Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 98/04567
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G B.V. te B tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid ondernemingen te Y van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de haar over het tijdvak 1 maart 1998 tot en met 31 maart 1998 zonder verhoging opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, aanslagnummer 00.00.000.F.01.0000.
Ontstaan en loop van het geding
De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 6,= aan enkelvoudige belasting. Na tijdig door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80,=.
De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 17 maart 1999 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer N, directeur van belanghebbende, vergezeld van de heer C, de heer drs. K., verbonden aan het kantoor te Rotterdam van H Belastingadviseurs, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer mr.B, tot bijstand vergezeld van de heer V, beiden verbonden aan de vorengenoemde eenheid van de rijksbelastingdienst.
Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan hun wederpartij. Voorts heeft de Inspecteur te dezer zitting met toestemming van belanghebbende een kopie overgelegd van een brief van de Inspectie voor de Gezondheidszorg aan het Ministerie van Financiën van 23 november 1998.
Het Hof rekent alle vorenvermelde stukken, waaronder met name ook de beide pleitnota's, tot de stukken van het geding.
Vaststaande feiten
Blijkens de gedingstukken en de verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast.
2.1. Belanghebbende vervaardigt onder meer Mentho 10 mentholpoeder en Mentho 10 kinderpoeder. Zij levert deze poeders uitsluitend aan apothekers en drogisten. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1998; hierna: de Wet).
2.2. De onder 2.1 bedoelde poeders bestaan uit talkpoeder en levomenthol. Per 100 gram bevat het mentholpoeder 400 mg levomenthol, het kinderpoeder 200 mg levomenthol.
Belanghebbende levert de beide poeders in hoeveelheden van 75 gram in daartoe bestemde flexibele kunststof strooiflacons. Op deze flacons komt, naast de aanduiding Mentho 10 mentholpoeder of Mentho 10 kinderpoeder, de volgende tekst voor:
"Jeukstillend, verkoelend en vochtabsorberend. Bevat uitsluitend zuivere talkpoeder en natuurlijke menthol. Op de jeukende, klamme (Hof: dit woord komt alleen op de flacons met mentholpoeder voor) of geïrriteerde huid aanbrengen door licht in de bus te knijpen. Niet gebruiken bij kinderen t/m 3 jaar. Niet inademen. Niet inwendig of op open wondjes gebruiken. Buiten bereik van kleine kinderen houden.".
In de door belanghebbende met betrekking tot deze poeders uitgegeven productinformatie komt onder meer het volgende voor:
"Indicatiegebied: Jeuk
(...)
WERKING
Mentho 10 mentholpoeder (Hof: c.q. kinderpoeder) geeft een jeukstillende, verkoelende en vochtabsorberende werking aan de huid door de werkzame bestanddelen levomenthol en talkpoeder. Door bij huidirritatie of jeuk tijdig Mentho 10 mentholpoeder (Hof: c.q. kinderpoeder) te gebruiken wordt beschadiging van de huid door (open)krabben voorkomen.
TE GEBRUIKEN BIJ/INDICATIE
Jeuk (o.a. als gevolg van medicijngebruik, stress of van kinderziektes zoals mazelen en waterpokken), transpiratie, branderige huid.
(...)
DOSERING EN GEBRUIKSAANWIJZINGEN
Door licht in de bus te knijpen wordt de poeder gemakkelijk op de huid aangebracht. Eventueel met de hand of een watje verdelen.
(...)
TOEDIENINGSVORM
Poeder
(...).".
2.3. Noch Mentho 10 mentholpoeder, noch Mentho 10 kinderpoeder is ingeschreven in het in artikel 3, eerste lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (hierna: de WGV) geregelde register. Zij beschikken dan ook niet over een zogeheten RVG-nummer.
Aan belanghebbende, die geen apotheker in dienst heeft, is niet een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de WGV.
2.4. Apothekers vervaardigen en leveren als middel tegen jeuk menthol-strooipoeder (Conspergens Mentholi FNA).
In de door de Koninklijke Maatschappij ter bevordering der Pharmacie in samenwerking met de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst met betrekking tot dit strooipoeder uitgegeven geneesmiddelinformatie (PIF -patiënten informatie folder - 150) komt onder meer het volgende voor :
"MENTHOL-STROOIPOEDER
Werkzame stof: levomenthol
Werking
Dit geneesmiddel wordt gebruikt bij jeuk.
Levomenthol heeft een verkoelende werking op de huid en werkt daardoor jeukstillend.
(...)
Gebruiksaanwijzing
Behalve als uw arts anders voorschrijft: het poeder enkele malen per dag op de plaats van de jeuk strooien en het poeder zachtjes in de huid wrijven.
(...).".
2.5. In een door de gezamenlijke Kring-apothekers uitgegeven folder inzake zelfmedicatie bij jeuk komt onder meer het volgende voor:
"Oorzaken
Jeuk kan verschillende oorzaken hebben. We noemen er een aantal:
- eczeem;
- suikerziekte;
- ziekte van Hodgkin;
- het gebruik van bepaalde geneesmiddelen;
- allergische reactie (de jeuk gaat dan gepaard met rode plekken, blaasjes of galbulten);
- insekte- of kwallebeten;
- contact met bepaalde produkten (wol) of planten (brandnetels);
- wondgenezing.
Jeuk treedt vaak op als begeleidend verschijnsel van een allergische reactie en gaat dan gepaard met rode plekken, blaasjes of zgn. "galbulten" (deze hebben niets met de gal te maken!).
(...)
Geneesmiddelen
Verkoelende geneesmiddelen werken het beste bij jeuk. Er zijn strooipoeders met menthol (Mentho-10, Conspergens Mentholi FNA), vloeistoffen (Calamine Lotion, Schudmengsel FNA) en zalf (Koelzalf FNA). (...).".
2.6. Op 16 maart 1998 heeft belanghebbende 96 flacons Mentho 10 mentholpoeder en 96 flacons Mentho 10 kinderpoeder geleverd aan P Accountants te V tegen een vergoeding van in totaal fl. 55,44. Belanghebbende heeft ter zake van deze levering op de desbetreffende, 16 maart 1998 gedagtekende factuur een bedrag van 6% van fl. 55,44 is, afgerond, fl. 3,33 aan omzetbelasting in rekening gebracht. Dit laatste bedrag heeft zij over het tijdvak maart 1998 ook op aangifte voldaan.
Van oordeel zijnde dat ter zake van de levering van deze poeders het algemene tarief van toepassing is, heeft de Inspecteur belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De daarin begrepen enkelvoudige belasting is berekend als volgt:
17,5% van fl. 55,44 is, afgerond, fl. 9,70
op aangifte voldaan -/- fl. 3,33
na te heffen fl. 6,37,
afgerond fl. 6,=. Dit laatste bedrag is als zodanig niet in geschil.
Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur deze naheffingsaanslag gehandhaafd.
Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft de volgende vragen:
I. Is op grond van post a.6 van de bij de Wet behorende tabel I op de levering van Mentho 10 mentholpoeder en Mentho 10 kinderpoeder het verlaagde tarief van artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet van toepassing? Deze vraag spitst zich toe op de vraag of deze poeders farmaceutische specialités of farmaceutische preparaten zijn als zijn omschreven in artikel 1, eerste lid, onder h en i, van de WGV.
II. Zo neen, kan belanghebbende aan het bepaalde in paragraaf 4 van de toelichting van de Staatssecretaris van Financiën op evenvermelde tabelpost in diens Voorschrift inzake de bij de Wet behorende tabel I (resolutie van 1 februari 1994, nr. VB 93/3553, zoals nadien gewijzigd) het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de Inspecteur op de levering van deze poeders het evenbedoelde verlaagde tarief van toepassing zal achten?
Belanghebbende is van mening dat deze beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is daarentegen van oordeel dat deze vragen ontkennend dienen te worden beantwoord.
3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door hen ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
De onderhavige poeders, welke in deze vorm en samenstelling reeds sedert circa 1943 bestaan, hebben een lenigende werking. Blijkens de onder 2.5 ten dele weergegeven folder is jeuk onder meer het gevolg van ziektes of aandoeningen als eczeem, suikerziekte en de ziekte van Hodgkin. Blijkens de onder 2.2 ten dele weergegeven productinformatie is jeuk ook een gevolg (bijverschijnsel) van ziektes als mazelen en waterpokken. Jeuk is derhalve wèl gekoppeld aan een ziekte of aandoening. Alsdan is ook volgens de Inspectie voor de Gezondheidszorg sprake van "een medische claim" en daarmede van een geneesmiddel in de zin van de WGV (zie pagina 2 van de door de Inspecteur ter zitting in kopie overgelegde brief van deze Inspectie van 23 november 1998).
Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten bestaan uitsluitend uit de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
De Inspecteur
De onderhavige poeders bestrijden geen aandoeningen. Jeuk op zich is geen aandoening. Blijkens de parlementaire geschiedenis komen alleen geneesmiddelen in de zin van de WGV in aanmerking voor het verlaagde tarief.
Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag spitst zich toe op de vraag of de onder 2.1 bedoelde poeders farmaceutische specialités of farmaceutische preparaten zijn als zijn omschreven in artikel 1, eerste lid, onder h en i, van de WGV.
4.2. In evengenoemde bepalingen is farmaceutische specialité omschreven als geneesmiddel in een farmaceutische vorm, dat in de handel wordt gebracht onder een speciale benaming en in een standaardverpakking en is farmaceutisch preparaat omschreven als geneesmiddel in een farmaceutische vorm dat in de handel wordt gebracht, niet onder een speciale benaming of niet in een standaardverpakking.
4.3. Uit hetgeen onder 2.1 en 2.2 is vermeld, vloeit voort dat de onderhavige poeders onder een speciale benaming, te weten Mentho 10 mentholpoeder en Mentho 10 kinderpoeder, en in een standaardverpakking, te weten een flexibele kunststof strooiflacon, in de handel worden gebracht. Overigens is dit een en ander, gelet op de onder 4.2 vermelde omschrijvingen niet van belang voor het antwoord op de vraag of op de levering van deze poeders het verlaagde tarief van toepassing is.
4.4. Uit hetgeen onder 2.1 en 2.2 is vermeld, vloeit voorts voort dat de onderhavige goederen in een farmaceutische vorm, dat is ingevolge artikel 1, eerste lid, onder f, van de WGV een vorm welke met het oog op de toediening of aanwending van een geneesmiddel wordt gebezigd, zijn gebracht, te weten poedervorm. Ook in zoverre voldoen de onderhavige poeders aan de onder 4.2 vermelde omschrijvingen.
4.5. Onder het in deze omschrijvingen voorkomende begrip geneesmiddel dient ingevolge artikel 1, eerste lid, onder e, van de WGV te worden verstaan:
substantie of samenstelling van substanties, welke is bestemd te worden gebruikt of op enigerlei wijze wordt aangeduid of aanbevolen als zijnde geschikt voor:
1°. het genezen, lenigen of voorkomen van enige aandoening, ziekte, ziekteverschijnsel, pijn, verwonding of gebrek bij de mens,
2°. het herstellen, verbeteren of wijzigen van het functioneren van organen bij de mens,
3°. het stellen van een medische diagnose door toediening aan of aanwending bij de mens;
terwijl onder het in deze definitie voorkomende begrip substantie ingevolge artikel 1, eerste lid, onder d, van de WGV dient te worden verstaan:
stof van menselijke, dierlijke, plantaardige of chemische oorsprong, daaronder begrepen dieren, planten, delen van dieren of planten, alsmede micro-organismen.
4.6. Nu de onderhavige poeders, naar vaststaat, uit een mengsel van talkpoeder en levomenthol bestaan, zijn deze poeders een samenstelling van substanties als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder e, van de WGV. Ook volgens de Inspecteur is menthol aan te merken als een substantie in de zin van deze bepaling (pagina 1 van diens pleitnota, laatste volzin van de getypte tekst).
4.7. Gelet op de onder 4.5 vermelde definitie van geneesmiddel en hetgeen onder 4.6 is overwogen, is het voor het aanmerken van de onderhavige poeders als geneesmiddel voldoende indien zij op enigerlei wijze worden aangeduid of aanbevolen als zijnde geschikt voor het genezen of lenigen van enige aandoening, ziekte of ziekteverschijnsel bij de mens.
4.8. Gelet op het op de desbetreffende flacons en in de door belanghebbende uitgegeven productinformatie voorkomende woord "jeukstillend" worden de onderhavige poeders aangeduid als zijnde geschikt voor het stillen (lenigen) van jeuk. Ook in de onder 2.5 ten dele weergegeven folder van de gezamenlijke Kring-apothekers worden Mentho-10 strooipoeders aangeduid als geneesmiddel tegen jeuk.
4.9. Jeuk ontstaat, volgens Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, door een lichte prikkeling van de pijnzenuwen en is derhalve naar het oordeel van het Hof in beginsel aan te merken als een aandoening. Indien jeuk niet zelf als een aandoening is aan te merken, is jeuk naar het oordeel van het Hof in voorkomend geval aan te merken als een gevolg van een aandoening of ziekte en daarmede als een ziekteverschijnsel. Het oordeel dat jeuk in voorkomend geval een ziekteverschijnsel is, wordt bevestigd door de onder 2.5 ten dele weergegeven folder van de gezamenlijke Kring-apothekers, in welke folder immers verschillende ziektes als oorzaak van jeuk worden genoemd, terwijl in de door belanghebbende uitgegeven productinformatie sprake is van jeuk als gevolg van kinderziektes als mazelen en waterpokken.
4.10. Gelet op hetgeen onder 4.7, 4.8 en 4.9 is overwogen, voldoen de onderhavige poeders aan de in artikel 1, eerste lid, onder e, van de WGV voorkomende definitie van geneesmiddel. Dit brengt gelet op hetgeen onder 4.3 en 4.4 is overwogen met zich dat deze poeders ook voldoen aan de in artikel 1, eerste lid, onder h, van de WGV voorkomende omschrijving van farmaceutische specialité. De omstandigheid dat de onderhavige poeders zijn bereid, in een farmaceutische vorm zijn gebracht en in de handel worden gebracht door een persoon die daartoe niet bevoegd is, kan hier niet aan afdoen. Voor dit laatste oordeel vindt het Hof steun in het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 1992, BNB 1992/273.
4.11. Gelet op het vorenstaande is met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag het gelijk aan de zijde van belanghebbende. Voor dit geval is niet in geschil dat de bestreden uitspraak alsmede de daarbij gehandhaafde naheffingsaanslag moeten worden vernietigd. De in de omschrijving van het geschil onder II vermelde vraag behoeft geen beantwoording meer.
5. Proceskosten en griffierecht
5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van belanghebbendes proceskosten. Belanghebbende heeft uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de haar in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures op 2 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 1 (gewicht van de zaak) is fl. 1.420,=. Het Hof heeft bij de bepaling van de wegingsfactor voor het gewicht van de zaak in aanmerking genomen dat de onderhavige procedure ook bepalend is voor het van toepassing zijnde tarief op andere leveringen - ook in andere tijdvakken - van de onderhavige goederen en dat het gewicht van de zaak derhalve groter is dan alleen het financiële belang van de onderwerpelijke naheffingsaanslag. In verband hiermede heeft het Hof deze wegingsfactor - bij gebreke van concrete gegevens: in goede justitie - gesteld op 1 in plaats van op 0,25.
5.2. Nu het beroep van belanghebbende gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan belanghebbende het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= te vergoeden.
6. Beslissing
Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de daarbij
gehandhaafde naheffingsaanslag;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van
belanghebbende tot een bedrag van fl. 1.420,= onder
aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de
rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en
gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het
door deze gestorte griffierecht ad fl. 80,= wordt
vergoed.
Aldus vastgesteld op 31 januari 2000 door J.A. Meijer, voorzitter, G.J. van Muijen en A.L.C. Simons, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 12 mei 2000
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.