Kleef Roses.
17. Nu Van Kleef Roses geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld tegen de vaststelling van het hof Amsterdam in rov. 2.1 en 2.8 van zijn eindarrest (met voorbijgaan aan, dan wel onder impliciete verwerping van grief 1) dat de licentieovereenkomst op 19 juli 2002 is gesloten – in verband waarmee ook de Hoge Raad dat tot uitgangspunt heeft genomen – is er geen plaats meer voor beoordeling van de grief.
18. Van Kleef Roses betoogt onder meer dat de rechtbank het bewijsmateriaal, in het bijzonder de getuigenverklaringen, gelet op het lange tijdsverloop, onvoldoende kritisch heeft bezien (grief 5). In dat verband wijst zij op de omstandigheid dat [geïntimeerden] pas in 2004 een beroep op dwaling hebben gedaan. Deze grief kan op zichzelf niet slagen. Het effect op het geheugen van het tijdsverloop (circa vier jaar, nu de getuigenverhoren in 2006 plaatsvonden) geldt zowel voor [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 2], Duijndam en Lekkerkerk, als voor de aan de zijde van Van Kleef Roses gehoorde Zuurbier. Ook overigens voert Van Kleef Roses (in de grieven 6 en 7) geen steekhoudende argumenten aan waarom aan de verklaring van Zuurbier meer betekenis moet worden gehecht dan aan die van de overige getuigen. Weliswaar moeten [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 2] als partij-getuigen worden aangemerkt en zijn Duijndam en Lekkerkerk tot op zekere hoogte bij de zaak en/of [geïntimeerde sub 2] betrokken geweest, maar Zuurbier is op haar beurt als bestuurder van Van Kleef Roses (en Van Kleef Plant) eveneens (nauw) bij een procespartij betrokken. Wat betreft Duijndam overweegt het hof nader dat gesteld noch gebleken is dat hij in enige betrekking tot [geïntimeerden] staat of anderszins belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. Met betrekking tot Lekkerkerk geldt dat hij ten tijde van de levering van de stekken weliswaar als adviseur aan het bedrijf van [geïntimeerde sub 2] verbonden was, maar tevens senior adviseur was bij DLV en in die hoedanigheid meerdere tuinders op het gebied van rozenteelt adviseerde.
19. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] in het bewijs van dwaling zijn geslaagd. Niet betwist is dat Zuurbier bij de ondertekening van de overeenkomst heeft gezegd dat het vermeerderingsproces was begonnen, hetgeen onjuist is gebleken. Van Kleef Roses heeft onvoldoende betwist dat het vermeerderingsproces pas begint bij het op substraat zetten van de geknipte ogen en niet reeds bij het knippen zelf. Grief 9 faalt in zoverre. Vaststaat dat de geknipte ogen pas op maandag 22 juli 2002 (in week 30) door Perfecta, het bedrijf waaraan het vermeerderingsproces was uitbesteed, zijn opgehaald (zie bv. de verklaring van Zuurbier ter comparitie van partijen bij het hof Amsterdam). Bij gebrek aan betwisting staat eveneens vast dat Zuurbier niet tegen [geïntimeerden] heeft gezegd dat het vermeerderingsproces niet reeds in week 28 was begonnen. Van Kleef Roses moest begrijpen dat het voor [geïntimeerden] van wezenlijk belang was dat het vermeerderingsproces in week 28 was begonnen en rekening houden met de mogelijkheid dat Van der Brug c.s. ervan uitgingen dat dit ook het geval was.
20. Ter motivering van dit oordeel verwijst het hof in de eerste plaats naar hetgeen het hiervoor, in rov. 8, heeft overwogen. Daarnaast hecht het hof in het bijzonder betekenis aan de verklaring van Duijndam, die namens Van Kleef Roses nauw bij de besluitvorming door [geïntimeerden] betrokken is geweest. Hij verklaart dat [geïntimeerde sub 2] geïnteresseerd was in de Anouschka, dat hij, Duijndam, op enig moment een planning heeft gemaakt om te zien wanneer geoogst moest worden om de planten te kunnen vermeerderen, dat [geïntimeerde sub 2] in week 45/46 geleverd wilde krijgen omdat hij dan de eerste snee met Valentijnsdag zou kunnen maken, dat dit betekende dat in week 28 moest worden begonnen en, tot slot, dat ook Zuurbier wist dat er in week 45/46 geleverd moest worden. Dit laatste verklaart hij te weten omdat hij erbij was toen daarover tussen [geïntimeerde sub 2] en Zuurbier werd gesproken. Van Kleef Roses heeft gesteld dat dat laatste niet mogelijk is omdat Duijndam op vakantie was toen [geïntimeerden] contact hadden met Zuurbier, in week 28 tot en met 30 (conclusie van antwoord na enquête onder 29). De getuigenverklaringen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 2] op dit punt, te weten dat zij ook in week 27 al met Zuurbier hebben gesproken, worden evenwel ondersteund door de agenda van Duijndam – die volgens Van Kleef Roses een juiste weergave van de gebeurtenissen geeft –, waarin bij de datum 2 juli 2002 vermeld is dat Duijndam met [geïntimeerde sub 2] en Zuurbier naar de roos Milva is gaan kijken (en later nog naar de roos Anouschka). De getuigenverklaring van Zuurbier sluit dat overigens ook niet uit.
21. Hetgeen door Van Kleef Roses in de grieven 2, 4 en 6 tot en met 9 wordt aangevoerd kan aan voormeld oordeel niet afdoen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
22. In haar vierde grief keert Van Kleef Roses zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] hebben bewezen dat tussen [geïntimeerde sub 2] en Zuurbier is besproken dat de levering van de stekken in de weken 45 en 46 van 2002 diende plaats te vinden. In dat kader betwist Van Kleef Roses de betekenis van de berekening van Duijndam. Zij stelt dat die berekening niet eerder dan op 2 juli 2002 kan zijn gemaakt, omdat [geïntimeerde sub 2] toen pas heeft aangegeven de voorkeur te geven aan de Anouschka, op welk moment er niets meer te plannen viel.
23. Dit betoog snijdt geen hout. In de eerste plaats sluit het feit dat [geïntimeerden] voor het eerst op 2 juli 2002 te kennen hebben gegeven voor de Anouschka te kiezen niet uit dat de berekening al eerder is gemaakt. Vast staat immers ook dat [geïntimeerden] al eerder belangstelling hadden getoond (vergelijk de agenda van Duijndam, bij de datum 7 mei 2002). Zoals [geïntimeerden] betogen, is heel wel denkbaar dat de berekening van Duijndam juist heeft meegespeeld bij hun latere beslissing om voor de Anouschka te kiezen. In de tweede plaats valt niet in te zien dat ook een op 2 juli 2002 gemaakte berekening (die in dat geval meebracht dat de week erop met het vermeerderingsproces moest worden begonnen) geen rol heeft kunnen spelen bij de beslissing tot aankoop.
24. Daarnaast stelt Van Kleef Roses dat de berekening van Duijndam niet resulteert in week 45/46, maar in week 47-49. Voor zover Van Kleef Roses bedoelt te betogen dat [geïntimeerden] op basis van voornoemde berekening niet in de veronderstelling kunnen hebben verkeerd dat levering in week 45/46 mogelijk was, faalt dat betoog. Immers, uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 2] en Duijndam volgt dat (al dan niet aan de hand van de berekening van Duijndam) besproken is dat in week 28 moest worden gestart met het vermeerderingsproces om levering in week 45/46 te kunnen halen.
Voor zover Van Kleef Roses zou bedoelen dat een start in week 28 niet tot levering in week 45/46 kan leiden stuit dit betoog af op de omstandigheid dat, zoals het hof in rov. 8 heeft overwogen, er in deze procedure na verwijzing van moet worden uitgegaan dat in week 28 met het vermeerderingsproces moest worden begonnen om de planten in week 45 en 46 te kunnen leveren. Overigens verklaart ook Zuurbier dat levering in week 45/46 haalbaar was. Om die reden faalt ook grief 6, waarin de verklaring van Lekkerkerk wordt bestreden. Ten overvloede overweegt het hof dienaangaande dat de omstandigheid dat er, ook indien wel in week 28 begonnen was met vermeerderen, een kans bestond dat dat moment toch niet gehaald zou worden (omdat de door Lekkerkerk aangegeven 123 dagen de minimale groeiperiode is), niet van belang is omdat, zoals het hof hiervoor in rov. 8 heeft overwogen, (Van Kleef Roses niet of onvoldoende heeft weersproken dat) een achterstand van twee weken bij de vermeerdering niet meer kan worden ingehaald, zodat bij een dergelijke achterstand op voorhand vaststaat dat het beoogde leveringsmoment in elk geval niet gehaald kan worden.
25. In grief 2 noemt Van Kleef Roses een aantal omstandigheden op grond waarvan zij stelt niet te hebben hoeven begrijpen dat levering in week 45/46 voor [geïntimeerden] wezenlijk was. In de eerste plaats noemt zij de omstandigheid dat [geïntimeerden] als ervaren teler wisten dat een vermeerderaar nooit een garantie geeft, dat terzake een voorbehoud wordt gemaakt en dat dit voorbehoud nog sterker is indien het gaat om een nieuw ras. Deze omstandigheid, indien juist, sluit echter niet uit dat een teler als [geïntimeerden] een overeenkomst niet aangaat wanneer hij weet dat de kans op tijdige levering reeds verkeken is doordat te laat is begonnen met vermeerderen (en deze achterstand niet kan worden ingehaald).
26. Voorts stelt Van Kleef Roses ervan te hebben mogen uitgaan dat Valentijnsdag en Moederdag voor [geïntimeerden] niet erg relevant waren, omdat keuze voor de Anouschka was ingegeven door de mogelijkheden die deze roos leek te bieden voor de Russische markt, waar deze feestdagen niet worden gevierd. In eerste aanleg heeft Van Kleef Roses hieraan toegevoegd dat op de Russische markt Internationale Vrouwendag, op 8 maart, met name van belang is. Van Kleef Roses stelt de focus van [geïntimeerden] op de Russische markt te hebben afgeleid uit het feit dat [geïntimeerden] de belangstelling voor de Anouschka vrijwel uitsluitend hebben gepeild bij handelaren die exporteerden naar de Russische markt en Van Kleef Roses hebben verzocht de roos een Russische naam te geven.
27. [geïntimeerden] betwisten niet dat zij de roos mede met het oog op de Russische markt wilden gaan telen, maar wel dat hun belangstelling uitsluitend of voornamelijk door die afzetmarkt was ingegeven. Zij stellen alle opties te hebben willen openhouden en de roos tevens te hebben willen afzetten met Valentijnsdag en Moederdag, wanneer de prijzen hoog zijn, in verband waarmee levering in week 45/46 essentieel was. Voorts hebben zij erop gewezen dat wanneer zij zouden hebben beoogd de roos (met name) met het oog op Internationale Vrouwendag te telen, levering in week 45/46 juist niet voor de hand lag.
28. Van Kleef Roses heeft niet weersproken dat in het algemeen voor rozentelers Valentijnsdag (als eerste snee) en Moederdag (als derde snee) belangrijke dagen zijn, omdat de prijzen dan hoog zijn. Voorts wijst de (als uitgangspunt) overeengekomen aflevertermijn (week 45/46) erop dat ook [geïntimeerde sub 2] de eerste snee op Valentijnsdag wilde kunnen afleveren. Dat dit zo is en ook aan Van Kleef Roses duidelijk is gemaakt, vindt steun in de getuigenverklaringen van met name [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 2] en Duijndam. De door Van Kleef Roses aangevoerde omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. Het enkele feit dat [geïntimeerden] koos voor een naam die (ook) in Rusland goed ligt en dat zij de belangstelling voor de roos hebben gepeild bij handelaren die naar de Russische markt exporteren, is daartoe, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] van de gestelde eenzijdige focus op de Russische markt, onvoldoende. Andere omstandigheden (zoals specifieke uitlatingen door [geïntimeerden] dat Valentijnsdag en Moederdag voor hen niet of minder dan gebruikelijk van belang waren) zijn door Van Kleef Roses niet gesteld.
29. De in grief 2 door Van Kleef Roses als derde genoemde omstandigheid op grond waarvan zij stelt niet te hebben hoeven begrijpen dat aflevering in week 45/46 en dus de start van het vermeerderingsproces in week 28 van wezenlijk belang was, is dat [geïntimeerde sub 2] pas op de laatste dag van week 28 heeft besloten de Anouschka te nemen en dat hij toen wist dat in die week nog niet met vermeerdering was begonnen. Zij stelt in dat verband dat [geïntimeerde sub 2] die dag twee bossen Anouschka heeft meegenomen. Bij conclusie van antwoord na enquête heeft Van Kleef Roses voorts gesteld dat [geïntimeerde sub 2] bij die gelegenheid “uiteraard” heeft gezien dat de bloemstelen voor de ogen nog niet van het gewas waren geknipt.
30. [geïntimeerden] hebben dit laatste betwist (memorie van antwoord onder 50). Zij stellen dat [geïntimeerde sub 2] de bloemen heeft meegekregen en niet in de showkas heeft gekeken, zodat hij evenmin heeft kunnen constateren dat het vermeerderingsproces nog niet begonnen was. Gelet op deze betwisting kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 2] op de laatste dag van week 28 heeft geconstateerd dat het vermeerderingsproces nog niet was begonnen. Overigens zou dat ook nog niet uitsluiten dat die dag (na het bezoek van [geïntimeerde sub 2]) met de vermeerdering zou worden begonnen.
31. Verder voert Van Kleef Roses (in grief 2 en grief 8) aan dat [geïntimeerden] zelf hadden aangegeven te willen wachten met de opdracht totdat de testresultaten bekend waren, dat dat ten aanzien van de derde en laatste test nog niet het geval was en dat de overeenkomst voordien is gesloten omdat Zuurbier aangaf vertrouwen te hebben in de uitkomst. Daaruit mocht Van Kleef Roses afleiden dat aflevering in week 45/46 voor [geïntimeerden] niet van wezenlijk belang was, zo stelt zij. Nu vaststaat dat [geïntimeerden] (al dan niet na de bedoelde geruststelling door Zuurbier) hebben besloten voor de Anouschka te kiezen ondanks het feit dat de uitslag van de derde en laatste test nog niet bekend was, legt de mogelijk voorheen gedane uitlating, dat zij eerst die uitslag wilden afwachten, onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij is van belang dat ook Zuurbier zelf heeft verklaard op 12 juli 2002 tegen [geïntimeerde sub 2] te hebben gezegd dat er zo snel mogelijk moedermateriaal moest worden opgekweekt.
32. Naast het voorgaande voert Van Kleef Roses in het kader van grief 2 aan dat tevens van belang is of Van Kleef Roses had kunnen bewerkstelligen dat Van Kleef Plant in week 28 aan het vermeerderingsproces had kunnen beginnen. Zij stelt dat dat niet het geval is, omdat de takken in week 28 nog niet rijp waren. Zo dat al juist zou zijn, volgt daaruit nog niet dat [geïntimeerden] niet gedwaald hebben. Daartoe zou bovendien vereist zijn dat [geïntimeerden] wisten dat de takken nog niet rijp waren, hetgeen Van Kleef Roses niet heeft gesteld. Bij het uitgangspunt dat [geïntimeerde sub 2] dat niet wisten, had Van Kleef Roses hen daarover moeten inlichten.
33. In grief 9 vat Van Kleef Roses haar argumenten waarom geen sprake is van dwaling, althans niet van een zodanig ernstige vorm van dwaling dat deze vernietiging rechtvaardigt, nog eens samen. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat ook deze grief niet slaagt.
34. Daarmee faalt ook de tiende grief, die gericht is tegen de door de rechtbank bereikte einduitspraak.
35. Van Kleef Roses heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor het opnieuw horen van de al in eerste aanleg gehoorde getuigen, zoals Van Kleef Roses aanbiedt in nr. 50 van haar memorie van grieven, ziet het hof bij gebreke van een toelichting waarom dat dienstig zou kunnen zijn, geen aanleiding.
36. Van Kleef Roses zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof zal bij het bepalen van de geliquideerde kosten voor de memorie na verwijzing zijdens [geïntimeerden], gelet op de summiere inhoud daarvan, een halve punt rekenen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de door de rechtbank Amsterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 12 april 2006 en 30 mei 2007;
veroordeelt Van Kleef Roses in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] in hoger beroep tot op heden begroot op € 2.880,- aan verschotten en
€ 4.077,50 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en
T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2012 in aanwezigheid van de griffier.