Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer: 200.075.858/01
Rolnummer rechtbank: 914637\ CV EXPL 09-3630
arrest d.d. 21 augustus 2012
inzake
[...] B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
appellante, incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. D.M.A. Oud te Capelle aan den IJssel,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, incidenteel appellant,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.A.A.C. Traa te Utrecht.
Het geding
Bij exploot van 3 september 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton - locatie Gouda tussen partijen gewezen vonnis van 15 juli 2010. [appellante] heeft bij memorie van grieven drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en, incidenteel appellerende, grieven tegen het vonnis gericht en zijn eis vermeerderd. [appellante] heeft deze grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.1 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, met uitzondering van de overweging dat [geïntimeerde] sedert augustus 1993 in dienst is van [appellante] als medewerker koud vlees expeditie en met dien verstande dat niet vaststaat dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, [geïntimeerde] in de periode 2005 tot maart 2007 arbeidsongeschikt is geweest. Het hof gaat derhalve uit van de als vaststaand aangemerkte feiten, met uitzondering van deze overwegingen.
2. Het bovenstaande in aanmerking nemende staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist het volgende vast:
2.1 [geïntimeerde] is sedert 10 augustus 1993 in dienst van [appellante], van 10 augustus 1993 tot 6 juni 2005 in de functie van allround medewerker (op de afdeling) Uitbeenderij en sedert 6 juni 2005 in de functie van (allround) medewerker (op de afdeling) Koud vlees expeditie.
2.2 [geïntimeerde] is in de periode van 29 april 2003 tot begin mei 2004 voor langere duur arbeidsongeschikt geweest wegens klachten die verband hielden met tia’s (aldus [geïntimeerde]) of epileptische aanvallen (aldus [appellante]).
In de periode van mei 2004 tot 6 juni 2005 heeft [geïntimeerde], hoewel hij toen formeel nog de functie van allround medewerker Uitbeenderij had, tijdelijk werkzaamheden verricht als portier. In die periode is [geïntimeerde] van 10 september 2004 tot en met 30 november 2004 arbeidsongeschikt geweest wegens rugklachten. Vanaf 6 juni 2005 vervult [geïntimeerde] de functie van (allround) medewerker Koud vlees expeditie.
[geïntimeerde] is vanaf 8 maart 2007 wederom langdurig arbeidsongeschikt geweest in verband met schouderklachten. Vanaf medio december 2008, althans maart 2009 vervult [geïntimeerde] weer volledig de functie van (allround) medewerker Koud vlees expeditie.
2.3 Inclusief toeslagen bedroeg het salaris van [geïntimeerde] eind 2008 € 3.299,-- bruto per maand. Daarbij werd uitgegaan van een basissalaris behorend bij functieniveau F-12 van € 2.460,-- per maand. Bij brief van 12 december 2008 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft [appellante] [geïntimeerde] bericht dat het salaris van [geïntimeerde] per 1 januari zou worden aangepast tot 90% van het oorspronkelijk salaris, derhalve tot € 2.977,-- bruto per maand. Als reden geeft [appellante] in deze brief:
“Vanaf 8 maart 2007 bent u beperkt inzetbaar met een verscheidenheid aan fysieke klachten” en “In het geval een werknemer langer dan 1 jaar arbeidsongeschikt (is), zal het salaris worden aangepast tot maximaal 90% van het oorspronkelijk salaris.”
Vanaf januari 2009 heeft [appellante] een salaris betaald van € 2.977,-- per maand, vermeerderd met vergoedingen voor ongunstige uren toeslag en eventueel overwerk.
3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd [appellante] te veroordelen tot
a. betaling van een bedrag van € 1.989,33 ter zake van het verschil tussen het oorspronkelijke loon en het uitbetaalde loon over de periode januari tot en met juni 2009;
b. betaling van een bedrag van € 105,45 bruto ter zake van vakantietoeslag over het te weinig betaalde over de maanden januari tot en met april 2009;
c. bijschrijving van 75 uur op het tegoed aan vakantie-uren;
d. het volledige loon van € 3.299,00 per maand, alsmede al het overige dat [appellante] verschuldigd is of zal zijn conform arbeidsovereenkomst, CAO en/of wettelijke bepalingen vanaf 1 juli 2009;
een en ander met nevenvorderingen.
In hoger beroep heeft hij zijn eis gewijzigd als hierna in rechtsoverweging 19 omschreven.
4. [appellante] heeft de vordering betwist stellende dat zij gerechtigd was het salaris van [geïntimeerde], behorende bij functieniveau F, (maximale) schaal 12 vanaf 1 januari 2009 te verminderen tot het salaris behorende bij functieniveau D, (maximale) schaal 10, nu
- [geïntimeerde] voor 6 juni 2005 de functie vervulde van allround medewerker Uitbeenderij met functieniveau F;
- [geïntimeerde] sinds de arbeidsongeschiktheid van mei 2003 (tot mei 2004), althans vanaf 6 juni 2005 niet meer in staat was alle werkzaamheden te verrichten van een allround medewerker Uitbeenderij met functieniveau F (inhoudende dat hij in staat zou moeten zijn alle werkzaamheden op alle afdelingen binnen het bedrijf van [appellante] te verrichten);
- [geïntimeerde] met zijn toestemming vanaf 6 juni 2005 de functie van medewerker Koud vlees expeditie is gaan vervullen;
- de door hem vervulde functie functieniveau D heeft;
- [appellante] op grond van artikel 20 van Pro de toepasselijke CAO Vlees (voor de Vleessector) gerechtigd was in dit geval het salaris aan te passen, hetgeen zij (uit coulance pas) per 1 januari 2009 heeft gedaan;
- en (dus) de(ze) passende arbeid inmiddels is overgegaan in bedongen arbeid.
5. De kantonrechter heeft het gevorderde, met uitzondering van de vordering vermeld onder ro. 3, sub c, toegewezen, met dien verstande dat hij de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro heeft beperkt tot € 500,--.
Hij heeft daartoe overwogen dat de vermindering van het salaris niet terecht is daar
a. geen sprake is van een feitelijke functieverandering van [geïntimeerde] sedert 2005, die verlaging van het salaris (van niveau F naar D) rechtvaardigt, nu [geïntimeerde] zijn werk op de afdeling Koud vlees sedert december 2008 weer volledig verricht, niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] bij dat werk zodanige beperkingen ondervindt dat hij niet langer als allround medewerker kan gelden en dat de situaties genoemd in artikel 20 van Pro de toepasselijke CAO zich niet voordoen en
b. er ook geen reden is voor een vermindering van het salaris in verband met 52 weken ziekte, nu [geïntimeerde] per 1 januari 2009 weer geheel arbeidsgeschikt is geacht en voor 40 uur per week aan het werk was.
In principaal beroep
6. De principale grieven richten zich tegen toewijzing van het gevorderde en de daarvoor onder a gegeven motivering.
Tegen de onder b vermelde overweging is geen grief gericht.
7. Met [appellante] is het hof van oordeel dat de kantonrechter slechts lijkt te hebben beoordeeld of sprake is van een functieverandering na juni 2005, waarvan, ook naar de mening van [appellante], geen sprake is. Het gaat er in deze procedure om of de functiewijziging die per 6 juni 2005 heeft plaatsgevonden de onderhavige salarisverlaging rechtvaardigt. [appellante] stelt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. De daarvoor door [appellante] gegeven – in rechtsoverweging 4 weergegeven – motivering is (onder meer) gebaseerd op twee veronderstellingen die ieder op zich essentieel zijn voor het slagen daarvan, namelijk
1. dat [geïntimeerde] na mei 2004 (toen hij weer arbeidsgeschikt was verklaard), althans op 6 juni 2005 niet meer in staat was (om medische redenen, begrijpt het hof) zijn oude functie van allround medewerker Uitbeenderij te vervullen en
2. de door [geïntimeerde] vanaf 6 juni 2005 uitgeoefende functie op de afdeling Koud vlees expeditie functieniveau D heeft.
[geïntimeerde] heeft beide (veronder)stellingen gemotiveerd betwist.
Ad 7.1.
8. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn betwisting gesteld dat hij de werkzaamheden die hij verrichtte in de functie van allround medewerker Uitbeenderij na mei 2004 nog kon en kan verrichten en dat de reden dat hij deze niet meer heeft verricht niet was gelegen in zijn (vermeende) arbeidsongeschiktheid, maar in de omstandigheid dat zijn werkzaamheden en taken op de afdeling Uitbeenderij bij zijn terugkeer in mei 2004 werden verricht door een collega of collega’s en de functie inmiddels is opgeheven. Hij heeft zich onder meer beroepen op het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV van 30 maart/1 april 2009 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding), waarin is vermeld:
“Cliënt is in 2004 beoordeeld voor de WAO. Hier kwam vast te staan dat cliënt geschikt was voor zijn functie assistent voorman uitbeenderij.” (punt 2.2.1).
Uit een door [appellante] overgelegd verslag van een gesprek tussen [geïntimeerde] en [X] van [appellante] van 13 januari 2005 (productie 5 bij de conclusie van antwoord) valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat partijen er toen van uitgingen dat [geïntimeerde] volledig geschikt was voor het verrichten van zijn werkzaamheden als allround medewerker Uitbeenderij. In dit – door [X], althans zijdens [appellante] opgestelde – verslag is immers vermeld:
“Kortom, [appellante] en [geïntimeerde] zijn derhalve een langere reïntegratie periode overeengekomen, om de weg naar terugkeer op de afdeling Uitbeenderij grondig voor te bereiden. In principe is [geïntimeerde] per 8 mei 2004 weer volledig hervat.
(…)Uitgesproken is dat er tussen [geïntimeerde] en [appellante] (en vise versa) geen onduidelijkheid is en er geen belemmeringen meer zijn die een terugkeer op de afdeling onmogelijk zouden kunnen maken. (…)
Uitgangspunten tijdens dit gesprek waren:
- Volledige terugkeer in de afdeling uitbeenderij
- [geïntimeerde]’ functie is/wordt opnieuw allround medewerker”.
Nu [appellante] zelf stelt dat [geïntimeerde] na mei 2004 nooit meer gewerkt heeft op de afdeling Uitbeenderij en niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] na voormeld gesprek op 13 januari 2005 tot 6 juni 2005 arbeidongeschikt is geweest of zich andere bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan waardoor zijn arbeidsvermogens zijn veranderd, moet ervan worden uitgegaan dat hij ook op 6 juni 2005 geschikt was om zijn werkzaamheden als allround medewerker op de afdeling Uitbeenderij te vervullen, maar dat hem niet de mogelijkheid is geboden zijn oude werkzaamheden te hervatten.
9. Gelet op het bovenstaande had het op de weg gelegen van [appellante] om haar stelling dat [geïntimeerde] na mei 2004, althans op 6 juni 2005 niet meer in staat was om (om medische redenen) zijn oude functie van allround medewerker op de afdeling Uitbeenderij te vervullen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door ten minste aan te geven welke tot die functie behorende werkzaamheden [geïntimeerde] niet meer kon uitvoeren.
Nu [appellante] dit heeft nagelaten, gaat het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij.
10. Het hof merkt nog op dat [appellante] in hoger beroep ook geen bewijs heeft aangeboden van haar stellingen.
11. Op grond van het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat de door [appellante] gestelde ongeschiktheid (om medische redenen) van [geïntimeerde] om zijn functie van allround medewerker Uitbeenderij te vervullen niet is komen vast te staan en daarmee evenmin de aangevoerde reden voor functiewijziging. Dit oordeel impliceert dat ook geen sprake is van de door [appellante] gestelde situatie waarop artikel 20 (lid 1) van de CAO ziet en dat niet kan worden aangenomen dat de functie van (allround) medewerker Koud vlees expeditie (in plaats van de functie van allround medewerker Uitbeenderij) als vervangende passende arbeid moet worden aangemerkt. De vraag of en wanneer nieuwe passende arbeid inmiddels als bedongen arbeid moet worden aangemerkt (zoals werd aangenomen in door [appellante] in haar memorie van grieven genoemde, in verband met artikel 7: 629 BW gewezen uitspraken) en wat de eventuele gevolgen daarvan voor de salarisverplichting zijn, behoeft derhalve geen beantwoording.
12. Reeds op grond van het bovenstaande falen de grieven en dient [appellante] het gevorderde salaris(verschil) te betalen.
13. Aan voormeld oordeel kan niet afdoen dat [geïntimeerde] de functiewijziging heeft geaccepteerd. Voor een daarmee gepaard gaande salarisverlaging zou op basis van de stellingen van [appellante] (slechts) plaats zijn als de reden van de functiewijziging gelegen zou zijn in ongeschiktheid van [geïntimeerde] om zijn oude functie te vervullen. Die ongeschiktheid is echter niet komen vast te staan.
14. Aan voormeld oordeel kan evenmin afdoen de stelling van [appellante], in eerste aanleg en bij memorie van antwoord in incidenteel appel, dat [geïntimeerde] het werk van allround medewerker Uitbeenderij niet wil verrichten nu hij niet heeft gevorderd tot dat werk te worden toegelaten en dat zijn oude functie niet meer bestaat. De grieven zijn uitsluitend gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] niet meer geschikt was zijn oude functie van allround medewerker Uitbeenderij te verrichten. Voor zover hier sprake is van een nieuwe grief, is die te laat voorgesteld. Overigens is de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet heeft gevorderd te worden toegelaten tot zijn oude werk onvoldoende om aan te nemen dat hij dat werk niet wil verrichten en rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat de functie niet meer bestaat niet zonder meer een salarisverlaging. In dit verband merkt het hof op dat [geïntimeerde] onbetwist gesteld heeft dat bij [appellante] 250 personen werkzaam zijn en er meerdere werknemers hetzelfde werk doen tegen hetzelfde salaris (zijn tot 1 januari 2009 uitbetaalde salaris begrijpt het hof), waarmee hij kennelijk wil betogen dat er nog andere functies voor hem beschikbaar waren op niveau F 12, althans naar een zodanige functie gezocht had moeten worden. [appellante] heeft zich er ook niet op beroepen dat het als gevolg van bedrijfsomstandigheden/reorganisatie noodzakelijk was [geïntimeerde] op een lager functieniveau in te delen.
Ad 7.2.
15. [geïntimeerde] heeft betwist dat de functie die hij op de afdeling Koud vlees expeditie vervult salarisniveau D heeft. Hij stelt dat hij zowel op de afdeling Uitbeenderij als de afdeling Koud vlees expeditie als allrounder werkzaam was/is en er meerdere collega’s op de afdeling (Koud vlees expeditie, begrijpt het hof) zijn met hetzelfde werk en hetzelfde loon (het loon dat [geïntimeerde] ontving voor 1 januari 2009, begrijpt het hof). Hij heeft een door diverse werknemers ondertekende verklaring overgelegd, die inhoudt dat hij alle voorkomende werkzaamheden op de afdeling kan uitvoeren en daarvoor ook wordt ingezet.
[appellante] is hier niet op ingegaan, maar heeft volstaan met overlegging van een overzicht van de functieniveaus bij de CAO Vlees (productie 1 conclusie van antwoord). Hieruit blijkt dat in niveau D medewerkers worden ingedeeld die (bepaalde) werkzaamheden verrichten waarvoor goede vakkennis en vaardigheid is vereist, in niveau E medewerkers die (nagenoeg) alle activiteiten in een afdeling op niveau D verrichten (afdelings-allrounder) en in niveau F medewerkers die in meerdere afdelingen (nagenoeg) alle activiteiten op niveau D verrichten (bedrijfs-allrounder). Hieruit blijkt dus niet dat werkzaamheden op de afdeling Koud vlees expeditie in een ander niveau vallen dan werkzaamheden op de afdeling Uitbeenderij. Ook op dit punt heeft [appellante] haar stelling onvoldoende onderbouwd en terzake geen bewijs aangeboden, zodat ook deze stelling niet is komen vast te staan.
16. De principale grieven falen derhalve.
In incidenteel beroep/ de eiswijziging.
17. Grief 1 richt zich tegen de afwijzing van de hiervoor in rechtsoverweging 3, sub c vermelde vordering tot bijschrijving van 75 vakantie-uren. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellante] deze vordering niet heeft bestreden, maar kennelijk verzuimd deze in het dictum toe te wijzen. [appellante] erkent in de memorie van antwoord in incidenteel appel dat deze vordering ten onrechte niet is toegewezen en stelt dat zij dat inmiddels heeft gecorrigeerd door verhoging van het vakantiesaldo met 75 uren. Nu [geïntimeerde] daarop niet meer heeft gereageerd, zal het hof de vordering alsnog toewijzen onder de voorwaarde dat de vakantiedagen nog niet zijn bijgeschreven. Incidentele grief 1 slaagt derhalve.
18. [geïntimeerde] heeft zijn eis vermeerderd in die zin dat hij thans betaling vordert van het (in punt 6.5 van zijn memorie gespecificeerde) achterstallige loon over de periode van 1 januari 2009 tot en met maart 2011 (€ 9.617,02 bruto), alsmede in die periode te weinig betaalde eindjaarsuitkering (€ 164,43 bruto) en vakantietoeslag (€ 436,75 bruto), derhalve in totaal € 10.218,20 bruto. [appellante] heeft erkend dit bedrag verschuldigd te zijn, indien komt vast te staan dat zij aan [geïntimeerde] sinds januari 2009 het salaris van € 3.299,-- behorend bij functieniveau F12, verschuldigd is. Nu het hof van oordeel is dat [appellante] dat salaris verschuldigd is, komen voormelde bedragen voor toewijzing in aanmerking.
19. [geïntimeerde] heeft ook het door hem gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten verhoogd van € 300,-- tot € 800,--. Nu deze kosten niet zijn toegelicht en in het bijzonder niet is toegelicht waarom deze kosten thans meer zouden bedragen dan ten tijde van de inleidende dagvaarding, zal het hof deze als onvoldoende onderbouwd afwijzen.
20. Tot slot heeft [geïntimeerde] gegriefd tegen de matiging van de verhoging ex artikel 7:625 BW Pro tot € 500,--. Hij meent dat er geen redenen zijn om de verhoging te matigen. [appellante] heeft verzocht om matiging. Gelet op enerzijds de omstandigheden dat [appellante] niet bereid en/of in staat is gebleken haar besluit concreet te motiveren (door bijvoorbeeld aan te geven welke werkzaamheden [geïntimeerde] naar haar oordeel niet meer kon verrichten), dat [appellante] kennelijk ook niet heeft betaald na het vonnis van de kantonrechter en dat het om een relatief gering bedrag gaat, maar anderzijds op de toe te wijzen wettelijke rente, acht het hof (slechts) een matiging tot 20% billijk. In zoverre slaagt ook deze grief.
21. Nu de incidentele grieven (deels) slagen dient het bestreden vonnis in incidenteel beroep (deels) te worden vernietigd. Mede gelet op de toe te wijzen gewijzigde eis, zal het hof in incidenteel beroep het vonnis – ter bevordering van de leesbaarheid – geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren. Het principaal beroep zal worden verworpen. [appellante] zal als (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel beroep.
Beslissing
Het gerechtshof:
in incidenteel hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton-locatie Gouda gewezen vonnis van 15 juli 2010
en opnieuw rechtdoende:
I. veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen
a. een bedrag van € 9.617,02 bruto wegens achterstellig loon over de periode januari 2009 tot en met maart 2011;
b. een bedrag van € 164,43 bruto wegens achterstallige eindejaarstuitkering over 2009 en 2010;
c. een bedrag van € 436,75 bruto wegens achterstallige vakantietoeslag over de periode van januari 2009 tot en met april 2010;
d. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 20% over de hiervoor onder a, b, en c gevorderde bedragen;
e. de buitengerechtelijke kosten ad € 300,-- (exclusief BTW);
f. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat elke deelbedrag opeisbaar is geworden;
g. vanaf 1 april 2011 het volledige loon behorende bij loongroep/niveau F-12, alsmede al het overige dat [appellante] verschuldigd is of zal zijn conform arbeidsovereenkomst, de CAO en/of wettelijke bepalingen;
een en ander onder aftrek van hetgeen [appellante] reeds ter zake heeft betaald;
II. veroordeelt [appellante] tot het doen bijschrijven op het vakantietegoed van [geïntimeerde] van 75 vakantie-uren, indien en voor zover [appellante] dat nog niet heeft gedaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor elke dag dat [appellante] na betekening van dit arrest nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
IIIa. veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 780,25, onverminderd de eventueel over de verschotten verschuldigde BTW;
IIIb. veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 447,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in principaal hoger beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 263,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.D. Kiers-Becking en H.J.H. van Meegen; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.