Uitspraak
Rolnummer: 22-002485-11
Parketnummers: 10-750222-09 en 15-800945-07 (TUL)
Datum uitspraak: 27 november 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 mei 2011 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Dominicaanse Republiek) op [geboortejaar] 1975,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 10 juli 2012 en 13 november 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is er een beslissing genomen omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks de periode van 6 juli 2009 tot en met 5 oktober 2009, althans in 2009, in de gemeente Haarlemermeer (Schiphol), en/of Amsterdam, althans in Nederland en/of de Dominicaanse Republiek,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in art. 1 lid 4 van Pro de Opiumwet, ongeveer 2,226 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewijsuitsluiting
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep tijdens zijn laatste woord aangegeven dat hij voorafgaande aan zijn eerste politieverhoren niet in de gelegenheid is gesteld om met zijn raadsman te overleggen.
Het hof vat dit op als een Salduz-verweer en overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de rechtspraak van het EHRM is af te leiden dat een verdachte die door de politie werd aangehouden, aan artikel 6 van Pro het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen, die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. In de onderhavige zaak blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 mei 2010, nr. PL17R1-229/2008 / documentcode 1005182005.AMB, dat de verdachte voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor op 18 mei 2010 te 12.55 uur niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. Ten tijde van het tweede verhoor die dag te 17.15 uur had verdachte kort met zijn advocaat gesproken. Dit heeft als gevolg dat het hof voornoemde eerste verklaring afgelegd vanaf 12.55 uur als bewijsmiddel zal uitsluiten. Dat de verdachte op 21 mei 2010 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard dat zijn politieverklaringen juist zijn, maakt dit niet anders (zie onder meer HR 21 december 2010, LJN BN9293). Blijkens voornoemd proces-verbaal van bevindingen heeft de verdachte voorafgaande aan zijn politieverhoor op 18 mei 2010 te 17.15 uur wel met zijn advocaat gesproken. Het hof zal mitsdien deze verklaring alsook verdachtes politieverklaringen nadien onverkort als bewijs bezigen.
Nadere bewijsoverwegingen
Processen-verbaal van verhoor
De raadsvrouw heeft - overeenkomstig de overgelegde pleitaantekeningen - de inhoud van de processen-verbaal van verhoor van de verdachte betwist, zoals deze door de verbalisanten op schrift zijn gesteld.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Naar aanleiding van hetgeen door het hof ter terechtzitting in hoger beroep op 10 juli 2012 hieromtrent is besloten, is op 16 oktober 2012 een nader proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (nr. PL17R1-229-2008 / documentcode 1210151700.AMB). Gelet op de niet nader betwiste inhoud van dit proces-verbaal van bevindingen, kort gezegd dat de verdachte de tapgesprekken herkende/herinnerde en dat verdachte heeft verklaard over delen die hem zijn voorgehouden dan wel zelf heeft gelezen, ziet het hof geen aanleiding om aan de weergave van de inhoud van de processen-verbaal van verhoor van de verdachte te twijfelen. Het hof verwerpt het verweer.
Medeplegen
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken ter zake van het ten laste gelegde, nu - kort gezegd - uit het dossier niet kan worden afgeleid dat de verdachte kan worden beschouwd als medepleger van de hem verweten gedraging en evenmin dat zijn opzet daarop, dan wel op de deelnemingshandelingen en/of op het grondfeit gericht was . Eén en ander overeenkomstig de overgelegde pleitnotities.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Op basis van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting is in hoger beroep genoegzaam komen vast te staan dat op 5 oktober 2009 de zussen van de verdachte, genaamd [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], en de zwager van de verdachte, genaamd [medeverdachte 3], met een vlucht afkomstig uit de Dominicaanse Republiek op luchthaven Schiphol zijn geland. De zussen en zwager van de verdachte bleken gezamenlijk ruim twee kilo cocaïne in de vorm van bolletjes te hebben geslikt. De cocaïne was afkomstig van de broers [medeverdachte 4], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6].
De verdachte heeft over het cocaïnevervoer op 19 mei 2010 te 11.00 uur tegenover de politie onder meer verklaard (blz 429-436): "Ik wist dat mijn zussen op vakantie zouden gaan en tevens van de gelegenheid gebruik gingen maken om bolletjes cocaïne te slikken (...) Ik heb alleen [medeverdachte 4] in contact gebracht met mijn zussen. Als alles goed was gegaan, had ik ook wat geld van [medeverdachte 4] gekregen (...). Ik handel zelf niet in drugs maar ik heb [medeverdachte 4] en mijn zussen bij elkaar gebracht als een soort tussenpersoon, vandaar dat in deze gesprekken, waarin ik voorkom, gesproken wordt over drugs. Ik zat er eigenlijk tussen in. Ik heb met [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] telefonisch contact gehad over het smokkelen van bolletjes door mijn zussen en [medeverdachte 3]. Alle gesprekken die u mij heeft laten lezen hebben betrekking op de smokkel van bolletjes door mijn zussen en [medeverdachte 3]. Het enige geld dat ik van [medeverdachte 4] gehad heb is € 50,00 (...). Omdat ik [medeverdachte 4] in contact had gebracht met mijn zussen, bleef ik erbij betrokken."
Hieruit alsook uit tapgesprekken, waarvan de uitwerkingen zich in het dossier bevinden, leidt het hof af dat de verdachte heeft gefungeerd als contactpersoon tussen zijn zussen en zwager enerzijds en de gebroeders [medeverdachte 4,5,6] anderzijds. Daarnaast blijkt uit de tapgesprekken dat de verdachte zich heeft beziggehouden met de kosten van de vlucht, de datum van de vlucht alsook de paspoorten van de reizigers door hen te adviseren de stempels in de paspoorten te wissen. Tevens heeft hij [medeverdachte 2], op het moment dat zij in de Dominicaanse Republiek verbleef, voorzien van het telefoonnummer van de contactpersoon aldaar. Voorts is uit de tapgesprekken naar voren gekomen dat de verdachte aanwijzingen heeft gegeven hoe zij "uit dat ding... naar buiten moesten komen" en heeft hij tegen [medeverdachte 2] gezegd dat zij de bolletjes goed moest controleren voor ze zou slikken. Tenslotte blijkt uit de tapgesprekken dat de verdachte zich heeft bezig gehouden met het plannen van het vervoer per taxi na aankomst op luchthaven Schiphol.
Het hof verwijst daarbij in het bijzonder naar een sms-bericht d.d. 9 september 2009 te 13.39, gesprekken d.d. 14 september 2009 te 14.10 uur en 18.33 uur, een gesprek d.d. 18 september 2009 te 19.50 uur, gesprekken d.d. 19 september 2009 te 12.14 uur, 13.32 uur en 20.15 uur, een gesprek d.d. 25 september 2009 te 15.10 uur, een gesprek d.d. 2 oktober 2009 te 15.56 uur, gesprekken d.d. 4 oktober 2009 te 1.23 uur en 16.35 uur, gesprekken d.d. 5 oktober 2009 te 12.15 uur, 12.46 uur, 13.52 uur en 14.06 uur en een gesprek d.d. 10 oktober 2009 te 23.09 uur.
Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat de verdachte zich voorafgaand aan en gedurende de reis van zijn zussen en zwager naar de Dominicaanse Republiek heeft bezig gehouden met de organisatie en begeleiding van het cocaïnetransport. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de rol van de verdachte veel groter is dan hij wil doen geloven. Tegen dit licht bezien wordt door het hof dan ook geen geloof gehecht aan de verklaringen die de gezusters [medeverdachte 1,2] tegenover de rechter-commissaris hebben afgelegd, dat zij op eigen initiatief de drugs hebben gesmokkeld en hun broer daarbij geen enkele rol had.
Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er sprake is geweest van een dusdanig nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn medeverdachten, dat verdachtes handelen kan worden aangemerkt als - kort gezegd - het medeplegen van de invoer van cocaïne, terwijl ook zijn opzet daarop gericht was.
Het hof verwerpt het verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 21 juli 2009 tot en met 5 oktober 2009, in de gemeente Haarlemermeer (Schiphol), en Amsterdam en de Dominicaanse Republiek,
tezamen en in vereniging met anderen,
opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 2,226 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich samen met zijn mededaders op bewezenverklaarde wijze schuldig gemaakt aan de invoer van ruim twee kilo cocaïne. Twee zussen en een zwager van de verdachte hebben met gevaar voor eigen leven bolletjes gevuld met cocaïne geslikt. Zoals algemeen bekend is vormt de handel en het gebruik van cocaïne een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid en leidt het in zeer veel gevallen tot verslaving aan het gebruik daarvan. Bovendien vindt een groot deel van de criminaliteit direct of indirect haar oorsprong in het gebruik van deze middelen. De verdachte heeft zich daaraan niets gelegen laten liggen en zich klaarblijkelijk laten leiden door eigen financieel gewin.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 oktober 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit en andersoortige feiten. De omstandigheid dat de verdachte zelf in 2007 bolletjes heeft geslikt en dit bijna fataal was afgelopen heeft hem er kennelijk niet van weerhouden zijn zussen en zwager deze vorm van smokkel te betrekken en het onderhavige feit te plegen. Deze omstandigheden rekent het hof de verdachte zwaar aan.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Vordering tenuitvoerlegging
Bij vonnis van de politierechter te Haarlem van 26 november 2007 onder parketnummer 15-800945-07 is de verdachte veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
Namens de verdachte is aangevoerd dat de vordering tot tenuitvoerlegging moet worden afgewezen, nu het voor de verdachte niet duidelijk is van welk vonnis de tenuitvoerlegging wordt gevorderd. Het hof verwerpt dit verweer, nu de verdachte er ter terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2012 blijk van heeft gegeven te weten om welke voorwaardelijke veroordeling het gaat. Het hof beschouwt het gegeven dat in de vordering Breda in plaats van Haarlem is opgenomen als kennelijke verschrijving, waaraan - gelet op het vorenoverwogene - geen consequenties zullen worden verbonden.
De vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf is derhalve gegrond.
In plaats daarvan zal het hof evenwel - gelet op de huidige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken - een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, gelasten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c en 22d, zoals zij heden gelden, en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 47 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Haarlem van 26 november 2007, parketnummer 15-800945-07, te weten: een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden, in dier voege dat deze wordt vervangen door een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein,
mr. T.W.H.E. Schmitz en mr. R.C. Langeler, in bijzijn van de griffier mr. R.W. van Zanten.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 november 2012.