Uitspraak
Rolnummer: 22-000196-12
Parketnummer: 09-608131-11
Datum uitspraak: 27 november 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 4 januari 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortejaar] 1988,
thans uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Rijnmond - Gevangenis De IJssel te Krimpen aan den IJssel.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 13 november 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 subsidiair en onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is er een beslissing genomen omtrent het beslag als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 24 november 2011 te Leiden opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd ongeveer 3,8 gram, althans meerdere/een bolletje(s), in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 24 november 2011 te Leiden opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij op of omstreeks 22 november 2011 te Leiden opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3,4 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 5,6 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten
Namens de verdachte is door de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities, aangevoerd dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair en subsidiair en onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken dient te worden. Daartoe heeft hij - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
Feit 1
- Onrechtmatige fouillering en aanhouding
Dat een plek bekend staat als dealersplek is onvoldoende om een redelijk vermoeden op te baseren. Nu dit in het onderhavige geval wel is gebeurd, dient er bewijsuitsluiting te volgen. Bovendien dienden voor de fouillering, die aan de aanhouding voorafging, ernstige bezwaren te bestaan ex artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet. Nu deze ernstige bezwaren ontbraken, is de fouillering onrechtmatig geweest en dient ook hier bewijsuitsluiting te volgen.
Dit brengt mee dat verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 1 bij gebrek aan bewijs.
Feit 2
- Onrechtmatige aanhouding
De aanhouding van de verdachte was onrechtmatig, want er was geen redelijk vermoeden van schuld dat verdachte zich aan de heling van de fiets had schuldig gemaakt. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting;
- Salduz
De verdachte heeft, voorafgaande aan zijn verhoor niet uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht om zijn voorkeursadvocaat te consulteren. Als gevolg hiervan dient het politieverhoor van de verdachte d.d. 23 november 2011 van het bewijs te worden uitgesloten.
Dit alles brengt mee dat verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 2 bij gebrek aan bewijs.
Ter zake van de door de raadsman gevoerde verweren overweegt het hof als volgt.
Onrechtmatige fouillering en aanhouding (feit 1)
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen (p. 84 dossier) waren de verbalisanten die de verdachte op 24 november 2011 aanhielden bekend met het feit dat de verdachte twee dagen daarvoor met 45 bolletjes harddrugs en een bedrag van € 535,= in kleine coupures (briefjes van 5, 10 en 20 euro) was aangehouden. Op die 24e november 2012 zagen zij dat de verdachte op het Papegaaisbolwerk, een plek die bij de verbalisanten bekend staat als dealersplek (en die ook bij het hof ambtshalve bekend is als plek waar veelvuldig drugs worden gebruikt en verhandeld), zenuwachtig heen en weer liep. De verdachte had daar toen een kort contact met een onbekende fietser, die iets met zijn telefoon deed, en liep vervolgens weg. De gegevens van de recente aanhouding, de plek waar verdachte zich bevond en zijn nerveuze gedrag rechtvaardigden naar 's hofs oordeel een redelijk vermoeden bij de verbalisanten dat de verdachte zich schuldig maakte aan overtreding van de Opiumwet. Zijn vluchtige contact en het vermoeden van uitwisselen van telefoonnummers, juist op een dealersplek, hebben dat vermoeden mogen versterken. Mitsdien was de aanhouding rechtmatig.
Bovengenoemde omstandigheden rechtvaardigden naar 's hofs oordeel eveneens het bevel aan verdachte zijn zakken leeg te maken, zoals gerelateerd wordt op blz 85 van het proces-verbaal van politie. Dit bevel is terecht gegrond op artikel 9 derde Pro lid van de Opiumwet.
Het hof verwerpt de verweren.
Onrechtmatige aanhouding (feit 2)
Uit het proces-verbaal van bevindingen (p. 65 e.v.) blijkt het volgende. Tussen 22.45 uur en 23.00 uur is een onderzoek ingesteld en verkort weergegeven het volgende bevonden.
De politie belast met surveillance krijgt de melding van een 'illegale' verkoop van een fiets op de Stationsweg te Leiden en zien ter plaatse een man die aan het signalement van de koper - o.a. met een hockeystick - voldoet. De politie houdt deze man op een fiets, staande.
Intussen vernemen de agenten via de meldkamer dat de persoon die voldoet aan het signalement van de verkoper voor de ingang van het station geld overhandigde aan een negroïde persoon (hof: naar later blijkt, de verdachte).
De koper loopt met de politie mee richting het station om de verkoper aan te wijzen, waarbij tussen de plaats van staandehouding en de positie van de andere personen 5 tot 10 meter zit. Daar zijn twee mannen met een fiets, waarvan één voldoet aan het signalement van de verkoper. Deze persoon wordt aangehouden terzake heling. De tweede persoon blijkt later [verdachte] te heten. Terwijl de verbalisanten met de mannen in gesprek zijn, rent verdachte [verdachte] weg - kennelijk met achterlating van zijn fiets - en springt achterop bij een toevallig passerende bromfietser. Hierop is verdachte [verdachte] aangehouden. De beide fietsen zijn in beslag genomen.
Het hele onderzoek heeft een kwartier geduurd. Er kan dus niet meer dan een beperkte tijdspanne hebben gezeten tussen het moment van de geldoverdracht door de koper met de hockeystick aan de verkoper van de fiets en het aantreffen van verdachte [verdachte] op een moment dat aan hem geld werd overgedragen door de verkoper van de eerstgenoemde fiets. Daarnaast had verdachte [verdachte] een fiets bij zich die hij, toen hij door de politie was aangesproken en vervolgens wegrende, achterliet.
De verdenking van de recente illegale verkoop van een fiets en laatstbedoelde geldoverdracht door de verkoper aan [verdachte] en het aantreffen van een fiets bij Snijders die hij al vluchtend achterlaat, maakt dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond dat verdachte zich - mogelijk medeplegend - aan de heling van een fiets of fietsen had schuldig gemaakt. Het hof verwerpt het verweer.
Salduz (feit 2)
Nu het hof de verklaring van de verdachte zoals hij die op 23 november 2012 ten overstaan van de politie heeft afgelegd niet als bewijsmiddel zal bezigen, kan dit verweer onbesproken blijven.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op 24 november 2011 te Leiden opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad 2 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst
2.
hij op 22 november 2011 te Leiden opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3,4 gram, van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en ongeveer 5,6 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair en onder 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich op de bewezenverklaarde wijze tweemaal schuldig gemaakt aan overtreding van de Opiumwet. Zoals algemeen bekend is vormt het gebruik van harddrugs een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid en leidt het in zeer veel gevallen tot verslaving aan het gebruik daarvan. Bovendien vindt een groot deel van de criminaliteit direct of indirect haar oorsprong in het gebruik van deze middelen. De verspreiding van deze middelen dient derhalve krachtig tegengegaan te worden.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 oktober 2012, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het reclasseringsadvies d.d. 26 oktober 2012, opgemaakt door reclasseringsmedewerker R. Boin, alsmede het pro justitia rapport d.d. 20 juli 2012, opgemaakt door psychiater P.J.H. Notten.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Beslag
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de op de lijst met inbeslaggenomen voorwerpen onder 1, 4, 5 en 6 genummerde voorwerpen zullen worden teruggeven aan de verdachte en dat de inbeslaggenomen voorwerpen onder 2 en 3 zullen worden bewaard ten behoeve van de rechthebbende.
De raadsman heeft zich overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities op het standpunt gesteld dat de politierechter niet bevoegd was een beslissing over de inbeslaggenomen Phoenix fiets (onder 2 beslaglijst) te nemen, nu de deze fiets in beslag is genomen ter zake van heling en de heling niet aan het oordeel van de politierechter is onderworpen.
Met betrekking tot de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen overweegt het hof het volgende.
Het hof zal zich onthouden van een beslissing ten aanzien van de inbeslagggenomen fietsen (van de merken Phoenix en Kaptein, respectievelijk nr. 2 en 3 op de beslaglijst) nu deze fietsen terzake verdenking van heling in beslag zijn genomen en heling niet aan 's hofs oordeel is onderworpen (art. 353 WvSv Pro en HR 25.09.07, LJN BA7657).
Nu het belang van strafvordering zich daartegen niet meer verzet, zal het hof de teruggave aan verdachte gelasten van de op beslaglijst onder 1, 4, 5 en 6 genummerde voorwerpen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, als vermeld onder de nummers 1, 4, 5 en 6 op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen.
Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein,
mr. T.W.H.E. Schmitz en mr. R.C. Langeler, in bijzijn van de griffier mr. R.W. van Zanten.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 november 2012.