Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 12 december 2012
Zaaknummer : 200.116.408/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 12-6687
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. M.L. Daniels-Vetter te Amsterdam,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats], [land],
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. J.W. Leseman te Tilburg.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 9 november 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 26 oktober 2012 van de rechtbank 's-Gravenhage.
De vader heeft op 21 november 2012 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 23 november 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vader:
- op 22 november 2012 een faxbericht van diezelfde datum met een bijlage.
De raad heeft bij brief van 15 november 2012, ingekomen bij het hof op 16 november 2012, aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
De zaak is op 26 november 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
De advocaat van de moeder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
De hierna te noemen minderjarige [minderjarige 1] is in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
Partijen zijn gehuwd op [trouwdatum] 2007 te [plaats] en zijn de ouders van:
- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] (hierna ook te noemen: [minderjarige 1]), en
- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] (hierna ook te noemen: [minderjarige 2]), gezamenlijk ook: de minderjarigen.
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarigen.
Partijen hebben de Nederlandse nationaliteit.
Partijen woonden vanaf medio 2006 met de minderjarigen [land], laatstelijk te [woonplaats]. In februari 2012 is de vader vertrokken en bij zijn moeder (de grootmoeder) in [woonplaats], [land], gaan wonen.
Na de verbreking van de samenwoning zijn partijen een contactregeling overeengekomen, door de vader aangeduid als een co-ouderschapsregeling. De minderjarigen verbleven feitelijk gedurende de helft van de week bij de vader, en gedurende de andere helft van de week bij de moeder.
Op 13 april 2012 heeft de vader bij de rechtbank in [plaats], [land], een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend.
De moeder heeft op 19 april 2012 een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank ’s-Gravenhage. De behandeling van deze zaak is aangehouden tot 1 november 2012 pro forma in afwachting van de beslissing van de [vreemde] rechtbank terzake van de bevoegdheid.
Op 23 juni 2012 is de moeder met de minderjarigen naar Nederland vertrokken.
Op 15 juli 2012 heeft de vader de minderjarigen weer mee genomen naar [land].
Bij beschikking van 19 juli 2012 heeft de rechtbank 's-Gravenhage zich in het kader van voorlopige voorzieningen onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de verzoeken van de moeder tot toevertrouwing van de minderjarigen aan haar en tot vaststelling van een voorlopige kinderalimentatie.
Op 24 juli 2012 heeft de vader de minderjarigen voor een kortdurende vakantie meegegeven aan de moeder.
Op 8 augustus 2012 heeft de moeder, anders dan met de vader is afgesproken, de minderjarigen niet teruggebracht naar de vader.
Bij vonnis in kort geding van 31 augustus 2012 van de rechtbank 's-Gravenhage is de vordering van de vader – kort gezegd – te gelasten dat de moeder de minderjarigen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis afgeeft aan de vader, zodat de vader de minderjarigen terug kan brengen naar [land], ofwel de minderjarigen terugbrengt dan wel laat terug brengen naar de vader op zijn woonadres in [land] op straffe van een dwangsom, afgewezen.
De vader heeft op 5 september 2012 de rechtbank 's-Gravenhage verzocht, kort gezegd, om onder meer, de teruggeleiding van de minderjarigen te gelasten naar [land].
Partijen hebben getracht om door middel van cross border mediation tot een minnelijke regeling te komen. De mediation is niet geslaagd.
Bij de bestreden beschikking is de terugkeer gelast van de minderjarigen naar [land], uiterlijk op 10 november 2012, waarbij de moeder de minderjarigen afgeeft aan de vader, zodat de vader de minderjarigen kan terugbrengen naar [land], ofwel waarbij de moeder de minderjarigen terugbrengt dan wel laat terugbrengen naar de vader op het woonadres van de vader. Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de minderjarigen bij de moeder in Nederland verblijven.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de teruggeleiding van de minderjarigen naar [land].
2. De moeder verzoekt het hof om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de vader af te wijzen.
3. De vader verzoekt de moeder in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep van de moeder af te wijzen als ongegrond dan wel onbewezen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vader bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover (zo begrijpt het hof) het verzoek van de vader om te bepalen dat de moeder ten profijte van de vader een dwangsom van € 500,- per dag zal verbeuren, indien zij in gebreke blijft om – kort samengevat – aan het bevel tot teruggeleiding te voldoen, is afgewezen, en dit verzoek alsnog toe te wijzen.
4. Tussen partijen is niet in geschil dat de minderjarigen onmiddellijk voor hun overbrenging door de moeder naar Nederland, hun gewone verblijfplaats hadden in [land] en dat de moeder de minderjarigen na een bezoek aan haar ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van het HKOV heeft achtergehouden in Nederland.
5. Gelet op het hiervoor overwogene dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar [land] te volgen zoals bedoeld in artikel 12 van het HKOV, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het HKOV, bezien in verband met artikel 11 lid 4 Brussel II bis.
Principaal hoger beroep
Worteling van het kind (artikel 12 lid 2 HKOV)
6. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet toekomt aan de vraag of de minderjarigen zijn geworteld nu minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging naar Nederland en de indiening van het verzoek. Uit de wijze waarop [minderjarige 1] in Nederland is geïntegreerd, hoe zij zich op school gedraagt en thuis voelt, de vele sociale contacten die zij heeft en de blijmoedigheid die over haar is gekomen sinds zij in Nederland is, moet volgens de moeder geconcludeerd worden dat [minderjarige 1] in Nederland is geworteld. De moeder betoogt dat het niet redelijk is om het criterium van de worteling zoals gesteld in artikel 12 lid 2 HKOV in deze zaak niet mee te wegen omdat [minderjarige 1] nu pas bijna vijf maanden in Nederland woont. De eis dat worteling pas gaat meetellen als het kind langer dan één jaar in het betreffende land is, is in artikel 12 lid 2 HKOV niet gesteld.
De moeder stelt voorts dat het niet redelijk is uit te gaan van het standpunt dat de onmiddellijke terugkeer van het kind altijd in zijn belang is, wanneer de ontvoering of vasthouding minder dan één jaar duurt. De moeder verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar een uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 december 2007 (LJN: BC0650).
7. De vader stelt dat de moeder in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op deze weigeringsgrond. Voorts stelt hij dat de rechtbank juist heeft overwogen dat niet wordt toegekomen aan de vraag of de minderjarigen in Nederland geworteld zijn. Volgens de vader ziet artikel 12 lid 2 HKOV op de situatie dat er meer dan een jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarigen en de indiening van het verzoek. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. De uitspraak waarnaar de moeder verwijst, ziet ook op een situatie waarbij er reeds een jaar is verstreken. Daarnaast betwist de vader dat de minderjarigen in Nederland zijn geworteld.
8. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat, nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, er niet wordt toegekomen aan de vraag of de minderjarigen in Nederland zijn geworteld. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
Uitoefening gezag en co-ouderschap artikel 13 lid 1 sub a HKOV
9. De moeder betwist dat de vader daadwerkelijk het gezag uitoefent over de minderjarigen. De vader heeft de zorg voor de minderjarigen geheel aan de moeder overgelaten en heeft nadat hij is vertrokken, niet daadwerkelijk voor de minderjarigen gezorgd als ze bij hem waren, elke verantwoordelijkheid ontlopen en de ziektekostenverzekering laten verlopen.
Voorts betoogt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat partijen na het uiteengaan in februari 2012 een co-ouderschapsregeling zijn overeengekomen. De moeder heeft nooit over een co-ouderschapsregeling gesproken maar slechts een omgangsregeling gedoogd omdat zij dat in het belang van de minderjarigen achtte. De moeder stelt verder dat de vader geen enkele binding heeft met [land]. Hij heeft geen eigen huis, geen gegarandeerd inkomen en geen vaste aanstelling. Hij betaalt geen belasting in [land]. Kortom hij kan geen stabiele situatie voor de minderjarigen garanderen.
10. De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd betwist.
11. Het hof overweegt als volgt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat van een daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht ook sprake kan zijn indien degene aan wie het gezag is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is, volgens de Hoge Raad (Hoge Raad 20 oktober 2006, NJ 2007, 384), dat de met het gezag belaste persoon of instelling ervan heeft blijk gegeven overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind te behartigen.
12. De vader heeft in zijn verweerschrift en ter zitting gesteld dat er, nadat hij de voormalige echtelijke woning had verlaten, een contactregeling tussen hem en de minderjarigen was waarbij hij de minderjarigen in ieder geval de helft van de tijd bij zich heeft gehad dan wel heeft gezien, al dan niet in aanwezigheid van de moeder. De moeder heeft erkend dat zij heeft meegewerkt aan deze contactregeling maar dat het niet haar bedoeling was dat het een co-ouderschapsregeling zou worden.
Gelet op het voorgaande heeft de vader naar het oordeel van het hof, mede gezien de hiervoor genoemde criteria van de Hoge Raad, feitelijk zijn gezag over de minderjarigen uitgeoefend ten tijde van het overbrengen dan wel niet doen terugkeren van de minderjarigen naar Nederland.
Of er sprake was van een co-ouderschapsregeling of een contactregeling met een andere inhoud doet aan dit oordeel niet af.
Lichamelijk of geestelijk gevaar (artikel 13 lid 1 sub b HKOV)
13. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de weigeringsgronden genoemd in artikel 13 lid 1 sub b HKOV zich in deze zaak niet voordoen. De moeder verwijst naar haar verweerschrift in eerste aanleg, punt 10 tot en met 26, waarin zij uitvoerig heeft gesteld welke risico’s en gevaren de minderjarigen lopen als zij worden teruggeleid naar [land].
14. De vader brengt naar voren dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld. Hij heeft in zijn verweerschrift en ter zitting bij het hof betwist dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarigen door hun terugkeer naar [land] worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op een andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht. De vader betoogt dat hij inmiddels zelfstandige woonruimte heeft gehuurd in de buurt van [woonplaats], vlakbij het ponykamp van [minderjarige 1] en dicht in de buurt van de school, zodat de minderjarigen met de schoolbus naar school kunnen, en dat deze woning dermate ruim is dat beide minderjarigen over een eigen slaapkamer beschikken. Verder is hij ook in staat om de minderjarigen financieel te onderhouden nu zijn bedrijf inmiddels goed loopt. Ook zijn de minderjarigen in [land] verzekerd tegen ziektekosten.
15. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV de rechter van de aangezochte staat niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het verdrag brengen met zich dat de weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd. Dit betekent dat niet snel mag worden aangenomen dat deze weigeringsgrond aanwezig is.
16. Het hof overweegt dat, mede gelet op de overgelegde stukken en de restrictieve uitleg van de weigeringsgrond, er geen aanwijzingen zijn om aan te nemen dat sprake is van een ernstig risico dat de minderjarigen door hun terugkeer worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht, zodat de conclusie moet zijn dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het HKOV zich evenmin voordoet. Aan een beoordeling van het bepaalde in artikel 11 lid 4 van de Verordening Brussel II bis komt het hof dan ook niet toe.
Verzet (artikel 13 lid 2 Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (HKOV))
17. De moeder stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met hetgeen [minderjarige 1] tijdens haar verhoor door de rechtbank heeft gezegd. Ten onrechte heeft de rechtbank niet vastgesteld dat [minderjarige 1] zich tegen terugkeer naar [land] verzet. Voorts heeft de rechtbank onderschat dat [minderjarige 1] een loyaliteit heeft jegens haar vader en hem liever niet teleur wil stellen. De moeder heeft moeten vaststellen dat terugkeer naar [land] voor [minderjarige 1] onbespreekbaar is. De moeder heeft verzocht om [minderjarige 1] te doen horen door de raad of een orthopedagoog. Voorts heeft zij verzocht om een onderzoek door de raad of een orthopedagoog te gelasten.
18. De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd betwist en – onder meer – betoogd dat de moeder in eerste aanleg op deze weigeringsgrond geen beroep heeft gedaan. Verder doet zich volgens de vader geen situatie voor waarbij [minderjarige 1] zich tegen een terugkeer naar [land] zou verzetten. [minderjarige 1] vindt het leuk in [land] en leuker in Nederland. Dit duidt niet op verzet tegen een terugkeer naar [land]. De vader is van mening dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 13 lid 2 HKOV en benadrukt dat [minderjarige 2] en [minderjarige 1] niet gescheiden moeten worden.
19. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 13 lid 2 HKOV de rechter niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten, indien hij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
20. Het hof heeft [minderjarige 1] gehoord en is van oordeel dat [minderjarige 1] een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met haar mening rekening wordt gehouden. Voor een raadsonderzoek, dan wel een onderzoek door een orthopedagoog is in het kader van deze (spoed)procedure in beginsel geen plaats en ook overigens is het hof niet gebleken van het bestaan van enige noodzaak tot een dergelijk onderzoek.
21. Het hof is van oordeel dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 HKOV niet opgaat. Gebleken is dat [minderjarige 1] op haar niveau overziet wat er speelt tussen partijen en wat hen verdeeld houdt. Uit hetgeen [minderjarige 1] aan het hof heeft verklaard, is echter niet gebleken van verzet als bedoeld in voormeld artikel van haar tegen terugkeer. Ook uit de door de moeder overgelegde brief van een advocaat die met [minderjarige 1] heeft gesproken, wat daar verder ook van zij, blijkt niet van verzet als bedoeld in het HKOV. Dat [minderjarige 1] een voorkeur heeft voor een verblijf in Nederland boven een terugkeer naar [land], maakt niet dat sprake is van verzet tegen terugkeer.
Conclusie
22. Nu geen sprake is van één of meer van de in artikel 13 van het HKOV genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12 lid 1 van het HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen te volgen. Ook anderszins is het hof niet gebleken dat door toewijzing van het verzoek afbreuk wordt gedaan aan het belang van de minderjarigen dat ook in zaken van internationale kinderontvoering voorop staat. Dit belang strekt er enerzijds toe dat het kind zo snel mogelijk wordt herenigd met zijn ouders zodat de ene ouder niet een onredelijk voordeel zal behalen uit tijdsverloop en anderzijds te verzekeren dat zijn/haar ontwikkeling plaatsvindt in een veilige omgeving. Gesteld noch gebleken is dat een eventuele terugkeer naar de vader zodanig strijdig zou zijn met de belangen van de minderjarigen dat daarom van een terugkeer moet worden afgezien. Uit de stukken blijkt dat de vader betrokken is bij de minderjarigen. Daarnaast is niet gebleken dat bij terugkeer van de minderjarigen de vader niet in staat zou zijn om de zorg voor de minderjarigen op zich te nemen. Bovendien kan de moeder met de minderjarigen gezamenlijk terugkeren naar [land]. De moeder heeft, daarnaar gevraagd door het hof, ter terechtzitting verklaard dat zij, in het geval het hof tot teruggeleiding van de minderjarigen zal beslissen, naar alle waarschijnlijkheid niet met de minderjarigen mee terug gaat naar [land]. Het hof ziet dit als een eigen (vrijwillige) keuze van de moeder, nu er zijdens de moeder geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die er aan in de weg staan dat de moeder met de minderjarigen naar [land] verhuist. Dat de moeder thans geen huisvesting en inkomen in [land] zou hebben, betekent niet dat zij die niet in de toekomst kan verwerven.
Dit brengt met zich mee dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en de terugkeer van de minderjarigen naar [land] zal worden gelast, uiterlijk op 23 december 2012. Het hof merkt daarbij nog op dat de vader mogelijk inmiddels is verhuisd. Derhalve zal het hof het adres waarnaar dient te worden teruggeleid als na te melden opnemen.
Incidenteel hoger beroep
23. De vader stelt dat er aanwijzingen bestaan dat de moeder geen uitvoering zal geven aan de teruggeleiding van de minderjarigen. De vader acht het in het bijzonder van belang dat hij in een tijdsbestek van enkele maanden twee keer een afspraak heeft gemaakt met de moeder om de minderjarigen te laten terugkeren naar [land], welke afspraak zij telkens niet is nagekomen.
24. Nu de moeder ter zitting bij het hof heeft verklaard dat zij gewoon is om zich te houden aan rechterlijke uitspraken, ziet het hof geen aanleiding om op grond van hetgeen de vader heeft gesteld een dwangsom aan de moeder op te leggen.
Proceskostenveroordeling
25. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
26. Gezien het voorgaande behoeft het overige door partijen naar voren gebrachte geen bespreking meer.
27. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor wat betreft de datum van teruggeleiding en de plaats waarnaar teruggeleiding dient plaats te vinden;
en in zoverre voorts beschikkende:
gelast de terugkeer van de minderjarigen:
- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats],
naar [land] uiterlijk op 23 december 2012, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar het woonadres van de vader in [land], of wel dat de moeder de minderjarigen met de benodigde reisdocumenten aan de vader zal afgeven, uiterlijk op 23 december 2012, opdat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar [land];
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Lückers en Van Dijk, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2012.