Uitspraak
typ. MB
rolnummer KG C0100384/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 21 augustus 2001,
gewezen in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HELMOND,
gevestigd te Helmond,
appellante,
procureur: mr J.E. Benner,
t e g e n:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr J.H.M. Erkens,
op het bij exploot van 10 april 2001 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de president van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, op
27 maart 2001 onder rolnummer 61920/KG ZA 01-0096 gewezen tussen appellante als gedaagde, hierna: de gemeente en geïntimeerde als eiser, hierna: [geïntimeerde].
1. De eerste aanleg
Het hof verwijst hiervoor naar het vonnis waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding in hoger beroep heeft de gemeente tegen het beroepen vonnis vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof:
het beroepen vonnis zal vernietigen en bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar: opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof:
het beroep ongegrond zal verklaren met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, eventueel met verbetering van gronden, met veroordeling van de gemeente, bij voorraad uitvoerbaar, in de kosten van beide instanties.
Vervolgens hebben partijen hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten aan de hand van pleitnota's.
Hierna hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven luiden:
1. Ten onrechte heeft de president het beroep van de gemeente op verjaring verworpen.
2. Ten onrechte heeft de president het (zeer) aannemelijk geacht dat [geïntimeerde] gedurende zijn werkzaamheden bij de gemeente van 16 maart 1959 tot medio 1963 aan asbest zou zijn blootgesteld.
3. Ten onrechte heeft de president geoordeeld dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met artikel 7:658 BW Pro door geen veiligheidsmaatregelen te treffen tegen de blootstelling van [geïntimeerde] aan asbest.
4. Ten onrechte heeft de president geoordeeld dat de gemeente jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is, hoewel
[geïntimeerde] slechts gedurende enkele jaren in dienst van de gemeente heeft gewerkt en ook elders gedurende zijn werkzame leven aan asbest is blootgesteld.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geïntimeerde], geboren in 1942, is van maart 1959 tot medio 1963 als (leerling)-fitter van het waterleidingbedrijf van de gemeente in dienst geweest. Hij werd daarbij te werk gesteld bij het aanleggen en herstellen van het waterleidingnet. Dit net bestond uit asbestcementbuizen. [geïntimeerde] werd in deze dienstjaren door en tijdens dit werk blootgesteld aan het van deze buizen afkomstige stof. Na 1963 heeft [geïntimeerde] bij andere werkgevers soortgelijke werkzaamheden verricht waarbij blootstelling aan van asbesthoudende materialen afkomstige stoffen niet bij voorbaat uitgesloten is. In november 1998 is vastgesteld dat [geïntimeerde] lijdende was aan mesothelioom, een ziekte die ontstaat door het inademen van een asbestvezel. Deze ziekte kent een incubatieperiode tussen 20 en 40 jaren. [geïntimeerde] is op 23 april 2001 aan deze ziekte gestorven. [geïntimeerde] heeft de gemeente bij brief van
24 februari 2000 op grond van art. 7:586 BW Pro aansprakelijk gesteld voor alle schade wegens deze aandoening.
Op 6 februari 2001 heeft [geïntimeerde] de gemeente in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch tot betaling van een voorschot. Die vordering is tot een bedrag van f 75.000 toegewezen. Tegen die veroordeling en de daartoe gegeven motivering richt zich het hoger beroep van de gemeente.
4.2. In grief I klaagt de gemeente over het oordeel van de president dat haar beroep op verjaring in dit geval naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.2.1. Het onderhavige geval is hierdoor gekenmerkt dat de schade - de mesothelioom aandoening - eerst na
meer dan dertig jaren (1998) na de schadegebeurtenis (uiterlijk 1963) zichtbaar en bekend is geworden.
Dit feit betekent dat de te dezen toepasselijke verjaringstermijn van art. 3:310, lid 2 BW van 30 jaren verstreken is voordat van schade bleek en [geïntimeerde]
met zijn schade bekend kon raken en door deze schade aanleiding had tot hetzij aansprakelijkstelling hetzij instelling van een vordering ter zake. Het aanvaarden van het beroep op de verjaringstermijn betekent daarom in dit geval dat [geïntimeerde] nimmer een rechtsvordering te dezer zake zou hebben gehad: vóór 1998 niet door het ontbreken van aantoonbare schade, na 1998 niet door het verstreken zijn van de 30-jarige verjaringstermijn. Die omstandigheid levert strijd op met het in art. 6 EVRM Pro verankerde grondrecht van recht op toegang tot de rechter. Hierin ligt een belangrijke aanwijzing dat het onderhavige beroep op verjaring onaanvaardbaar is.
4.2.2. De gemeente heeft in de toelichting op deze grief aangevoerd dat gevallen als onderhavige - ontdekking van schade na 30 jaren na de schadegebeurtenis - als normaal en vallend onder het bereik van de verjaring zouden moeten worden aangemerkt. Voor een uitzondering op die regel zouden naar de opvatting van de gemeente slechts plaats zijn indien aan haar een ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt, zoals bij opzet of bij belemmering door haar van het geldend maken van een vordering door
[geïntimeerde].
Naar het oordeel van het hof vindt deze strenge eis bij de toets of een bepaald beroep naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geen grondslag in het recht. De door de Hoge Raad in het arrest van 28 april 2000, 2000, 430 opgesomde gezichtspunten wijzen evenmin op een beperking tot gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de benadeler.
4.2.3. Naast het element van strijd met art. 6 EVRM Pro kunnen concrete omstandigheden zoals door de Hoge Raad enuntiatief in gezichtspunten opgesomd in genoemd
arrest betekenis hebben bij het oordeel van bedoelde (on)aanvaardbaarheid.
4.2.4. De president heeft in de onderhavige zaak de door het hoogste college genoemde gezichtspunten onderzocht en bevonden dat zij geen aanleiding gaven het beroep op de verjaring naar redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar te oordelen. Het hof deelt die mening en neemt de argumenten van de president over. Het volgende verdient nog opmerking.
4.2.5. In dit hoger beroep is de gemeente bij pleidooi
in het bijzonder ingegaan op de redelijkheid van de termijn die [geïntimeerde] in acht heeft genomen nadat hij
het mesothelioom had ontdekt. In november 1998 is de aandoening vastgesteld. De aansprakelijkstelling volgde op 24 februari 2000, derhalve na 14 maanden. De inleidende dagvaarding in dit geding dateert van 6 februari 2001, derhalve na 11 maanden. Tussen aansprakelijkstelling en dagvaarding zijn een aantal brieven tussen partijen en de assuradeur van de gemeente gewisseld.
Een en ander betekent dat [geïntimeerde] telkens ongeveer een jaar heeft genomen om de gemeente te confronteren met deze vordering. De gemeente betoogt dat die termijn onredelijk is in de zin als de Hoge Raad in het genoemde arrest van 28 april 2000 onder de aandacht heeft gebracht en dat daarom de vordering niet meer voor toewijzing in aanmerking komt.
4.2.6. Het hof oordeelt dat de in acht genomen termijnen niet onredelijk zijn. Deze termijnen liggen noch in wet noch in rechtspraak vast. Tot analogie uitnodigende termijnen - art. 73 Overgangswet Pro: een jaar; wetsvoorstel 3:310, lid 5 [Tweede Kamer zitting 1999-2000, 26824, no's 1 en 2: vijf jaren na het bekend worden met de schade] - zijn niet korter dan een jaar of bieden uiteenlopende aanknopingspunten.
4.2.7. De slotsom is dat grief 1 faalt.
4.3. Grief 2 betreft het causale verband tussen de gestelde schadegebeurtenis en de schade.
De gemeente heeft in de periode 1959 tot 1963 in dienst van de gemeente gedurende ongeveer vier jaren met en aan asbestcementbuizen gewerkt. De aard van die werkzaamheden - zagen, slijpen, verbreken ("verspanen") - bracht met zich mee dat van de buizen afkomstige stof vrijkwam en ingeademd kon worden. Enige beschermingsmaatregel ontbrak en was ook niet door de werkgever voorgeschreven.
In een gewoon geding is het aan de eiser, hier [geïntimeerde], om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zich
bij de in te ademen van deze buizen afkomstige stof ook asbeststof bevond. Zo uitdrukkelijk HR 26 januari 2001, RvdW 2001, 41. In dit geval gaat het om een vordering in kort geding. Hiervoor gelden de gewone bewijsregels niet: zo andermaal HR 2 oktober 1998, 1999, 682 onder 3.4.
De gemeente betwist dat [geïntimeerde] aan asbeststof is blootgesteld en zou kunnen zijn. Zij beroept zich hiervoor op rapporten van het VEWIN van 1990 en 1992.
Het eerst rapport betreft een onderzoek naar het vrijkomen van asbeststof bij het bewerken van asbestcementbuizen, het tweede bij het verwijderen ervan.
De rapporten van beide onderzoeken doen zien dat slechts geringe (bewerken) en zeer geringe (verwijderen) hoeveelheden asbeststof bij deze handelingen vrijkomen. Beide onderzoekingen leveren resultaten op die beneden het niveau blijven waarop volgens de bestaande wetgeving actie voorgeschreven is. De rapporten doen echter ook zien dat tenminste enig asbeststof vrijkomt. Hieraan
is [geïntimeerde] blootgesteld. Daarom kan, anders dan de gemeente betoogt, niet worden gesteld dat van blootstelling in het geheel geen sprake is. [geïntimeerde] heeft
de waarde van deze onderzoeken betwist en rapporten
(Burdorf 2001, Spuy, 1986) overgelegd waarin expositie met asbeststof wel degelijk wordt aangenomen.
Aanvaard is dat reeds bij het inademen van een geringe hoeveelheid asbestvezels mesothelioom kan worden opgelopen.
In het licht van al deze feiten oordeelt het hof met
de president het voorshands aannemelijk dat hier van blootstelling aan asbeststof en dus van de mogelijkheid van inademen daarvan moet worden gesproken. Grief 2 faalt.
4.4. Met deze conclusie dat bedoelde blootstelling wel mogelijk was, is de eerste aanname van grief 3 ontvallen. Te behandelen blijft de subsidiaire klacht dat, zo al afdoende beschermingsmaatregelen worden getroffen, de ziekte mesothelioom toch kon ontstaan.
Deze klacht treft geen doel. Indien, zoals hier, van blootstelling aan asbeststof moet worden uitgegaan en in het geheel geen beschermingsmaatregelen daartegen zijn genomen of voorgeschreven en wel genomen of voorgeschreven hadden dienen te worden dan geeft dit feitencomplex aanleiding tot een aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van - thans - art. 7:586 BW Pro. Zoals de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 25 juni 1993, 1993, 686 heeft overwogen, strekt de aansprakelijkheid wegens het niet nemen van nodige maatregelen zich ook uit tot destijds niet bekende gevaren nu andere gezondheidsgevaren (asbestose en longkanker) wel degelijk reeds bekend waren. Het moge zo zijn dat bij het nemen van die maatregelen veroorzaking van mesothelioom niet geheel uit te sluiten was. Dit neemt niet weg dat het niet nemen van deze maatregelen de kans op die veroorzaking vergroot. Die vergroting van kans rechtvaardigt de aansprakelijkheid. Grief 3 faalt.
4.5. In grief 4 betoogt de gemeente dat de president op grond van een door art. 6:99 BW Pro toegelaten redengeving aangenomen heeft dat de besmetting met een asbestvezel
in de jaren van dienst bij de gemeente kan hebben plaats gevonden, hoewel [geïntimeerde] na 1963 bij verschillende andere werkgevers soortgelijke werkzaamheden onder soortgelijke omstandigheden heeft verricht en daarbij evenzeer aan asbeststof werd blootgesteld. Art 6:99 BW Pro regelt de aansprakelijkheid in gevallen dat meerdere personen zich onrechtmatig hebben gedragen maar onzeker is wiens gedrag de schade heeft veroorzaakt.
Noch de president noch [geïntimeerde] hebben zich echter op deze wetsbepaling beroepen. De gestelde aansprakelijkheid is gegrond op - thans - art. 7: 658 BW. De grief faalt daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
4.6. Nu alle grieven falen dient het vonnis te worden bekrachtigd en dient de gemeente de kosten van het hoger beroep te dragen.
5. De uitspraak
Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op f 1.795 aan verschotten en op f 2.200 aan salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs De Kok, Van Empel en
F. Vermeulen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
21 augustus 2001.