Uitspraak
Rolnummer: 22-001449-10 PO
Parketnummer: 10-150059-02
Datum uitspraak: 6 juli 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 februari 2010 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) in het jaar 1952,
thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
Procesgang
Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 juni 2009 is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak subsidiair bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van het voorarrest.
Vordering van het openbaar ministerie in eerste aanleg
De schriftelijke vordering van het openbaar ministerie in eerste aanleg, zoals gedaan ter terechtzitting, hield in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal € 4.131.237,00, ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak primair bewezen verklaarde feit.
Vonnis
De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 26 februari 2010 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 121.834,13 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 116.834,13.
Namens de veroordeelde is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 22 juli 2011 en van 25 mei 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
Vordering in hoger beroep
De advocaat-generaal heeft - na een schriftelijke ronde - ter terechtzitting in hoger beroep van 25 mei 2012
gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden geschat op € 4.131.237,00. Aangezien de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden en deze schending - gelet op het arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 24 februari 2011 - dient te worden verdisconteerd in het bij de op te leggen maatregel door de veroordeelde te betalen bedrag door een korting van 25 % met een maximum van € 20.000,- houdt de vordering voorts in dat de betalingsverplichting van de veroordeelde aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld op € 4.111.237,00.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Verweren
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 mei 2012 overeenkomstig zijn pleitnotities betoogd - kort en zakelijk weergegeven - dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering, enerzijds omdat het bepaalde in artikel 311, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering niet is nageleefd en anderzijds omdat de termijn ex artikel 511b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) is overschreden. Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de onschuldpresumptie aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Meer subsidiair bepleit de raadsman afwijzing van de vordering op andere gronden en matiging van de op te leggen betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn.
Hieronder zal het hof eerst feiten en omstandigheden waar het hof van uitgaat weergeven, dan ingaan op het beroep op artikel 311 Sv, vervolgens het beroep op artikel 511b Sv beoordelen en ten slotte, voor zover nodig, ingaan op de overige standpunten.
Feiten en omstandigheden
A. In de zaak die leidde tot het vonnis van 11 februari 2003 zijn aan de veroordeelde twee feiten ten laste gelegd, te weten:
1. Het in of omstreeks de periode 1 mei 2002 tot en met 31 mei 2002 al dan niet samen met anderen opzettelijk ongeveer 15.000 kilogram hash (per schip vanuit Marokko) binnen het grondgebied van Nederland brengen - kort gezegd: de invoer van 15.000 kg hash in 2002 - en
2. Het in of omstreeks de periode april 2000 tot en met 31 mei 2002 te Rotterdam en/of (elders) in Nederland, (als leider en/of bestuurder) (mede) leiding geven, althans deelnemen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, welke organisatie bestond uit een groep van samenwerkende personen, onder meer bestaande uit [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer anderen, de misdrijven waren:
- het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen vermeld op lijst II van de Opiumwet en/of
- het opzettelijk vervoeren en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken van middelen vermeld op lijst II van de Opiumwet en/of
- het opzettelijk aanwezig hebben van middelen vermeld op lijst II van de Opiumwet en/of
- het opzettelijk witwassen van door misdrijf verkregen geldbedragen,
kort gezegd: deelname aan een criminele organisatie.
B. Deze zaak is behandeld op de terechtzitting van 28 januari 2003. Bij onherroepelijk geworden vonnis van 11 februari 2003 is de dagvaarding nietig verklaard voor zover het betrof het onder 1 ten laste gelegde feit, omdat de feitelijke omschrijving in de tenlastelegging niet (geheel) aansloot bij het kwalificatieve deel ervan, waardoor de dagvaarding niet aan de ingevolge artikel 261 Sv te stellen eisen voldeed. Verder is bij dat vonnis niet bewezen verklaard dat de veroordeelde het onder 2 ten laste gelegde feit heeft begaan. De veroordeelde is daarop vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie. Deze vrijspraak is niet gemotiveerd.
C. Voor feit 1, de invoer van 15.000 kg hash in 2002, is op 24 april 2003 een nieuwe dagvaarding uitgebracht. Bij vonnis van 18 april 2006 is verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf. De processen-verbaal van de zittingen die hebben geleid tot dit vonnis bevinden zich niet in het dossier van de ontnemingszaak. Nadien is de ontnemingszaak aanhangig gemaakt. In het dossier van de ontnemingszaak bevindt zich het origineel van een "Bevestiging mondelinge aankondiging ontnemingsvordering", gedaan ter terechtzitting d.d. 4 april 2006, welke is getekend door de officier van justitie en geparafeerd door de griffier. Het hof leidt hieruit af dat de officier van justitie in de strafzaak ter terechtzitting van 4 april 2006 uitdrukkelijk het voornemen heeft aangekondigd om tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel over te gaan.
Er heeft geen strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv plaatsgevonden.
Onder de veroordeelde als verdachte is beslag gelegd op geld (€ 76.035,--) op grond van art 94 Sv.
D. De strafzaak heeft, na vonnis op 18 april 2006, geleid tot het arrest van 22 juni 2009. Daarbij is de veroordeelde veroordeeld voor het in de periode van 4 mei 2002 tot en met 31 mei 2002 tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk in twee zeecontainers binnen het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 15.000 kilogram hash.
Aangaande de vastgestelde feiten merkt het hof op dat hij niet beschikt over het strafdossier; dit is niet ter informatie samen met het ontnemingsdossier overgelegd.
Artikel 311, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering
De verdediging heeft bepleit dat artikel 311, eerste lid, Sv niet is nageleefd, dan wel dat de aankondiging van de ontneming op de zitting van 4 april 2006 te laat heeft plaatsgevonden, omdat de strafzaak waar deze ontneming op ziet, namelijk de invoer van hash in 2002 (voornoemd feit 1) al op 28 januari 2003 inhoudelijk op de terechtzitting in eerste aanleg is behandeld en de officier van justitie toen een requisitoir heeft gehouden zonder dat van een voornemen tot ontneming sprake was. De advocaat generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep van 25 mei 2012 op het standpunt gesteld dat de officier van justitie op de terechtzitting van 28 januari 2003 de ontnemingsvordering wel heeft aangekondigd.
Het hof stelt vast dat er geen proces-verbaal van deze zitting in het dossier aanwezig is, zodat er geen aantekening van de gestelde mededeling van de officier van justitie is, zoals bedoeld in art. 311 Sv. Ook uit andere stukken is aan het hof niet gebleken dat het voornemen om te ontnemen op 28 januari 2003 kenbaar is gemaakt. Mitsdien zal het hof ervan uitgaan dat een zodanige mededeling niet op 28 januari 2003 is gedaan. Gelet op hetgeen eerder in dit arrest overwogen op blz. 4 onder C zal het hof er van uitgaan dat op 4 april 2006 aan de veroordeelde was gebleken dat de officier van justitie voornemens was te ontnemen. Het hof kan een nader onderzoek naar de vraag of dit ook al op 28 januari 2003 of een ander eerder moment kenbaar was gemaakt, voor het overige achterwege laten bij gebrek aan belang, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
De ontnemingsprocedure is geen op zichzelf staande procedure, maar een sequeel van een strafvervolging. Om te voorkomen dat er van een opnieuw ingestelde vervolging sprake zou kunnen zijn waardoor het ne bis in idem beginsel, zoals bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, wordt geschonden, moet voorafgaande aan de veroordeling in de strafzaak blijken dat de vervolging daarmee niet volledig ten einde komt, maar ten behoeve van de bevoegdheid tot vordering van de ontnemingsmaatregel nog zal worden voortgezet. Dit is met de derde en vierde volzin van artikel 311 Sv geregeld. Artikel 311 Sv strekt ertoe te garanderen dat de verdachte uiterlijk tegen het einde van de behandeling van de strafzaak in kennis wordt gesteld van de door het openbaar ministerie beoogde toepassing van de ontnemingsmaatregel (HR 9 december 2003, LJN AK3574).
Bepalend is daarom of voorafgaande aan het einde van de zaak en conform artikel 311 Sv is gebleken dat een ontnemingsmaatregel zou volgen.
De onderhavige strafzaak aangaande de invoer van hash is niet na de zitting van 28 april 2003 geëindigd op 11 februari 2003 met de nietigverklaring van de dagvaarding. De invoer van hash is immers opnieuw ten laste gelegd en de zaak is (opnieuw) behandeld. Hiervoor golden wederom de strafprocesrechtelijke voorschriften, waaronder artikel 311 Sv. Tijdens deze nieuwe behandeling heeft de officier van justitie bij zijn requisitoir de ontneming aangekondigd. Daarmee is de garantie dat de verdachte uiterlijk tegen het einde van de behandeling van de strafzaak van de ontneming in kennis zou worden gesteld, nageleefd.
Door de ontneming aan te kondigen op het moment en de wijze als in artikel 311 Sv bepaald, heeft de officier van justitie voorafgaand aan het einde van de strafzaak op juiste wijze doen blijken dat de vervolging niet met de strafveroordeling volledig ten einde zou komen maar met een ontnemingsmaatregel zou worden voortgezet. Naar het oordeel van het hof is zowel aan de tekst als aan de strekking van artikel 311 Sv voldaan.
Daarnaast geldt het volgende.
Wanneer geoordeeld zou worden dat niet kan worden vastgesteld dat de officier van justitie op 4 april 2006 uitdrukkelijk heeft aangekondigd een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te zullen indienen, dan geldt dat de veroordeelde naar het oordeel van het hof door dit verzuim niet zodanig in zijn belangen is geschaad dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dan wel tot vermindering van de betalingsverplichting (HR 9 december 2003, LJN AK3574 en HR 11 januari 2011, LJN BN2297) vanwege het volgende.
De veroordeelde heeft van het vonnis van 18 april 2006 van de rechtbank Rotterdam hoger beroep ingesteld. Op 22 juni 2009 heeft het hof een veroordelend arrest uitgesproken. Hij heeft bemerkt dat op het inbeslag genomen geldbedrag van € 76.035,-- beslag bleef rusten. De ontnemingsvordering dateert van 20 oktober 2006 en de eerste zitting in de ontnemingszaak heeft plaatsgevonden op 14 november 2006. De behandeling van de zaak was op tegenspraak. Er heeft zich derhalve niet de situatie voorgedaan dat de veroordeelde heeft kunnen en mogen denken dat aan de strafvervolging een einde was gekomen.
Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vordering. Het verweer wordt verworpen.
Artikel 511b, van het Wetboek van Strafvordering
De verdediging heeft ten verwere betoogd dat de ontnemingsvordering van 20 oktober 2006 niet op tijd aanhangig is gemaakt, nu er al op 11 februari 2003 een uitspraak in eerste aanleg is gedaan. In artikel 511b Sv is bepaald dat een dergelijke vordering zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na "de uitspraak in eerste aanleg" bij de rechtbank aanhangig moet worden gemaakt. Volgens de verdediging vormde het vonnis van 11 februari 2003 de grondslag voor de ontneming. Het feit dat bij dat vonnis geen veroordeling was gevolgd, staat volgens de verdediging alleen in de weg aan de toewijzing van de ontnemingsvordering, niet aan de indiening daarvan. Het openbaar ministerie had immers aanhouding in de ontnemingszaak kunnen vragen tot het moment waarop in de strafzaak was beslist. Als het openbaar ministerie het aanvankelijk ingestelde hoger beroep niet had ingetrokken, zou de twee-jaarstermijn vanaf 11 februari 2003 zeker ook zijn gaan lopen, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Omdat de ontnemingsvordering een sequeel is van de strafzaak, moet artikel 511b Sv ook worden gelezen in het licht van de strafzaak waaraan de ontnemingsvordering verbonden is. Alleen in een strafzaak waarin de betrokkene strafrechtelijk is veroordeeld, is ontneming mogelijk. De grondslag voor de ontnemingsvordering kan immers slechts worden gevormd door een uitspraak waarbij de betrokkene is veroordeeld wegens een strafbaar feit (art. 36e Sr). Indien (later) komt vast te staan dat de veroordeling achterwege blijft, vervalt een daarop gegronde ontnemingsuitspraak van rechtswege (art. 511i Sv). Een vonnis waarbij de dagvaarding nietig is verklaard of een vonnis waarbij de verdachte geheel is vrijgesproken, kan op geen enkele wijze (meer) de grondslag vormen voor een ontnemingsvordering. Mitsdien is (alleen) de onherroepelijk geworden veroordelende uitspraak bepalend voor de ontnemingszaak.
De rechtszekerheid dat geen ontnemingsvordering wordt ingesteld, waarnaar de verdediging ook verwijst, bestaat pas wanneer het strafbare feit niet meer tot een veroordeling kan leiden. Een zodanig moment is voor de onderhavige ontnemingsvordering niet aanwezig geweest.
Juist omdat de ontneming een sequeel is van de strafvervolging en slechts kan berusten op een veroordelende uitspraak, kan in de onderhavige zaak (slechts) de uitspraak van 18 april 2006, (later vervangen door de veroordeling in het arrest van 22 juni 2009), de grondslag vormen voor de ontneming. Deze uitspraak is ook uitdrukkelijk genoemd in de in geding zijnde ontnemingsvordering. Dit is dan ook "de uitspraak in eerste aanleg" waarop artikel 511b Sv ziet.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vordering. Het verweer wordt verworpen.
Overige standpunten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat het onderzoek naar de criminele organisatie (onder andere) betrekking had op dezelfde twee hashtransporten die de officier van justitie thans aan de ontnemingsvordering ten grondslag heeft gelegd. Omdat deze hashtransporten aldus ook onderdeel uitmaakten van de strafzaak waarin van deelneming aan een criminele organisatie is vrijgesproken, is het naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de onschuldpresumptie om diezelfde transporten als soortgelijke feiten aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag te leggen. De advocaat-generaal heeft hiertegen gegriefd.
De rechtbank heeft tevens overwogen dat er een onverklaard verschil is tussen de legale inkomsten en de uitgaven van de veroordeelde en dat dit onverklaarde verschil afkomstig is uit de invoer van hash door andere transporten dan die waar de tenlastelegging en vrijspraak van deelneming aan een criminele organisatie op zag. Zowel het openbaar ministerie als de verdediging hebben in hoger beroep uitdrukkelijk aangegeven dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet bepaald kan worden op basis van een vermogensvergelijking (kasopstelling) zoals de rechtbank heeft gedaan. Het hof komt tot hetzelfde oordeel. Het vonnis moet dus worden vernietigd. Voor zover voordeel ontnomen kan worden, moet dit gebeuren op basis van een transactievergelijking, waarbij wordt berekend wat 'Transport 2000' en 'Transport 2001' hebben opgebracht. Dit betekent dat in hoger beroep de vraag voorligt of het voordeel dat door deze concreet aangegeven transporten is genoten, kan worden ontnomen.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 mei 2012 betoogd dat de ontnemingsvordering - gelet op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Geerings - dient te worden afgewezen nu de onschuldpresumptie zoals neergelegd in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is geschonden. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat de ontneming, hoewel gegrond op de invoer van hash (het hiervoor eerder genoemde feit 1), volledig ziet op de vermeende winsten die zouden zijn verkregen door middel van de deelname aan de criminele organisatie (het hiervoor eerder genoemde feit 2) waarvan de veroordeelde op 11 februari 2003 uitdrukkelijk is vrijgesproken. Immers, 'Transport 2000' en 'Transport 2001' betreffen dezelfde zendingen die zijn beschreven in dat 140 Sr dossier, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Vast staat dat de ontneming niet ziet op verkregen voordeel uit de invoer van ongeveer 15.000 kg hash in mei 2002 waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, maar op verkregen voordeel uit twee soortgelijke feiten, kortweg aangeduid als 'Transport 2000' en 'Transport 2001' (omschreven in het Proces-verbaal ontneming § 6.2 en 6.3 nr. 2002138609). De invoer van hash in mei 2002 heeft niet tot voordeel geleid, omdat die partij hash in beslag is genomen.
Vast staat ook dat de door de rechtbank op 11 februari 2003 gegeven vrijspraak van deelname aan de criminele organisatie niet is gemotiveerd. Aan de hand van die uitspraak kan het hof dus niet beoordelen of deze vrijspraak (mede) berustte op een oordeel over 'Transport 2000' en 'Transport 2001'.
Indien het juist is dat het voordeel uit soortgelijke feiten op hetzelfde feitencomplex ziet als het voordeel uit de deelname aan de criminele organisatie, waarvoor reeds op 11 februari 2003 definitief was vrijgesproken, is er strijd met het ne bis in idem beginsel. Er mag in dat geval niet in een tweede strafzaak voor dezelfde feiten alsnog worden ontnomen. Daarnaast is in het Geerings-arrest - kort gezegd - overwogen dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit strafbare feiten waarvoor de betrokkene eerder is vrijgesproken, terwijl niet is aangetoond dat betrokkene beschikt over onverklaarbaar aanwezige vermogensbestanddelen, zich niet verdraagt met de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM.
Blijkens § 6.2 en § 6.3 van het proces-verbaal ontneming nr. 2002138609 gaat het bij de transporten die ten grondslag liggen aan het gestelde verkregen voordeel, om het volgende:
- 'Transport 2000' (§ 6.2):
Op 12 september 2000 zijn twee containers aangekocht door het bedrijf [bedrijfsnaam] van de medeveroordeelde [medeverdachte 2]. Deze containers heeft [bedrijfsnaam] op 21 september verscheept naar een kennelijk niet bestaand bedrijf in Marokko, nadat door [medeverdachte 2] onder een valse naam onder meer zijpanelen van containerwanden en grijze verf was gekocht. Op 2 november 2000 zijn de containers met 88.000 kilogram gips vanuit Marokko terug naar Nederland verscheept. Op 13 november 2000 heeft [medeverdachte 2] een bestelbus gehuurd. Bij een doorzoeking in de auto van de veroordeelde is een Franstalige brief gevonden van [bedrijfsnaam] met het woord 'gips'.
- 'Transport 2001' (§ 6.3):
De medeveroordeelde [medeverdachte 2] heeft de bedrijven [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] ingeschreven bij het handelsregister in Antwerpen respectievelijk de Kamer van Koophandel in Rotterdam, op naam van [bedrijfsnaam] een loods gehuurd en op naam van [bedrijfsnaam 2] landbouwwerktuigen aangekocht.
Op 18 september 2001 zijn de meergenoemde twee containers bij [bedrijfsnaam 3] geplaatst en deze zijn op 28 september 2001 opgehaald. Op 21 september 2001 heeft [medeverdachte 2] onder een valse naam onder meer panelen (containerdelen) en grijze verf gekocht. Op dezelfde dag heeft de veroordeelde een bestelbus gehuurd. Op 2 oktober 2001 heeft [bedrijfsnaam 3] in de containers landbouwvoertuigen naar Cassablanca verscheept en op 12 december 2001 zijn de containers terug naar [bedrijfsnaam 3] verscheept met 100.000 kg gips. Daarna heeft de medeveroordeelde [medeverdachte 2] een bestelauto gehuurd. Bij de veroordeelde is een schrijven van [bedrijfsnaam 3] aangetroffen handelend over 100.000 kg gips.
Voor de vraag of hier sprake is van 'dezelfde feiten' als bij de deelname aan de criminele organisatie waarvan is vrijgesproken, moet het hof de verwijten vergelijken (HR 6 maart 2012, LJN BS1716, en HR 1 februari 2011, LJN BM9102). Bij die vergelijking zal het hof moeten onderzoeken:
- 1. De juridische aard van de feiten, gezien de aard van de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen van enerzijds het feit dat tot vrijspraak leidde en anderzijds de feiten waarop de ontneming is gegrond, mede gelet op: de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld waarin onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf, en de mate waarin de strekking van de delictsomschrijvingen uiteenloopt en
2. De gedragingen van de betrokkene, gelet op de mate van verschil tussen de gedragingen, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht (de gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang van de gedragingen en de schuld van de betrokkene).
De juridische aard van de feiten in dit geding toont verschillen. De vrijspraak betrof deelname aan een criminele organisatie die het opzettelijk binnen het grondgebied brengen van middelen vermeld op de lijst II Opiumwet tot oogmerk had, strafbaar gesteld bij artikel 140 Sr en strekkend ter bescherming van de openbare orde tegen aantasting door dergelijke organisaties. De ontneming betreft opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 11 Opiumwet en strekkend ter bescherming van de volksgezondheid.
In de op deelname aan een criminele organisatie toegesneden tenlastelegging was de daarin bedoelde deelneming niet aldus omschreven dat deze (concreet) heeft bestaan uit het begaan van de twee, specifiek benoemde, transporten 2000 en 2001 welke aan de ontneming ten grondslag liggen. Zelfs de term hash (of een vergelijkbare soortaanduiding) komt niet in deze tenlastelegging voor.
Er zijn echter ook overeenkomsten. Beide delictsomschrijvingen betreffen misdrijven aangaande de Opiumwet - in dit geval hash - en de strafbedreiging is (gezien de grote hoeveelheden hash per delict) gelijk: een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. De aantasting van te beschermen rechtsgoederen door een criminele organisatie die het oogmerk heeft om hash in te voeren betreft mede de volksgezondheid en moet mede ook daarom worden bestreden.
In abstracte termen was het handelen van de Transporten 2000 en 2001 wel in de tenlastelegging omschreven. Deze Transporten pasten uitdrukkelijk in de tijdsspanne van de tenlastelegging. Het oogmerk van het plegen van misdrijven betrof immers (onder meer) het in de periode vanaf april 2000 opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen vermeld op lijst II van de Opiumwet, dus de strafbare feiten waarvoor thans wordt ontnomen, en de tenlastelegging (die aanvankelijk zag op de periode vanaf augustus 2001) was gewijzigd zodat ook 'Transport 2000' binnen de tenlastegelegde periode zou vallen.
Wanneer het hof de concrete gedragingen van de betrokkenen beziet, dan moet bij een algehele afweging van de juridische aard van de feiten en de feitelijke gedragingen van de betrokkene vastgesteld worden dat wel degelijk sprake is van dezelfde feiten. Het openbaar ministerie heeft desgevraagd ter zitting van 25 mei 2012 erkend dat de strafbare feiten welke door de criminele organisatie gepleegd zouden zijn geen andere zijn dan de transporten 2000 en 2001. Het hof stelt vast dat uit de twee transporten, zoals hiervoor kort weergegeven uit § 6.2 en 6.3 van het proces-verbaal ontneming nr. 2002138609, duidelijk blijkt dat hierin de veroordeelde handelde met het doel om (uit en) in te voeren. Dit wordt voor de veroordeelde expliciet aangegeven in het financieel onderzoek dat op p. 13 vermeldt: het geven van opdrachten, het organiseren van de transporten, het financieren van activiteiten en logistieke middelen, het onderhouden van de contracten met leverancier en afnemers van de verdovende middelen, het regelen van personeel voor het lossen van de containers en het controleren van de voortgang met betrekking tot de aankomst en uitladen van de containers. Uit dit onderzoek komt uitdrukkelijk naar voren dat de veroordeelde deze rol ook vervulde bij Transport 2000 en Transport 2001. Dat de rol van de veroordeelde binnen de door het openbaar ministerie aanwezig geachte organisatie uit meer of andere handelingen zou hebben bestaan, kan niet worden aangenomen.
Het medeplegen door de veroordeelde van de transporten waarvoor wordt ontnomen, is dus in feite ook zijn rol bij de eerder tenlastegelegde deelname aan de organisatie.
Het is gezien het voorafgaande voldoende aannemelijk dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, het handelen waarop de vrijspraak zag hetzelfde is als het handelen waarop de ontneming thans ziet. Dat betekent dat de rechter zich al met de definitieve vrijspraak op 11 februari 2003 heeft uitgelaten over de feiten waarvoor wordt ontnomen.
Bij "schriftelijk standpunt" d.d. 8 augustus 2011 (zie noot 8) heeft de advocaat-generaal nog aangevoerd dat indien de vrijspraak uit 2003 ter zake van de deelneming aan de criminele organisatie een beletsel zou zijn voor de ontnemingsvordering, dit ook zou betekenen dat de veroordeelde niet meer had mogen worden vervolgd met de dagvaarding van 22 april 2003 voor de feiten omschreven in die dagvaarding (hof: transport mei 2002, zie hiervoor).
Aan het hof ligt de vervolging met de dagvaarding van 22 april 2003 niet voor. Verder was dit feit aanvankelijk náást de deelname aan een criminele organisatie ten laste gelegd; de veroordeelde wist dus dat hij hiervan als van een afzonderlijk feit naast de deelname aan de criminele organisatie werd verdacht en vervolgd. Thans gaat het om de vraag of de vrijspraak inzake deelname aan een criminele organisatie, die zich gemanifesteerd zou hebben met transporten hash van Marokko naar Nederland, in de weg staat aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wegens invoer van hash in Nederland in 2000 en 2001.
Het verweer wordt verworpen.
Het vorenstaande brengt met zich mee dat de vordering van het openbaar ministerie dient te worden afgewezen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel af.
Dit arrest is gewezen door mr. T.W.H.E. Schmitz, mr. G. Dulek-Schermers en mr. M.J.J. van den Honert, in bijzijn van de griffier mr. S. Hartog-Zamani.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 juli 2012.